1．精子·卵子·受精卵
2．关于人的始期
3．父母的监护权
4．成年拟制与拐取未成年人罪
5．以结婚为目的的拐取
6．伪装结婚·伪装离婚与公正证书原本不实记载罪
1．精子·卵子·受精卵
佐伯
本回将以“从试管到墓场”为题，讨论从人的出生之前直到死亡之后的阶段上民法与刑法如何处理的话题。试管当然指的是通过体外受精技术而制造的受精卵的诞生，因此，我们首先从受精卵谈起。
众所周知，人的生命诞生经历如下过程：精子与卵子结合受精，受精卵在子宫上着床、分裂、发育成为胚胎，长成胎儿，而后胎儿出生。刑法中区分胎儿与人，与对人的保护相比，刑法对胎儿的保护相当薄弱，仅规定有堕胎罪。并且，因为一般认为受精卵在子宫着床后才成为堕胎罪保护的胎儿，对于着床之前的受精卵则缺少特别的保护规定。因此，关于受精卵可否作为刑法上的物而由财产犯进行保护的问题引发了争论，但大多数的刑法学者认为，受精卵是人的生命而非物。因此，即使盗取他人的受精卵也不构成盗窃罪，破坏受精卵不构成损坏器物罪（包含文献的引用，参见平塚志保：《关于胚的保护与胚的实验·研究的预备性考察——从刑法的视点出发》，载《北海学园大学法学研究科论集》1号，第145页以下（2000年））。虽然多数医学用语仅将受精后、细胞分裂开始之前称为“受精卵”，此后便称为“胚胎”，但下文中我们不打算采用医学上的如此精确的分类方法进行论述。
道垣内
第三人持有医院中的试管内的受精卵时也不构成盗窃吗？
佐伯
通说认为是不构成的。
道垣内
这可真是！
佐伯
稍作补充，刑法中讨论的对象是通过体外受精而造出的位于母体外的受精卵。对于母体内的受精卵并非物的问题早已不存在异议。
道垣内
在子宫内着床的受精卵作为胎儿进行保护，而在试管内的受精卵则并非胎儿，并且也不是物，是这个意思吧？
佐伯
是的。因此，我首先想问的是母体外的受精卵是否是民法上的所有权的对象。说得具体一些，前述例子中被盗试管中的受精卵的被害人拥有对受精卵的物权性返还请求权吗？还是拥有对受精卵的亲权、监护权？
道垣内
可能是我学得不够透彻，如佐伯君刚才所说，分裂开始后的受精卵称为胚胎，不能成为所有权客体的议论是以这种区分方式为前提而展开的。在此基础上，如下问题主要从伦理的观点出发展开了议论：人工生殖程序中剩余的受精卵能在何种程度上被用以研究？利用冷冻保存受精卵时是否需要即时的同意，以及需要谁的同意（精子提供者、卵子提供者还是双方）？
但是，在将破坏受精卵等问题与民事责任问题联系起来时，对所有权的所在作同一性考虑是更为合适的。因为民事上也无法将其作为固有的法主体进行保护，也不存在法定代理人，因此，在考虑如何保护时，不得不依赖于其他人的所有权保护，简单地说“所有权的客体是物，所以不行”的话，问题是不会得到解决的。
如此一来，虽然应考虑归谁所有，但存在于母体内的胎儿却可以成为侵权行为法的保护对象。有判例认为可以对胎儿实施侵害，因之导致身体障碍的出生儿在出生后拥有损害赔偿请求权（参见熊本地判昭和48·3·20判时696号，第15页），而在胎儿因侵害而死产时，可视为对母体的一部分的侵害，当然可以由母亲行使损害赔偿请求权。因此，必须重新考虑的问题与刑法上的相同，仍然是如何看待试管内的受精卵。
以往的议论认为，虽然人的身体基本上不可能构成所有权的客体，但在与人体分离并具有经济价值的场合，可以作为所有权的对象。例如出售头发用于制造假发时。因此，脱离男性身体的精子之所有权由该男性拥有，脱离女性身体的卵子之所有权由该女性拥有。故而，受精卵可以视为由该男女共有，也可以认为精子与卵子的大小全然不同，因为精子是被纳入卵子之中，精子与卵子附合而构成受精卵，因而应归女性所有。
佐伯
根据卵子与精子的大小决定受精卵的归属的做法不会受到男性的反对吗？所有权归谁所有的问题暂且不论，道垣内君认为，受精卵之所有权是可以搞清的议论非常重要，我也确实听明白了。实际上，由于受精卵被盗取后的请求返还非常困难，所以只有实施作为请求返还之法构造的物权性返还请求权。
刑法中，虽然人的生命不是物的问题简单明了，但实际上，对于有人盗取或毁坏受精卵的处理问题，如果认为“这不是物，所以没有办法”的话是会受到相当的质疑的。当然，无论处罚的必要性有多高都不违反罪刑法定主义，而将受精卵解释为物的做法也不违反罪刑法定主义。虽然希望将受精卵本体作为独立的法益实施保护并立法，但与其在现行法中将受精卵从刑法的保护中排除出去，倒不如考虑间接地利用财产犯实施保护。但是，这只是少数说，我本人也存有困惑，曾私下里认为，如果民法将受精卵作为所有权的对象，刑法中也可以将之作为财产犯的对象。因此，听到道垣内君的意见后，也有“这太好了”的感觉。今后道垣内君的见解在多大程度上被接受的问题是值得玩味的。
