1．夫妻间是否成立强奸罪？
2．占有说与亲属间相盗的特例
3．对尸体·埋葬物的权利
4．死者的人格权
5．继承
6．结语
1．夫妻间是否成立强奸罪？
佐伯
本回将继续上回的内容，以追寻人的一生的形式探讨其中出现的法律问题。上回讨论到了婚姻的成立与否问题，本回将从婚姻有效成立后的问题开始。
刑法中最近经常讨论的是夫妻间的强奸问题。过去一般认为，夫妻之间负有性交义务因而不成立强奸罪。在较近的下级审判决（参见广岛高松江支判昭和62·6·18高刑集40卷1号，第71页）中认可了强奸罪的成立，我想其理由是夫妇双方处于分居状态，婚姻关系已出现实质性破裂，而如果不认为出现破裂的话是无法认可强奸罪的成立的。但是，我对该理由持有疑问，同时也对是夫妻就必须负有性交义务的问题存有疑问。我记得以前曾学过拒绝性交是离婚的原因之一，但作为离婚的原因与负有性交的义务两者并不相同吧。
关于该问题，如果查看一下民法的教科书，虽然夫妻之间的义务应包括贞操义务与同居义务，但教科书似乎并未列举性交义务。之所以未列举，是因为教科书的品位较高呢？还是因为本就不存在该义务呢？
道垣内
关于性交涉构成离婚原因的意义，我想做两点说明。
其一，判例并不会单纯地以拒绝性交为理由而认可离婚。在拒绝性交涉的多数情形中都存在其他要素。例如，丈夫每次提出性交要求时都伴随着谩骂、付诸暴力（参见冈山地津山支判平成3·3·29判时1410号，第100页），或者丈夫仅对色情杂志有兴趣（参见浦和地判昭和60·9·10判タ614号，第104页），或者丈夫只是神情冷漠地碰触身体（参见最判昭和37·2·6民集16卷2号，第206页；《家族法判例百选》，新版·增补，30事件），等等，这才是整体上导致了婚姻不和谐的离婚原因。当然也有纯粹地因为没有性交而离婚的判例（参见京都地判昭和62·5·12判时1259号，第92页），但类似判决并不多见。就整体上来看，不配合对方性需求之典型表现的夫妻双方间的摩擦是难以维系婚姻的重要事由，但不应单纯地将拒绝性交作为离婚事由来理解判例法理。
佐伯
这在理解判例时是十分重要的方法，我本人也这么认为。
道垣内
其二，某一天的拒绝性交并不会构成问题。只有经常地拒绝才是离婚的原因，一方于某一天说“今天身体不适”而拒绝时，不会成为离婚的原因。
因此，即使将持续性拒绝作为离婚原因，某一天的拒绝也不会成为离婚原因。
佐伯
刑法教科书中曾作如下记述：“进入婚姻关系的合意中包含着男女意图进行性关系上的结合的合意，例如，在初夜时妻子因惧怕性交或身体不适等理由而拒绝时，丈夫强行实施性交的行为也不会构成强奸罪”（林干人：《刑法各论》，第96页（1999年））。
道垣内
嗯，我们先从前半部出发。
夫妻间的性生活应是作为婚姻基础的重要事项，这也是从最高裁判例中得出的认识（参见最判昭和37·2·6民集16卷2号，第206页）。但是，可以与死刑犯结婚，也可以与无性能力者结婚。此时的婚姻中就不包含性关系了。此外，即使并非性无能，但在不以性关系为前提而结婚时，关于这种婚姻的效力能否被否定的问题，我认为是不能否定的。虽说丈夫欠缺性能力是导致离婚的原因之一，但在妻子自始就知道该问题而仍与之结婚的场合，无性能力就不能构成离婚的原因。当然，结婚之后因患病而丧失性能力时，也是不能因此离婚的。确实，由于婚姻的默认规则，只要当事人没有其他的意思，维持性关系便应被包含于婚姻的效果之中。但是，不包含于其中也是允许的。
那么，在并无其他特别意思而在婚姻的效果中包含性结合的情形是怎样的呢？对此，康德首先设定了性共同体的定义，并表述为“某人与他人在生殖器及性的诸能力方面的相互使用”，而婚姻则是“以该法则为基础”的，具体而言，是指“异性的两个人格为了一生固定地相互占有对方的性而实施的结合”（吉泽博三郎、尾田幸雄译：《人伦的形而上学》，载《康德全集第11卷》，第122—123页（1969年））。是指对对方肉体的相互的独占性·排他性的支配权。如果从该思考方式出发，那么与配偶的性交属于行使权利，因而不构成强奸。
我本人也认为持续性地拒绝性交构成离婚的原因。但是，如前所述，某一天的拒绝不构成义务的违反，从而也就不能认为存在经常地顺应对方性要求的义务，这种思考方式并非不存在吧？
佐伯