道垣内
我觉得评价会很差。我本人也并不是非得主张就是物、就是所有权的客体。但是，这并不是一个静待立法出台就可以解决的问题，也不是在被盗时仅凭借刑法上的保护便足矣的问题。
实际上，精子与卵子都被认为具有财产上的价值。在美国发信，通过网络拍卖时装模特的卵子的现象等都曾有过吧。美国还曾有过丈夫的精子没有生殖能力所以购买精子的例子，而且据说身高与智商越高价格就越高。
佐伯
因为精子和卵子本身不会直接成为人的生命，所以可以被承认为财物。虽然该问题在刑法学中并未展开深入的讨论，但认为受精卵与胚胎不是财物的刑法学者也承认脱离身体的精子与卵子是财物。
道垣内
成为受精卵之前的精子与卵子具有容易成为所有权的客体、财产法上的财物的性质。设想它们类似于头发。然而，由于一旦受精后就具有成为一个人格的基础，所以议论变得错综复杂，有些让人多愁善感了。
佐伯
是的。如果允许以克隆技术制造人类的话，在某种意义上，细胞就是生命的基础。
道垣内
确实如此。
佐伯
动物也是生命但却被视为财物，这几乎没有人质疑。因为人的生命有别于动物的生命。将人的生命等同于猴子是不行的，是对人的侮辱，虽然反对进化论的创造说论者的观点也有一定的影响。当然，因为不允许将人作为财产权的对象，所以作为人之萌芽的胚胎也不能作为财产权的对象，这种议论是可以理解的。在过去的美国南部，因为黑奴是财产，所以盗窃黑奴等同于盗窃马匹，会受到很重的处罚；与之相对，白人杀害黑奴时不构成杀人罪，处罚很轻，甚至有些州仅作为损害赔偿处置。毋庸置疑，这种法制度现在是不被接受的。但是，对人、胎儿、胚胎，特别是初期的胚胎作不同看待的做法似乎也并非绝对不被允许。
为准备这回对话而接触到的让我感觉很有意思的是，德国民法典最近作出了修订，规定动物非物（《德国民法》第90条a）。似乎是认为动物与人一样可以感受到痛苦的存在，所以非物。并且，由于法律还规定关于物的规定准用于动物，所以结果是相同的，但在明确原理·原则这一点上很有德国特色。刑法上一直将动物理解为物品。
道垣内
1990年8月2日的改正吧。1988年，《奥利地民法典》第285条a中规定：“动物非物”，德国民法参照奥地利民法作出了修订。法国在1999年1月6日的法改正后，民法上也规定了“物”与“动物”的区别（参见青木人志：《从法文化论看法国动物法的新展开》，载《一桥论丛》122卷1号，17页（1999年））。
佐伯
关于胚胎只要立法就一切变得清晰，欧洲各国都规定了规制胚胎的实验，以及保护胚胎的特别立法。与欧洲各国早已立法相比，日本尚未立法，之所以出现这种差异，是因为两种立法文化的差异：日本是在出现新问题后立即立法进行规制，而欧洲是尽可能地预先立法以避免问题。而且，关于克隆人实验的规制问题，政府已经在准备法案了（此后，国会制订了《关于对人的克隆技术等的规制的法律》。参见甲斐克则：《论人·克隆技术等规制法》，载《现代刑事法》24号，87页以下（2001年））。
道垣内
但是，欧洲各国的胚胎保护法并不是以所有权概念为基准的。
佐伯
是的。
道垣内
德国的胚胎保护法禁止制造超过移植所需之必要数目的胚胎，对于在结果上无法移植的胚胎，一概不能用于研究目的。换言之，结局上必须废弃。
佐伯
关于利用胚胎实验的德国法的立场是非常严厉的。日本产科妇人科学会承认一定范围内利用胚胎的研究。此种场合，如果采用所有权构成，那么所有人放弃或让与用于实验用的受精卵之所有权时，研究者就成为了受精卵的所有人。
道垣内
是的。一般情况下，视为希望采用人工授精措施的夫妇放弃了对无法移植的受精卵的所有权。不过，根据指南仅限于研究目的的让与意思，对于不遵守指南的研究，卵子与精子的提供者很容易提出异议。因为对所有权的放弃是有限度的。
佐伯
说到放弃构成，是指研究者原始取得被放弃了所有权的受精卵呢，还是先占无主物呢？
道垣内
这确实有些奇怪。还是认定为让与吧。
以所有权概念为中心时，确实必须进一步诘问，但仅仅提出是谁之所有物的问题就会招来反问。如前所述，各国在将胚胎作为一定的人格进行保护的问题上有些说得过头。舍弃也内在于法律之中。如此一来，仅凭借一定的人格是无法作出说明的。
佐伯
确实如此。人工授精中疑难问题很多，仅作上述讨论是不够的，但还是让我们转向下一个话题吧。
2．关于人的始期
佐伯
下面谈论胎儿与人。如前所述，刑法仅能利用堕胎罪保护胎儿，远弱于对人的保护，在日本，根据母体保护法终止人工妊娠的做法得到了广泛的认可。其结果是对胎儿的保护进一步减弱了。
因此，胎儿在何时成为人就成为重要的问题。众所周知，在刑法学中关于该问题存在着独立生育可能性说、阵痛开始说、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说等主张，并以一部露出说为通说。
与之相对，刑法各论的讲义中都认为民法中以全部露出说为通说，这种对民法学说的理解是合理的吧？
道垣内
对。但是，一般情况下是全部露出说与独立呼吸说的对立，阵痛开始说与一部露出说是不存在的。四宫和能见两先生的著述中曾作如下说明：“在民法中考虑继承等法律问题时，应当从哪一时点赋予出生儿作为权利·义务主体的地位更为合适之角度出发进行判断。其结果是，民法中人的始期略晚于刑法”（四宫和夫、能见善久：《民法总则》，第5版，第26页（1999年）），说得更深入一些的话，这是个在观念上何时成为权利·义务主体的问题。如果没有与母体脱离，独立的法人格的感觉是不存在的。所谓的独立呼吸说认为，只有可以独立并生存才开始构成人的思考方法，但关于该学说，辻正美君批判道：“在养育未熟儿的医学如此发达的现阶段，已经不能再采用独立呼吸说了”（辻正美：《民法总则》，第43页（1999年））。
佐伯
这可能是我的单纯臆测，德国民法明文规定“人的权利能力始于出生完成”，日本民法学的全部露出说是否可能是对德国民法的原样照搬呢？因为日本民法条文中仅规定“始于出生”，固然可以解释为始于出生的完成，但解释为始于出生的开始也没有违反法条吧？
道垣内
但是，研究德国民法学的泰斗鸠山先生采用了独立呼吸说。“以自己的肺脏独立呼吸时解释为独立生存的开始”（鸠山秀夫：《增补改版日本民法总论》，第43页（1930年））。观念的问题还是很强的。
关于一部露出说，辻正美君认为其弱点在于胎儿死亡时“无法判断究竟是一部露出后死亡还是之前死亡”（辻正美：前揭书，第43页）。如果在完全露出阶段业已死亡，究竟是何时死亡的，是生产中死亡，还是出产中的哪个时点死亡？等等问题是无法查清的。然而，如果刑法采用一部分露出说为通说，也会引发为何采用该学说的疑问。这会怎样呢？
佐伯
刑法中的一部露出说的根据主要是，在一部露出的时点，他人就可以对胎儿与母体实施独立的攻击。但是，与之相对，也有批判认为即使胎儿位于母体内也有可能受到独立的攻击，而更为根本的批判指出：是人还是胎儿应根据客体的价值，即生命的价值决定，上述根据以是否可以进行独立攻击进行判断的思考方式是怪异的（参见平野龙一：《犯罪论的诸问题（下）》，第260页（1982年））。此后，也有学说根据该批判指出：仅从出产过程对于生命具有值得保护的优厚价值出发就采用全部露出说，是一种类似于狮子的父亲式的坚韧说（参见小暮得雄等：《刑法讲义各论》，第15页（町野朔）（1988年））。
但是，因为考虑到出产过程对于生命来说是一个困难时期就应优厚保护，所以可以采用较弱保护的想法，是我无法理解的。清除困难的阶段就可以增加生命点数的做法是电视世界中的话题吧。我不认为出产前后生命的价值会存在差异，更不认为全部露出前后生命的价值会有所不同。
重要的是，依据生命的价值决定问题的立场本身也无法为全部露出说设定根据。如果生命的价值不能作为衡量的基点，其结果只能是以形式论加以决定。此时，明确性的问题是至关重要的，关于这一点，有意思的地方是，刑法认为全部露出说的方法是很难证明的。在出生的婴儿受伤而死亡的场合，该伤害是在一部露出后遭受的事实可以比较容易地得到证明；与之相对，该伤害究竟是一部露出还是全部露出时遭受的事实之证明，会因目击者的陈述不同而大相径庭，从而难以证明（参见大谷实：《刑法中人的生命的保护》，载平场安治等编：《团藤重光博士古稀祝贺论文集第2卷》，第342页（1984年））。即言之，刑法中的观点与民法截然相反。
无论如何这都是形式论的东西，我赞同平川先生的说明，即：胎儿的一部分从母体露出时，胎儿就失去了母体的包摄性因而成为人（参见平川宗信：《刑法各论》，第37页（1995年））。据此，一部露出说不是挺好的吗？
道垣内
确实不同于民法。民法以不露出一部的阶段与露出一部的阶段为问题，在哪个阶段上死亡的问题并不明确。刑法以一部露出阶段与全部露出阶段为问题，在哪个阶段上受到攻击的问题并不清晰。