您刚才说明了为何不能说既然是夫妻就负有经常性地顺应对方性要求的义务，但即使妻子负有该义务，丈夫也拥有该权利，但由于这种权利并非可以强制执行的权利，所以，丈夫也不可以使用暴行·胁迫的方法实行权利。因为也有判例作过类似判定——即使拥有债权，但如果债权人以暴行·胁迫的方法实现债权而符合权利滥用时也构成恐吓罪，所以，从这种思考方式出发，如果采用暴行·胁迫的方式实行要求性交的权利，将这种经常性的滥用权利认定为强奸罪的理解与前述恐吓罪判例的宗旨，也恰恰实现了整合。
道垣内
这是被意外忽略的一点。强烈地主张夫妻间也可能构成强奸罪的学者们构建的是如下理论框架：如果肯定性交要求权，那就很难认可强奸罪的成立，因此，应认为妻子的身体完全属于自己所有，如果违反其意思实施侵害的话必然构成强奸罪。但是，根据佐伯君的理解，即使认可性交要求权，强奸罪也是可能成立的，并非是只要行使权利就必然不构成犯罪。
佐伯
我本人认为没有承认性交要求权的必要，但也并非只要承认就即刻推导出强奸否定说。
在不承认强奸罪的学说的背后，过去或许存在着将妻子视为丈夫所有物的男女差别的思考方法，但现在的思考方法或许是国家不应干涉夫妻性生活等绝对隐私了吧。这可能是种更为深入的思考方法，但关于这一点，首先根据判例·通说的解释，强奸罪的暴力·胁迫必须达到使对方明显地难以反抗的程度，因此，轻微的暴力·胁迫是不会构成强奸的，在设置了类似限制后，强奸罪就变成了亲告罪，如果被害人不控告则不起诉，通过这种形式限制国家的介入，这还不够吗？
道垣内
只是，关于严格地解释暴行·胁迫的程度的做法受到了极为强烈的批判（例如，角田由纪子：《性的法律学》，第15页以下（1991年））。
佐伯
确实如此，关于对强奸罪的暴行·胁迫进行限定性解释的问题，并非不存在为何要作如此限定的疑问。在财产犯中，对于违反被害人的意思夺取财物的行为在三个阶段上进行处罚：使用使他人无法反抗程度的暴行·胁迫夺取他人财物时构成强盗罪，使用未达到该程度的暴行·胁迫时构成恐吓罪，未使用暴行·胁迫而违反对方的意思夺取财物时构成盗窃罪。然而，关于侵害性自由的行为，如果没有使用使对方明显难以反抗程度的暴行·胁迫，那么即使违反对方的意思也不会遭受处罚。可见，性自由的保护弱于财产的保护。至于为何如此，其原因或许在于该法律制定于明治时代，判例·学说也是从那时传承而来，但如此一来，如下蔑视女性式的思考方法（也是蔑视男性的思考方法）或许蕴涵其中：因为男人的性本就带有攻击性，所以某种程度上的暴行·胁迫是无法避免的；对暴行·胁迫不加抵抗的女性内心希望遭受侵害；不抵抗的贞操不值得保护，等等。
因为现在显然不能认可这种思考方法，因此，如果想要利用现在的法观念进行说明，因为性关系是非常私人化的微妙的关系，所以刑法只能在使用某种程度上的强度的暴行·胁迫时才应介入。如果对违反对方意思的性行为一概处罚，恐怕就得当场达成书面协议然后再进行交涉，这反而可能会压抑性自由。即使如此，也不宜对暴力·胁迫的程度进行限定。
道垣内
还存在举证的问题。如果女性受伤，则明显是违反女性意思的性行为，如果暴行·胁迫较为缓和，则终究还是内心的问题。或许是因为存在这些问题，所以法定刑才变得宽松。
佐伯
是的。在实际量刑中，冲绳少女被美国兵强奸的事件中，被告被判处了7年惩役，虽然有批判者认为，从日本量刑现状来看量刑过重，但美国人听说后却惊讶于为何判得如此之轻。在日本也有人建议应修订刑法，提高强奸罪的法定刑使之略低于强盗罪。
2．占有说与亲属间相盗的特例
道垣内
换个话题可以吗？
在第八回讨论“占有”时我便注意到了一点，但因为是关于亲族关系的问题，所以这回才是个好机会。问题如下：B窃取了A的动产，但在B占有期间，该动产又被人从B家中偷走，逮住犯人后发现是B的儿子C。此时是否可以适用亲属间相盗的特例（《刑法》第244条第1款）而免除其刑。
就结论上来看，我认为免除刑罚的想法是奇怪的。A遭受了损害，刑法关于盗窃罪存在本权说与占有说的对立。如果采用其中的比较纯粹的占有说，则被害人是占有人B。如此便会出现亲属间相盗特例的适用问题。
佐伯
一直以来就如此思考，但是最近有主张将亲属间相盗例的根据理解为以“法不介入家庭”的政策性根据为基础，认为即使从占有说出发将盗窃罪的被害人仅理解为占有人，但在家庭外的第三人进入利害关系人的范围时，就不能政策性地免除刑罚（木村光江：《判批》，载《东京都立大学法学会杂志》36卷1号，第282页以下（1995年）；前田雅英：《刑法各论讲义》，第3版，第187页（1999年））。
道垣内
为了什么而议论保护法益的问题不就没有什么改变了吗？
佐伯