对民法而言，重要的是死产还是出生时有否瞬间存活的问题。只要曾在瞬间存活，就拥有继承权。但是，如果是死产的话就没有继承权了。与之相对，对刑法而言，重要的是受到攻击的时间。虽然这一点我不是很清楚，但应该是如下理解吧：如果胎儿完全存在于母体内时受到攻击，因为这是间接性攻击，法医学可以搞清楚这点。如果是在已从母体露出头部后受到直接攻击，就与完全露出阶段上受到的攻击相同，无论哪一种都是对婴儿头部施加的伤害，因而很难再作区分。所以，采用一部露出说。
佐伯
在明确性的问题上确实如此。关于人的始期，最近有一个引起议论的问题点，较有力的主张认为：在母体外无法存续生命的时期出生的胎儿，即使此时的胎儿是活体也不能构成刑法上的人（参见小暮等：前揭书，第16页，町野朔；前田雅英：《刑法各论讲义》，第3版，第10页（1999年）；山口厚：《问题探究刑法各论》，第13页（1999年））。为了说明这一点，该见解认为：对于在母体外无法存续生命的胎儿，既然母体保护法承认一定条件下的人工妊娠中止，而利用人工妊娠中止将活着的胎儿从母体中排出致其死亡的做法不会构成杀人等犯罪。关于胎儿在母体外无法存续生命的时期，厚生省的次官报告认为：根据目前的医疗水平，该时期是指妊娠周期未满22周（参见平成2年3月20日厚生省发健第55号厚生事务次官通知）。因此，根据该见解，对于妊娠未满22周而出生的胎儿，不作为人进行保护。
但是，因为妊娠未满22周而出生的不仅包括人工妊娠中止的场合，还包括通常的早产的场合，所以，如果认为这时的胎儿都不是人，那么如果有活着的胎儿在妊娠满21周时接受未熟儿医疗手术而出生，则此时即使有第三人对其实施杀害也不会构成杀人罪。而由于杀害母体外的胎儿时也很难认定为堕胎罪，所以，结果就是对这种行为无法处罚。此时当然也不适用损坏器物罪。查看一下医学书籍，对于妊娠未满22周的未熟儿，如果双亲希望进行未熟儿医疗手术，手术后胎儿存活数10天的例子还是存在的。刑法如不对这种生命进行保护，显然是不当的。在胎儿因人工妊娠中止而出生的场合，可以在作为义务或者违法性阶段上解决，为了处理类似场合，一概认为其不属于人的做法是将洗澡水与孩子一起泼掉。
道垣内
但是，如果将人工妊娠中止的场合作为作为义务或者违法性的问题来处理，对超未熟儿能否实施未熟儿医疗必须取决于双亲的希望与否，这就会出现新的问题。此时，如果双亲不希望实施医疗行为或者医师不实施医疗行为，作为义务与违法性都不存在，从而也无法将其作为人进行保护。其结果是，由于未熟儿医疗技术的发达，母体保护法的运用基准将被迫修订。
佐伯
确实，如果将超未熟儿解释为非人的话，是很容易说明双亲与医师的不作为是不可罚的，但是，如果将现实中施行了医疗的超未熟儿一律不作为人看待，就存在即使胎儿遭受第三人的攻击也不受保护的问题。例如，即使第三人杀害了接受未熟儿医疗的妊娠满第21周的胎儿，该杀害行为也是不可罚的。对于该结论，我无论如何不能赞成。如此一来，对于因人工妊娠中止或自然早产而出生的妊娠未满22周的超未熟儿，在双亲不希望实施医疗而致其死亡时，需要在认定该超未熟儿也是人的基础上说明上述不作为为何不构成杀人罪或保护责任者遗弃罪。
一种说明是，针对没有生育可能性的超未熟儿，不存在实施医疗的作为义务。这是一直以来的一般性说明。但是，该说明中并非不存在问题。
首先，以往的学说想定的是即使实施医疗超未熟儿也会在数小时后死亡的事例，但是，在超未熟儿可能生存数十天的场合中，不得不认可作为义务的存在吧？因为即使是生命处于末期的患者，只要他希望实施治疗，就不能否定医生的作为义务。因此，为了否定针对超未熟儿的作为义务，就不得不认可生育不可能的超未熟儿与出生后的人之间的差别。即言之，在超未熟儿的场合，与生存可能性相比，生育（成育）可能性更受重视。尽管在妊娠满21周的期间上可能生存，但如母体保护法的次官通告中未做改正的部分所述，母体保护法中的“可在母体外保续生命的时期”并非单纯的数日或数十日的生存可能性，而是指成长的可能性。这种解释，显示出在认定人的始期与终期时不同的思考方式在起作用。因此，对于不存在生育可能性的超未熟儿与生育后的人，为救助生命而存在的作为义务的差异解释也并非没有可能性，但对于这种关于人的生命价值存在差别的问题，抵抗可能是会很强烈的。
依赖作为义务解决的另一个问题是，在以作为方式实施杀害的场合构成杀人罪。我认为不作为犯的处罚范围窄于作为犯，但有见解对该结论提出了质疑。