确实如此。介绍的学说也认为不以所有者的债权人与亲属关系为必要，所以即使说是“利害关系人”也解决不了问题。因此，作为从保护法益出发进行说明的尝试，以道垣内君的例子为例，有见解试图着眼于A遭受了侵占占有脱离物的损害，并以之说明为何无法适用亲属间相盗的特例（参见町野朔：《批判》，载《Jurist》1092号，第130页（1996年））。既然存在针对A的侵占占有脱离物的不法性，就不能以C与B间存在亲属关系为由，而将盗窃罪准用于亲属间相盗的特例并免除刑罚。
道垣内
但是，如果分析一下的话，以占有人B为被害人的盗窃罪与以所有者A为被害人的占有脱离物侵占罪是可以同时成立的，所以即使因为C与占有人间存在亲属关系可以适用亲属间相盗的特例而免除盗窃罪的刑罚，占有脱离物侵占罪也还是可以成立的。
佐伯
可以像道垣内君那样思考。前面介绍过的铃木左斗志君的论文（参见铃木左斗志：《刑法中的“占有”概念的再构成》，载《学习院大学法学会杂志》34卷2号，第180页以下（1999年））在指出这一点的基础上，从占有说出发对如下问题进行说明：在所有人委托占有的场合，因为受托人与委托人都处于占有状态，针对受托人的盗窃是对受托人与委托人的两个占有的侵害，所以与委托人和受托人双方之间不存在亲属关系的话是不可以的。我认为这是篇颠覆以往思考方式的崭新的论文。
道垣内
委托时委托人也处于占有状态。租赁关系中出租人也拥有占有。这在民法上既不稀奇，也非崭新的改变。受托人与承租人不仅有为了自己而具有占有的意思，也有为了委托人与出租人而占有的意思，因此，两者的占有是并存的。若非如此，会因取得时效等问题而出现微妙的结论。例如，如果将他人的土地误信为自己的而占有了10年时，可以成立取得时效（《民法》第162条第2款），即使中间租赁给第三人，但由于作为自己的土地而行使权利的状态仍处于继续之中，所以取得时效的期间并不中断。理应认为占有仍处于继续之中。
但是，如果被盗的话，被害人就失去了占有，所以铃木君的主张与我的疑问对象上多少存在些差异。
佐伯
是的。从盗窃犯处偷走赃物的例子中，根据铃木君的观点，如果C与占有人B之间存在亲属关系的话是可以适用亲属间相盗特例的。但侵占脱离占有物的问题就残存下来。
关于亲属间相盗的特例，我以前就想根据与民法的关系请教一下刑罚的免除理由问题。关于亲属间相盗特例的根据，在因不适用于共犯所以引入政策性理由这一点上并不存在疑问，但是，我们需要对“法不进入家庭”这一论断为何不适用于暴行与伤害而仅对财产犯设置特别规定的理由进行说明。常用的说明理由是夫妻间与父母子女间的财产处于事实上的共有关系。关于夫妻之间的财产，一般推定双方共有，法律上的问题暂且不论，至少事实上处于共有状态。我不太清楚此种理解是否正确，星野英一先生提到过“财布共同体”。我始终无法忘记学生时代上课时听到的两个语录，一个是星野先生的“财布共同体”，另一个是京极纯一先生的“人间万事色与欲望”。
那么，“财布共同体”一词是否可作上述理解？是否还有其他的解释方法？
道垣内
具体的想不起来了，书与论文中出现的频率也不高，但我本人经常在口头上使用。
但是，虽说配偶之间或许可以用“财布共同体”的说明，但即使如此，关于不能进入日常家事债务之范围的问题，也是否定相互之间代理权的存在，而且还得考虑直系血亲与同居的亲属之间如何处理上述问题。根据《刑法》第244条第2款，如果将其归属于亲告罪的范围，只要是亲属即可，就不能说是“财布共同体”了。
佐伯
如果适用于所有亲属，确实是勉强的。即使是亲属相盗的特例，由于第244条第2款单纯地规定了亲告罪，所以这不过是政策性的规定。但是，如果说仅限于第1款规定的亲属，但由于子女使用的零花钱一般由父母给予，所以如果子女从父母钱包中拿走1万元买东西，也可以说是拿出了子女本应拿出的东西的吧？
道垣内
是的。即使子女与第三人签订了负担债务的合同，父母也无须承担责任，1万元的债务是无需由父母承担的。尽管如此，关于窃取1万元却不受处罚的问题，很难用财产关系的共通性进行说明。
此外，关于亲属间相盗特例的一般性问题，如果考虑一下最近的介护老人的问题，很多话题都是关于子女从判断力衰退的父母处夺取财产的事情。当然，民事上会引发损害赔偿责任，但刑法上好像还未能涉足该问题吧？
佐伯
确实如此。
道垣内
废止第1款而规定亲属间相盗时全部适用于亲告罪不可以吗？第3款在某些场合会使共犯变得可怜。例如在父亲配合放荡儿子的违法行为时，仅将父亲投入监狱。
佐伯