作为另外的说明，从正面认可由双亲决定是否治疗的理论构成也是可能的。对于生命处于末期的患者，如果本人不想治疗，则医生不负担作为义务，因此不治疗的不作为不会构成犯罪。而未熟儿不能自己表明意思，因此，在即使进行治疗也只能延缓死亡而没有生育可能性的场合，双亲可以代替他表达不人工延缓死期而等待“自然死亡”的意思。这既可以看作医疗义务问题，也可以看作因尊严死而阻却违法性的问题。如果视为尊严死的问题，则即使在以作为方式使其死亡的场合，也可以在一定范围内承认阻却违法性。治疗义务的问题则可能与更困难的如下问题相关联：如何看待对可能生育但留有残障的可能性极高的未熟儿实施治疗。
或许还有其他更好的说明方法，与其说只要在母体外不存在生育可能性则一律不构成人，倒不如在认定为人的方向上努力说明一下。以上是刑法的说明方法，在民法中，只要活着出生，即使在母体外不存在生育可能性的也是人，即使出生后随即死亡也拥有继承权，是这样吧？
道垣内
民法中确实是这样考虑的，但也并非没有反省的余地。
刚才我曾提到，随着超未熟儿医疗技术的进展，似应修订母体保护法的运用基准，这也可以准用于民法的出生时期。而且还可以反用之。
如果从母体中生出后，胎儿在瞬间是存活的，民法一般认为此时的胎儿具有法人格，出生后的婴儿在短时间内存活时赋予法人格的结果是，如果其父亲在其未出生时死亡，则发生代位继承，母亲继承的份额得以增加。这可以说是唯一的效果。但是，我的感觉是，赋予短时间内存活的婴儿以继承权是否合适？没有在一定期间以上生存可能性时赋予其权利能力是否合适？
说到该问题时，大家可能会认为我在说些无用的话题，但实际上早产与流产的界限也随着医学的进步发生了变化，一直以来是以可以在母体外独立生存的第22周或23周作为界限，之前是流产，之后是早产。所以，在出生时死产的问题仅在早产中发生。但是，过去被认定为流产的事例中，现在也可能被作为早产而应该努力实施未熟儿医疗。
这意味着什么呢？即使10年前被单纯地评价为流产的问题中，也有脱离母体后仍短时间内存活的胎儿。而根据现在的医疗水准，出生时体重是否达到500克是是否实施超未熟儿医疗手术的基准，但也有未达到500克但仍在短时间内存活的例子。因此，随着超未熟儿医疗技术的进步，将来可能会出现认定为早产但死亡的新生儿。但是，现在的状况是存在不治疗也可在短时间内存活的例子（当然，在流产时，胎儿大多死于母体内，此时不会出现问题，我所说的是与早产相连续意义上的流产）。
不打算治疗时以流产处理，只是生存的时间较短。在相当短的时间内存活时，一直以来的观点虽然坚持全部露出说，但将这种情形作为流产处理，认为不发生继承权的问题。在某种意义上，是将母体外生存可能性作为实际的基准。这样的话，就存在将其押于前部、展开解释论的余地。现实中进行了超未熟儿手术，该未熟儿在一定期间内存活时，在此期间当然可以利用刑法进行保护，杀害该未熟儿的行为也是民法上的侵权行为。但是否有增加母亲之继承份额的必然性呢？对于继承可以如此处理吗？问题越来越不明确了。
佐伯
的确如此。在民法上也存在问题。话题又返回去了，根据《民法》第721条的规定，胎儿是指已经出生后的阶段。根据该宗旨，出生前是没有权利能力的，如果遭受侵害，可以在出生后溯及至侵权行为发生时认可权利能力的发生，这被称为停止条件说，或者认为侵权行为发生时主体具有权利能力，并以死产作为权利能力消灭的解除条件，这被称为解除条件说。这是单纯的法律构成问题呢，还是如下两种关于胎儿的人格价值的见解之差异造成的呢？一种是认可胎儿的人格性存在，即胎儿本来便是人的思考方法；另一种是胎儿本来就不构成人的思考方法。
道垣内
嗯，可能并非如此深刻的话题。说话方式成了长岛监督式的了，这一点暂且不谈。在胎儿的时点上，父亲因侵权行为而死亡时，规定胎儿可继承损害赔偿请求权，对此，存在两种典型的对立观点。我妻荣先生认为：“在配偶与胎儿为继承人的场合中，认为胎儿没有权利能力，所以首先由配偶与直系尊亲属继承，在胎儿出生后再恢复继承的做法是甚为不妥的。应首先由配偶与胎儿继承，当胎儿出生而没有存活时再改变继承关系的做法才是妥当的。……并且，认为胎儿在被视为已出生的范围内拥有限制权利能力，并设定法定代理人，而在其出生却无法存活时再溯及地使权利能力消灭的解决方法不是妥当的吗？”（我妻荣：《新订民法总则（民法讲义Ⅰ）》，第52页（1965年））；而另一方面，辻教授认为：“在以胎儿的权利能力为问题的场合中，母亲与胎儿的利益多是相反的，反而有可能侵害胎儿的利益”（辻正美：前揭书，第48页）。
此外，冈村玄治先生认为：胎儿取得固有的损害赔偿请求权，即使在其死产时该权利也不消失，而是由胎儿的继承人继承该请求权（参见冈村玄治：《债权法各论》，第733页（1929年）），现在也有人支持该见解（参见野村好弘：《胎儿的法律地位》，载《Jurist》903号，第96页（1988年））。如此看来，似乎可以说已经将胎儿认定为人。我也犹豫是否可行。