直系血亲之间以及同居的亲属之间经常被免除刑罚而对亲属以外的人则概不适用的规定，使人联想到过去的家制度。虽然刑法学者一般在减轻刑罚的问题上态度暧昧而不太重视该问题，但都对该规定是否与现在的亲属制度相契合的问题抱有疑问。道垣内君谈到的可能会成为今后立法论上应该探讨的问题。
3．对尸体·埋葬物的权利
佐伯
接下来讨论人的死亡。
关于人何时死亡即人的终期问题的议论很多。刑法上至今仍存在着脑死说与心死说（三征候说）的对立，对于脏器移植法的趣旨的理解也各不相同。在治疗现场中，根据厚生省的见解，只有在依据脏器移植法进行脑死亡判断时，才将脑死亡标准用于人的死亡判断，民法上是如何讨论的呢？
道垣内
哪一本教科书中都会说关于出生的时期存在着争论，然而，对于死亡的时间，虽然在继承方面具有重要意义，但至今民法学中并未进行充分的讨论（指出该问题点的是石井美智子：“生与死”，《Jurist》1126号，第15页以下（1998年））。内田君、四宫与能见两先生的教科书中都仅提到“尚存在问题”（参见内田贵：《民法Ⅰ》，第2版增补版，第92页（2000年）；四宫和夫、能见善久：《民法总则》，第5版，第28—29页（1999年））。
即使将脑死亡视为人的死亡，民法中也并不必然遵循该结论。例如在继承始于何时的问题上，社会通念所考虑的是应该从哪一时点开始进入财产分配的程序，从而可能采用三征候说。只是，如果在医学上采用脑死亡标准，医师的死亡诊断书中会将脑死亡的时间标准记载为死亡日·死亡时刻。如此一来，继承等会在事实上以医师的记载时间为依据。当然，我们可以认为民法上的死亡时刻存在差异，但由于一般情况下无法证明该时间就应从何时起算，所以只能依据死亡诊断书。即，民法事实上认可了脑死亡的标准。
佐伯
原来如此。虽然关于人的死亡时间这么重要的问题难以查清楚这一点尚无法落实，但死亡后是关于尸体与棺内藏置物的处理问题，还是让我们略微论述一下吧。关于对尸体与棺内藏置物，《刑法》第190条设置有损坏尸体罪、侵占尸体罪、取得棺内藏置物罪等规定，其法定刑远低于盗窃罪。
一般认为上述犯罪的侵害法益是社会的宗教感情等社会性法益，而并非对个人财产权的侵害。因此，我想问一下民法中关于对尸体、遗骨、遗发、放置于棺材内的物品的损害等是如何处置的。
町野朔先生的《犯罪各论的现在》（1996年）中指出：虽然民法判例认为埋葬权人拥有对遗体与遗骨的所有权，但因为学说认为此处所谓的所有权并非是财产权，而是埋葬权等身份法上的权利，所以刑法中也不将其解释为财物。民法学说是这样认为的吗？
道垣内
最高裁平成元年7月18日判决（参见家月41卷10号，第128页）认为，根据风俗习惯，遗骨归属主持祭祀者所有。这应是以所有权概念为根据的。町野先生评论了该判例，并进一步论述：“此处虽然在用语上提到的是遗骨等的‘所有权’的归属问题，但实际上不过是指埋葬遗骨的权利”（町野朔：前揭书，第114页），其中蕴含着微妙的东西。
如果首先认定埋葬的权利，就需要考虑埋葬权归谁所有的问题，这恐怕得依据《民法》第897条认为归祭祀继承者所有吧。战前是不太考虑该问题的。关于属于某“家”的人，户主对其拥有祭祀的权利与义务，户主死亡时，由成为新户主者拥有该权利与义务。然而，如果废除“家”制度，不再存在户主，并且继承也变为共同继承，话题也会随之变得复杂。当然，这里也有一个途径，即依据《民法》第897条的规定埋葬权仍然属于祭祀继承者所有，但其并不拥有对遗体的所有权。但是，《民法》第897条为了抑制废除“家”制度时如何处置墓地的反对声，在立法时规定墓地问题另当别论——如果从战后修订民法的几位先生的立场来看，这种规定显然是某种意义上妥协的产物。因为该规定是“家制度的残余”，所以战后学者们倾向于对此予以尽可能狭义的解释。
并且，如果认可了埋葬权并将其归属于祭祀继承者，因而选择怎样的墓地问题也即成为祭祀继承者的权限，结果是，仅由长男来决定就不太妥当。虽然舟桥先生等主张遗体·遗骨的共同继承（参见舟桥谆一：《民法总则》，第87页（1963年）），但这违反常识。所以，我妻先生认为应属于《民法》第897条其他惯习规定的丧主所有。虽然如此思考会让人感觉我妻说是家制度的残存，但我妻先生在此处是将埋葬权与所有权进行区别考虑。作为丧主之人的所有权是埋葬管理·祭祀供养等目的限制下的所有权，所以该限制是“作为丧主之人应依据全体关系人的意思、惯行与公序良俗而决定何时埋葬尸体及其他物品”（我妻荣：《新订民法总则（民法讲义Ⅰ）》，第203页（1965年））。说到“全体关系人员”时，我又感觉到我妻先生栩栩如生的面貌。
即言之，使用“所有权”一词时蕴含有奇妙的意思，即使简单地说其实质上就是指“埋葬权”，也会陷入困窘之境。祭祀继承者拥有的“所有权”受到全体关系人员拥有的“埋葬权”的制约。
以上所说的是埋葬前的遗体与遗骨的问题，埋葬后遗体与遗骨便成为了坟墓的一部分，其所有权被坟墓的所有权所吸收，这便是一般的理解方式。
佐伯
听您分析后真是感觉意味深长，如果未掩埋的尸体与遗骨也可以是财产权的对象，这当然也可以构成刑法上的财物。《刑法》第190条虽然将物品限定为收纳于棺中之物，但并未对尸体、遗骨、遗发等作特别限定。如果将前述道垣内君的区别论纳入《刑法》第190条的解释，则《刑法》第190条的客体可能就仅限于埋葬物。因为该条规定的是针对宗教感情的犯罪，所以一般认为即使是没有放入棺材中的尸体，有人对其损坏时也应适用该条规定。但如此一来，岂不是无法发挥作用了吗？
道垣内
佐伯君说将《刑法》第190条限定为被埋葬了的尸体是困难的，但《刑法》第24章的标题是“有关礼拜场所与坟墓的犯罪”。既然这样，将《刑法》第190条的对象限定为埋葬后的物品也没有什么不妥当吧。为了证明这点，我们举个反例：某位老人去世，他平生最喜欢的劳力士手表也一起放入棺中。如果有人在葬礼进行中老人火葬前将手表偷走，难道要构成损坏尸体罪吗？这很明显构成盗窃罪。但是，如果该手表是与尸体、遗骨等一起埋葬了的手表，则即使盗窃该手表也应适用《刑法》第190条。这不是很好嘛。
佐伯
不，在刑法中，有力说认为，盗窃埋葬前的劳力士表也不构成盗窃罪。刑法的通说与判例都不将第190条限定为埋葬后，所以道垣内君的例子是可以适用该条的。如果认为此时也成立盗窃罪的话，侵占棺内藏置物罪与盗窃罪就成为科刑上的一罪，结果便是仅适用法定刑较重的盗窃罪，而《刑法》第190条设定的较轻法定刑的意义就不复存在，所以学者们认为解释为盗窃是不成立的。
道垣内
在以前的讨论中，佐伯君曾提到占有脱离物侵占罪的处罚轻于盗窃罪的原因在于，不归任何人管理的物品可能会引发心动而实施盗窃（本书第193页）。我认为此处的问题也是同样的。即言之，因为被埋的物品不受任何人监视，容易让人心动，所以处罚较轻。如果不作上述考虑，就无法说明降低法定刑的理由。
佐伯
所以，作为说明，应解释为棺内藏置物不是民法中的财产权的对象。大家都承认活着的人不是财产权的对象。问题在于死后是否会成为财产权的对象。
道垣内
尸体不是所有权的客体，这是不难理解的。但收纳于棺材中的物品是否是所有权的客体呢？
佐伯
是。
道垣内
那就奇怪了。对于与尸体一起放入棺材中但尚未埋葬的表，否定其所有权的人恐怕不存在吧。①
佐伯
没有吗？看来对于这一点，刑法学者的民法理解尚有问题。
道垣内
将《刑法》第190条限定为埋葬后的学说，不会成为有力说。
佐伯
如果民法中的一般见解是埋葬前属于所有权的对象，我想道垣内说还是存在成为有力说的充分可能性的。即使不变更《刑法》第190条的解释，如果将埋葬前的遗骨与棺内藏置物解释为财物而认可盗窃罪的成立，其结果就与道垣内说相一致了。这是很有希望的。
再者，虽然刚才道垣内君谈到棺内藏置物的所有权在埋葬后被坟墓的所有权所吸收，但如此一来，埋葬后也可以承认棺内藏置物的财产权，从而夺取埋葬后的棺内藏置物的也可以成立盗窃罪。刚才您还提到因被埋的物品不受任何人监视所以容易让人心动，但即使埋入地中，因为有人对墓地进行管理，所以对埋葬物的占有也不会被否定。此外，由于将侵占棺内藏置物罪解释为针对社会法益的犯罪，所以用财产犯的理论来解释侵占棺内藏置物罪的法定刑是非常困难的。
道垣内
如果不被坟墓的所有权所吸收而仅具有放弃所有权的意思，从荒弃坟墓取出劳力士表的就构成先占无主物，其所有权归属于荒弃坟墓的人所有（《民法》第239条第1款）。其结果是不返还为好。这不是很奇怪吗？所以还是认为被坟墓的所有权吸收为妥。
如此一来，虽然不能否定占有，减轻法定刑的理由亦不复存在，但不存在占有时就容易让人心动了。所以才减轻了占有脱离物侵占罪的法定刑。但是，即使是占有，因为埋藏于土地中，或放在坟墓中的物品的所有人也难以确认，所以也是容易让人心动的。故而才有了减轻法定刑的理由。在因为是针对社会法益的犯罪所以无法用财产犯的理论进行约束这一点上，如上所述，容易让人心动，或者所有人没有享受其经济价值的意思。因此，与着眼于财产性侵害相比，该类犯罪更着眼于宗教感情等社会法益。如果让我来说明，我认为：之所以必须将其规定为针对社会法益的犯罪，是因为存在即使不严厉处罚侵害个人法益也可以的事由，而该事由与占有脱离物侵占罪的法定刑较轻的事由是相通的。