不好意思，话题稍作改变，关于出生时期的学说对立就像自文艺复兴时代以来的占星学派之间的对立。
佐伯
唉？
道垣内
高阶秀尔先生的《文艺复兴夜话》（河出文库·1987年）中提到的，我好不容易读完了。“所谓占星术，从根本上讲，就是人出生瞬间天体的配置将左右人一生的命运的思考方法，所以如果不正确地确定‘出生的瞬间’，就无法继续推进夜话。时间相差几小时，天体的位置就完全不同。严密地说，天体是每时每刻都在变化的。因此，尽可能精密地探求出生时间的努力便来自于占星术的诞生。在文艺复兴时代，关于‘出生的瞬间’是指哪一时间点的问题，存在着：（1）孩子的脑袋露出时；（2）脚同时露出时；（3）剪断脐带时；（4）发出最初的声音时等四种解释，围绕这四种解释，出现了四种流派”（第202—203页）。
佐伯
原来如此。
道垣内
但这个话题有个漏洞，当时没有准确的时钟。
佐伯
哈哈。
3．父母的监护权
佐伯
我们转向下一个话题，讨论出生后从孩子成长为大人这一时期的问题。问题很多，因少年法方面过于宽泛而无法讨论，所以我们简单地谈一下刑法中的拐取未成年人罪。①
关于拐取未成年人罪，判例认为，其保护法益不仅包括未成年人的自由与安全，还将亲权者的监护权作为独立的保护法益，我在此前便对这一问题持有疑问。将监护权也作为保护法益将与如下问题产生关联：监护权人的同意是否阻却犯罪的成立？监护权人是否拥有告诉权？关于后一问题，因为《刑诉法》第231条规定“被害人的法定代理人可以独立告诉”，因此，没有必要将监护权作为独立法益并将亲权者作为被害人。关于前一问题，应认为即使监护权人同意也可成立犯罪。如果以监护权作为独立法益，则会出现如下问题点：在未成年人违反父母的意思而与自己喜欢的人同居时，因父母的监护权受到侵害所以成立诱拐未成年人罪。当然，未成年人的年龄存在很大差别，诱拐10岁的女孩子时当然构成诱拐罪，问题在于满18岁的女大学生与自己喜欢的男子同居时如何处理。
作为议论的前提，我首先想了解的是民法的监护权中是否会出现这种情况，在孩子成人之前，亲权者的监护权是一直存在的吧。具体地说，如果女大学生不顾父母反对与该男子同居时，父母是否可以行使监护权呢，是否可以发布以居所指定权为基础的“快回家！”的命令？
道垣内
首先，刑事判例中的未成年人具体是多少岁？
佐伯
判例不是我提出问题的事例，但15岁与17岁的判例出现过。但最近的下级审判例中有认定为胁迫罪而非拐取罪的事件，该判例的意义是深远的。一位40多岁的活动家不顾女孩父亲的反对，告诉其父将要带该女孩离家出走，对此，判决作如下陈述：“满18岁的大学生之决定自己行动的意思自由理应受到相当程度的尊重，本人甚至可以根据自己的自由意思决定脱离亲权的保护关系并与特定的人物或政治集团共同行动，在本人作出上述希望的意思表示时，只要亲权不具备对上述意思决定进行介入的特定事由，则第三人使上述未成年人脱离亲权的保护关系的行为并非对其自由的侵害”，并因此否定了胁迫罪的成立（参见大阪高判昭和62·9·18判タ660号，第251页）。
道垣内
好像有几点说得过了。
首先，以一般监护权而非居所指定权为基础，与民法学的议论相关的是关于人身保护法的话题。在离婚或分居时，父母间争夺孩子的事情是经常出现的，判例认为，关于幼儿的引渡请求可以依据人身保护法适用人身保护程序。但是，在人身保护程序中，要件之一是作为引渡请求的对象被“拘束”，而在孩子自愿呆在某处时，孩子被“拘束”的要件是无法满足的。具体而言，一般以9岁前后划定界线，9岁前的幼儿欠缺意思能力，无法评价其是否具有呆在某处的自由意思，但9岁后的儿童只要不处于被监禁状态，就不是被“拘束”。如此看来，因为上述案件中的女孩已经19岁，所以不能适用该程序。
以上谈的是适用人身保护程序，还可以根据民法提出引渡请求。但是，提出引渡请求时，由于第三人是被告，所以还需要评价第三人侵害了监护权人的监护权。即言之，如果女孩拒绝回到监护权人身边系其自由意思，则侵害监护权的仅仅是该女孩，而非第三人。此时的问题点也在于自由意思，因而不符合私奔的条件。
佐伯君提到了居所指定权。是指如果亲权者拥有为服从于亲权的孩子指定居所的权利，就可以考虑该权利是否被侵害的问题。但是，对此多少需作细致解释，《民法》第821条的居所指定权是指“子女须以行使亲权的人指定的场所确定其居所”，这是从子女的义务而非亲权者的权利构成出发的。当然，也可以说第三人妨害了未成年人履行义务，但如此一来，就变成了类似于侵害债权的话题，而只要未成年是自愿的，第三人也就不构成侵害。
因此，如果从民法的立场来看，诱拐未成年人构成对监护权或居所指定权的侵害时，应限于未成年人没有自由意志，例如未满9岁之时。
佐伯
详尽的说明！但民法中是将权利与义务区分开来使用吗？权利和义务是矛盾的两方面吧。
道垣内
一般而言，权利和义务是矛盾的两个方面。但是，居所指定权的权利构成之理解是困难的。一般将之解释为为保全父母的监护教育义务而附随性的权利，并称之为监护教育义务的履行协力请求权。监护教育义务的义务人是父母，权利人是子女。义务人拥有请求权利人协助的权利，权利人负有协助义务。
佐伯
原来如此。如果像道垣内君那样来解释监护权，将之纳入保护法益中也许不会存在问题。看来刑法学说未对监护权的内容进行充分研讨就展开了讨论。
或许因为是在大学中才教过，关于上大学后仍不能自己决定的问题，我有种违和感。20岁是成人的年龄，为何将20岁作为成人的标准这一问题在民法中有过讨论吗？直到明治时代都是以14或15岁的元服作为成人的标志吧。②为何突然修订为以20岁为限呢？难道是单纯地援用外国法吗？
道垣内
确实，制定民法时社会认可的成人年龄是在13岁至15岁之间。据说修订为20岁的原因有三条（参见谷口知平、石田喜久夫编：《新版注释民法（1）》，第249—250页（高梨公之）（1988年））。其一，外国法的影响。当时的法国法规定是21岁。虽然未能翻阅当时参考过的所有法典，但就我所知，意大利法也是21岁，没有哪个国家规定是15岁。其二，民法制定后，财产交易趋于兴盛，而以往认定的成年的成熟度太低。但这可以作为成年年龄提高的理由，却不能作为规定为20岁的理由。因此，第三条理由被提出，明治9年太政官布告41号规定为满20岁。该规定可追溯到奈良时代编纂的养老律令之一部分的“户令”。关于该条文可追溯到以往的律令中的哪一条的问题存在议论，虽然我也不是很明白，但应该是“男子21岁称为丁”（井上光贞等校订：《律令（日本思想大系3）》，第226页（1976年））。“丁”是赋役的承担者，承担赋役的年龄被称为“丁年”。虽说是21岁，但是指数年（同上注，第226页，项目6头注。）。应该是以该虚岁为基础而设定为满20岁，实际上，法典调查会并未对“20岁”的年龄妥当性问题进行讨论。
佐伯
啊，奈良时代吗？那就只能哈哈一笑，没有办法了。因为现在的世界趋势是成人年龄低于20岁，在日本不是也有再次检讨的价值吗？
道垣内
今天讨论的不太有信心。
4．成年拟制与拐取未成年人罪
佐伯
关于成年，有议论提出是否可以适用关于诱拐未成年人罪的《民法》第753条的成年拟制。在诱拐未满20岁但却结婚的人员时，是否成立诱拐未成年人罪。如果拟制成年的趣旨在于独立经营必要的财产法上的理由，也许可以解释为不适用于诱拐未成年人罪。另一方面，既然可以结婚，则法律认为其具有等同于成人的判断能力，因此也许可以适用诱拐未成年人罪。民法中哪种学说是有力的呢？
道垣内
最近，虽然泉久雄先生指出“着眼于结婚时精神成熟的问题，可以赋予其独立性”（泉久雄：《亲族法》，第99页（1997年）），但作如此明确解说的是少数说。四宫先生的教科书认为通说从婚姻显示的精神能力的成熟上寻求根据，但他本人认为这是种误导（四宫和夫、能见善久：前揭书，第39页）。
该观点对赋予婚姻生活以独立性的问题与认可精神成熟的问题进行了对立性的说明，并认为认可精神成熟的问题并不单纯。例如，虽然立石先生认为，结婚的体验有助于提高精神能力（参见我妻荣、立石芳枝：《亲族法·继承法》，第101页（1952年）），但结婚可以证明精神能力的成熟这一说法是另外的理论问题。虽然我妻先生指出如此认可的趣旨在于“依据父母的同意，可以保障该未成年人获得与成年人相同的能力”（我妻荣：《亲族法》，第93页（1961年）），但这也与泉先生的理论有别。未成年人在达到婚姻适龄（民法第731条）时可以结婚，但至少需要父母中的一位表示同意。即言之，未成年人的结婚并非简单地与异性达成合意并提出登记程序即可，还需要得到父母的同意。而父母则需要作出我现在仍是亲权者，但该子女脱离亲权也不会有问题，即精神上业已成熟的判断。
佐伯
这是个意味深长的见解。
道垣内
但有一个弱点，在双方的父母已经去世而被指定了监护人的场合，可以解释为无需监护人的同意，只要达到婚姻适龄就可以依据自己的意思结婚。此时也会出现成年拟制的问题。此时由谁来认证成熟度的问题尚欠缺说明。我注意到，多数说之保障婚姻生活独立性的解释方法不是也可以适用吗？
佐伯