佐伯
即使如此，仍然存在为何排除财产犯的成立的问题。为了使道垣内君的说明生动化，应将侵占棺内藏置物罪解释为财产犯与针对社会法益的犯罪的结合。但是，人还是会因心动而去捡钱包或掘墓。不管怎样，将来就该问题写论文时，我一定会提到道垣内说。
4．死者的人格权
佐伯
前面谈到名誉·隐私的问题，本回将探讨一下侵害死者的名誉·隐私的问题。刑法规定了毁损死者名誉罪，民法也将侵害死者名誉的行为规定为侵权行为。关于毁损死者名誉罪的保护法益，刑法中存在死者的名誉、遗族的感情或社会的敬虔感情等的论述。如果是遗族的感情，对于没有亲属的死者应如何看待呢？所以应该是死者的名誉或包含遗族在内的社会的感情吧。前者是将死者作为法益主体，但如占有死者时出现过的问题那样，如果将死者作为权利的主体，就会遭到大家的反对。但是，学界又讨论死者的人格权问题，所以我想就上述问题请教一下道垣内君的意见。
道垣内
我没有什么确定的意见，认为死者享有人格权，遭受侵害时构成毁损名誉的见解已经趋于减少。详言之，说到死者的名誉是否被侵害时有三种理论构成，这是在五十岚先生整理的基础上沿袭下来的（参见五十岚清：《死者的人格权》，载《Jurist》653号，第58页（1977年））。其一，通过毁损死者的名誉而侵害了遗族的名誉；其二，侵害死者的名誉而侵害了遗族对死者的敬爱追慕感情；其三，侵害了死者本人的名誉。
在狭义上“认可死者的人格权”时，是认可上述第三种理论构成的，但现行法尚存在如下难以解明的问题：首先，如何处理时间限制？其次，对死者的人格权进行救济的主体是谁？再次，认可的根据何在？
佐伯
考虑到个人的自律或人格的独立性，在父亲的名誉受侵害时，孩子的名誉是否也受伤害这一问题上，原则上应当认为不受伤害。否则，当父母做了不名誉的事情时，孩子的名誉也得受影响。如此一来，在死者的名誉受到伤害时，遗族可以请求损害赔偿与遗族的名誉受到侵害是不同的。
道垣内
是的。因此，作为原则应考虑的是“对遗族的敬爱追慕之情的侵害”。但是，在遗族本身的社会评价降低的场合，没必要刻意说“因为父母与子女有别，所以在原理上子女的社会评价不会降低的”。国家重新施予刑罚的宗旨体现了国家的一种判断，虽然有必要遵从其原理，但民法上的侵权行为制度并非重新否定判断，而不过是损害现实发生时由谁来负担的问题。
佐伯
原来如此。现在谈到的是刑法与民法的差异上颇为意味深长的问题。然而，认为是毁损死者自身名誉的学说是如何说明由遗族担任诉讼原告这一事实呢？
道垣内
不过是实质论而已。欠缺详细的实定法根据是其痛苦所在。
佐伯
说到痛苦也没有办法，刑法中也没有广泛地接受对死者人格权的认可。先前引用的町野先生在将死者作为权利主体方面也持消极态度（参见町野朔：前揭书，第90页）。
原理的问题先讨论到这里，下面简要讨论一下要件问题。
刑法的毁损名誉罪的规定，特别是真实性证明的规定固然对民法的名誉侵害法有一定的影响，而在侵害死者的名誉方面是怎样的呢？与毁损活人的名誉不同，在毁损死者名誉的场合，刑法要求检察官一方必须证明摘示事实的虚假性以及被告人认识到该虚假的事实。与毁损活人的名誉相比，毁损死者名誉时很难成立犯罪。并且在实际中，毁损死者名誉构成有罪的判例也几乎不存在。刑法在上述问题上的处理差异源于有关法益价值的评价差异；或者是因为从记述历史的观点出发，表现的自由较之死者的名誉受到更为厚重的保护；或者是不清楚由哪一方面决定，但刑法的立场有可能影响了侵权行为法的解释。在毁损死者名誉时，侵权行为仅在事实虚假的场合才告成立，而且举证责任也由原告一方承担。将侵权行为的成立限于故意的场合，或许与侵权行为法不相协调。
道垣内
民法上议论的重点也在这里，是与要求厘清过去的社会事实以及保障表现自由之间的关系问题。例如，四宫和夫先生指出：侵害近亲者利益的情形中仅限于存在故意时才成立侵权行为，但问题在于怎样才能从理论上进行说明。四宫先生适用了“间接被害人”的概念，遗族并非直接地受到侵害，而是因为死者遭受名誉毁损而遭受了间接损害，所以在成立方面有所限定（参见四宫和夫：《侵权行为法》，第326页（1985年））。但是，是否不使用这一概念侵权行为就无法成立呢？当然不是，过失是指违反义务，因此，我们一般认为应设定如下义务内容：虽然可以摘示毁损死者名誉的事实，但在认识到这可能会侵害遗族的敬爱追慕之情时，必须停止摘示。只是我本人认为，仅限于故意的场合是不合适的。当然，也有过失时不可以但故意时可以的情形。即，因为关键在于历史的记述在何种程度上是可能的这一点，因此与通常的毁损名誉相同，关键在于事实是有关公益的事实，具有相信其为真实的合理理由，并且，与活着的人们相比，对于“该有关公益的事实”之要件可以进行更广泛的解释时。
佐伯
死者是否是权利主体的问题是与前述损坏尸体罪的议论相关联的。虽然刑法当然地认为损坏尸体罪的法益主体是死者以外的遗族或社会，但如果死者可以成为法益主体的话，就可以认为是对死者本身的犯罪了。虽然该罪的规定位置一般是在针对社会法益的犯罪中，但规定强制猥亵罪、强奸罪、侵入住宅罪等针对社会法益的犯罪场所也包含有可以解释为针对个人法益的犯罪的内容。并且，该问题在脏器移植中是与应重视脏器提供者的生前意思还是遗族的意思的问题相关联。如果死者是权利主体，损坏尸体罪的法益主体也是死者，脏器移植法中规定的遗族可以压过脏器提供者的意思的做法就是不妥当的。
道垣内
如果说因为是关于毁损死者名誉的民法的议论所以遗族也享有作为遗族应受保护的利益，那么，这与其说是压过脏器提供者的意思，不如说是放弃遗族固有的利益之程序是必要的。
佐伯
原来如此。
5．继承
佐伯
最后略微涉及一下继承问题。我能想到的只有两个，但在刑法上构成问题的是：为了继承遗产而杀害父母是否构成强盗杀人罪。下级审中有判例作否定答复（参见东京高判平成元·2·27高刑集42卷1号，第87页），学说一般也支持该判例。但关于得出否定结论是否妥当的问题，为何不能构成强盗杀人罪的问题，虽然研究者们作出了各种各样的说明，但都未能得出令众人信服的理由。
一种思考方式认为，因为继承是以民法上独立的原因为基础而发生的，不是因为杀害了父母才出现的，所以杀害行为与利得行为之间并无直接的因果关系。该见解最近成为了有力说。
道垣内
继承不同于储蓄，也得继承被继承人的债务，如果父母的债务较多的话……
佐伯
但是，举个例子，行为人杀害了某人意图夺取金钱时，搜遍了口袋却没有找到钱，此时虽然可解释为强盗罪未遂，但还是应解释为强盗杀人罪既遂。《刑法》第240条规定：“强盗是指……使人死亡”，所以此时的“强盗”是不问其既遂还是未遂的。如此一来，继承的不安定性就不能成为否定强盗杀人罪的根据。此外，即使继承的不安定性构成问题，如果父母财产丰厚而继承人只有一个的场合，在确实可以获得利益的场合，也不存在否定强盗罪成立的理由。
道垣内
还有一点是，如果杀害被继承人的话，则根据《民法》第891条第1款丧失继承资格，还能以继承为目的实施杀人吗？
佐伯
这是是否被发觉的问题。在通常的强盗罪中，被抓获后夺取的财物也必须返还被害人，但还是构成强盗。两者是相同的。
道垣内
原来如此。我们还是回到刚才的刑法学，继承是以民法上的独立原因为基础的，这是《刑法》第236条第1款之“强取”的解释问题吧。不能简单地说是抑制了被害人的反抗而夺取。
佐伯
继承的场合涉及第2款的强盗问题，这些暂且不谈，道垣内君的说明提到的是为何没有“强取”的问题。虽然有说明认为是因为没有被害人的处分行为，但强盗罪并不以被害人的处分行为为必要。即使杀害了债权人，如果可以因此在事实上而免于支付债权的话，也可以解释为强盗杀人，是第2款的强盗。
道垣内
所谓杀害债权人是指，胁迫债权人使之放弃债权，或者使债权人限于意识不明而无法实行时效中断程序等连续性的感觉。即，语言的胁迫、有形力的行使、伤害、杀害等连续行使，其中的“伤害”当然属于“强取”。如此一来，位于延长线上的杀害也构成了“强取”。杀人不是为了享受免除债务等形式上的利益而必须。与之相对，语言的胁迫、有形力的行使、伤害等是无法引发继承的。只有杀害才可能使继承开始。换言之，通过继承而强取财物的形态是无法脱离杀人而成立的。并且，《刑法》第240条采用了以“强盗”行为可单独存在为前提而使人死亡的构造。因此，仅凭借使人死亡而获取的利益是无法构成“强取”的。
佐伯
嗯。再略微思考一下。
最后，这并非刑法的问题，而是关于刚才提到的民法的继承资格欠缺的问题。虽然《民法》第891条规定：“故意致使被继承人或在继承上处于先顺位或同顺位的人于死亡，或因意图致使上述人员死亡而被判处刑罚的人”，但为了准备这回讨论，我读了一下《注释民法》，民法通说认为，在附有执行犹豫的场合，不包含“被处以刑罚的人”，其理由在于，如果执行犹豫的期间中止，而根据刑法规定（《刑法》第27条），因刑罚的宣判效力丧失将无法进行处罚（参见中川善之助、泉久雄编：《新版注释民法（26）》，第298页（加藤永一）（1992年））。
《刑法》第27条规定的是刑罚的宣判效力将来性地消灭，所以并不像民法上的撤销那样拥有溯及力。因为继承开始于被继承人的死亡，继承开始时是显然可以处以刑罚的，认为刑罚的效力事后性的消灭而不能进行处罚的解释是没道理的。
例如，虽然公务员的失格事由中包括“被处以禁锢以上刑罚”，但被处于执行犹豫时也视为“被判处刑罚”。虽然我只读了一下《注释民法》，并不清楚这是否是目前民法的通说，但上述理由从刑法的角度来看是怪异的。但是，如果根据如下实质性理由——因为处以执行犹豫的场合，往往并非恶质的事例，所以应认可继承的存在——而推导出相同结论的话，从条文的文言来看，这也是相当舒缓的解释，不失为一种思考方式。
道垣内
因为处以执行犹豫所以并非恶质的感觉本身是正确的吗？
佐伯
杀害父母但判处执行犹豫的案例中，大多是因为父母负有归责的要素。例如杀害尊亲属违宪判决（参见最大判昭和48·4·4刑集27卷3号，第265页；《宪法判例百选Ⅰ》，第4版，30事件）；或者是长时间照顾高龄父母，过于疲惫而杀害父母的事件，都是行为人的责任能力近乎于心神丧失的场合。上述案例都作出了实质性判断而承认继承的成立。虽说如此，因为将民法的继承依存于刑法的执行犹豫判决的做法是否合适是另外的问题，所以民事裁判所不会对是否认可继承作个别化的判断吗？
道垣内
只是这样就没有线索了。即，因为民法未规定“被处以刑罚的人”，所以裁判所也就没有进行实质判断的余地。但是，不能继承似乎是更合适的。
多数情形是本来应继承的财产就不多吧？
佐伯
确实存在这种问题。只是实质判断的层面上怎样呢？通常认为可以否定继承，但在是否可以全部否定的问题上仍存在疑问。例如，父亲虽然财产不菲却只有儿子一个亲属，该父亲经常虐待孩子，终于有一天儿子无法忍受而将父亲杀害。裁判所认为儿子因受虐待处于心神耗弱状态，所以处以执行犹豫。此种场合，如果不认可孩子的继承权，就得认可“笑着的继承人”之继承权；如果不存在该“笑着的继承人”，财产就得收归国有了吧？
道垣内
此时可以针对继承财产法人提起损害赔偿请求诉讼。存在其他共同继承人时也是相同的，也可以将父亲的虐待行为作为侵权行为提起损害赔偿请求。因为损害赔偿债务是被继承的。
佐伯
因为这是针对活着期间遭受虐待的侵权行为诉讼，所以杀害行为发生后不应构成过失相抵吧？
道垣内
不应构成，但存在作为反诉的因杀害而产生的损害赔偿请求。
佐伯
原来如此，果然是精辟的解释。只是有些取巧吧。
道垣内
我自己认为是有些取巧的。但却是与刑法、民法的条文相契合的，并且，如果想要纳入实质判断的话，也可以作上述考虑。
6．结语
佐伯
本回的题目是“从试管到墓场”，但各个标题之间并无特殊的关联性，我们只是就想到的标题展开了论述，尚遗漏了诸多问题，但讨论还是到此为止吧。
道垣内
谢谢。
佐伯
我们的对话到此也就结束了。懒散的我之所以能将对话坚持到今天，首先完全是道垣内君的功劳，所以在此首先向道垣内君表示感谢。其次，对于为该对话提供了诸多帮助的有斐阁的田中君，对于将难以理解的对话与无聊的闲谈进行准确记录的诸位表示感谢。为了传达给读者诸君以对话的气氛，为了使学生易于接收内容复杂的内容，我们开了好多玩笑，但这些玩笑是要删除的。
正如首次对话中道垣内君所提到的，本对话的目的在于为刑法与民法的对话提供契机，如果今后刑法与民法的对话能够渐趋兴盛，该对话的目的便达成了。我也希望今后能与道垣内君继续交流。
道垣内
承蒙您多次给了我思考的灵感，谢谢。在非学术的问题上也增加了很多认识。第一点便是佐伯君是个很喜欢冰激凌的好人，夏季会谈时，佐伯君总是买冰激凌给我吃。第二点是有斐阁的田中君很不擅长看地图。具体问题略去不谈，但承蒙关照，非常感谢。
佐伯
确实是愉快地学到了很多东西。非常感谢。
注释
① 或许还存在“放入棺材中时视为放弃所有权”的余地。但是，微妙之处在于：如果将因火葬而烧坏的劳力士表与遗骨一起放入墓中，则针对盗难，是无法根据所有权行使返还请求权的。并且，将放入棺材中视为放弃所有权时，一旦所有权被放弃，在埋葬时就会出现先占无主物或坟墓的所有权人因附合而取得所有权的问题了，放入棺材中到埋葬之前的阶段上被视为无主物的观点是本人无法接受的。只是认为“大概没人会否定所有权”的说法是有些过头了吧。（道垣内弘人）