确实如此。无论如何，仅根据既然能结婚就具备与大人相同的判断能力的理由没有足够的说服力。也不能说只要结婚就不适用少年法。
关于成年拟制我还想再问个问题，如果离婚了怎么办？还返回到未成年吗？
道垣内
关于该问题研究者尚未达成一致意见。主要有如下几种见解：具备结婚程度上的成熟，因有结婚经验而成熟，亲权者认可其结婚表示其成熟。无论根据哪种见解，成年拟制的效果都延伸至解除婚姻后。说到以保持婚姻关系独立性的见解为立场时会如何的问题，多数说认为，从保障与第三人之交易安全的角度出发，不应认为其再返回到未成年人，但也有有力说认为，在确保婚姻生活独立性的必要性消失时也可以再返回到未成年人（参见四宫和夫、能见善久：前揭书，第39页；石田穣：《民法总则》，第108—109页（1992年））。
佐伯
为保护善意第三人不是应适用外观法理吗？《民法》第94条第2款的类推适用是不行的吧。
道垣内
不。适用条文是《民法》第20条的无能力者的诈术问题。但是，掩盖已离婚的事实而继续交易时是否符合诈术标准，以及宣称“我没有离婚”时是否符合诈术标准的问题是很难回答的。这又让我联想到了NHK的播音员因隐瞒离婚事实而被节目组赶出的例子。舆论对节目组的批评极为激烈。普遍认为，凭什么要求播音员必须报告离婚的事实。
佐伯
好像博取了一片同情声。
5．以结婚为目的的拐取
佐伯
略取、诱拐罪之一是以结婚为目的的拐取罪（《刑法》第225条），这在与民法的关系上也会出现问题。以结婚为目的的拐取罪是亲告罪，以告诉为处罚要件，如果被诱拐者与犯人结婚，只要判决并未确定婚姻的无效、被撤销，告诉就没有效力（《刑法》第229条但书）。
刑法上的略取诱拐是“使他人脱离现在的生活状态，移置于自己或者第三者的实力支配下，剥夺其行动自由”。其中，“略取”是指使用暴行或者胁迫作为手段的情形，而“诱拐”则是指采用欺骗或者诱惑手段的情形。欺骗是指告知虚假事实，诱惑是指采用甜言蜜语使对方作出错误判断，这是判例·通说的观点。
《民法》第747条规定了婚姻的撤销，其中第1款是“因欺诈、胁迫而结婚的人，可以请求裁判所撤销其婚姻”。然而，民法学中有见解认为，因为“在婚姻的成立中一般会有若干夸张与虚假的成分”，“虽未达到欺诈程度但使用若干威压性言行的情形并不稀奇”，所以，只有违法性较强的欺诈·胁迫才符合《民法》第747条第1款的标准（参见青山道夫、有地亨：《新版注释民法（21）》，第329—330页（中尾英俊）（1989年））。如此一来，因为单纯的甜言蜜语不是违法性较强的欺诈·强迫，所以采用甜言蜜语使人脱离现在的生活状态，移置于自己的实力支配下，并在婚姻登记所登记时，是不能撤销婚姻的，结果就是处罚的不可能。是这样的吧？
道垣内
因诱惑不太高明，虽然带走被诱惑人但却未能骗其在婚姻登记处签字时，构成犯罪；诱惑高明到使被诱惑人签字时，不构成犯罪。
但是，诱拐时是否以拘束为必要呢？例如，我采用甜言蜜语将某女性骗到外人不知的公寓中生活。我在该街区找到工作，每天出去上班。在此期间，该女性在家做家事，她要买东西可以带着钱，想回以前的家时也可以回去，平时便呆在公寓里。这是刚才所说的诱拐吗？
佐伯
可以自由地回家时是不构成的。如果她逃回家你将其追上并带回公寓的，则构成诱拐。并且，在略取诱拐中，无需与监禁同等程度上的限制自由。略取诱拐的古典事例是类似于安寿与厨子王那样的诱骗并带走让其劳动的例子，安寿与厨子王是让其每天上山下海地劳动，但并没有将其封闭在某处，也没有对其进行监视。在此意义上，可以说在略取·诱拐中存在一定程度的自由。但是，在安寿与厨子王的场合，因为逃跑会被追回，所以在此意义上自由受到了限制。与之不同，刚才的例子完全可以自由地回家，所以不能说是将被拐取者置于自己的支配下。
道垣内
说到为何要将移动的自由拘束在一定程度上的问题，是考虑到婚姻中通常会存在某种程度上的甜言蜜语，因为采用甜言蜜语使其作出错误判断，所以该行为符合刑法中诱惑的定义。但是，在判断是否成立犯罪时，需要认定是否拘束了被害人的移动自由。所以，如果以拘束了移动自由的形式又采用甜言蜜语或威压性言行时，即使可以适用《民法》第747条第1款，也符合“欺诈或者胁迫”的标准。这样来处理，不就保证两法具有整合性了吗？
佐伯
被害人为成年人时或许可以这样处理，但未成年人的场合怎么办呢？刚才道垣内君曾提到，在双亲去世而被指定了监护人时，达到婚姻适龄的未成年人只要与对方达成合意就可以结婚。这样一来，行为人就可以诱骗16岁的女子并将其带回自己家结婚。虽然该女子可以想回家就回家，但会因受骗而不想回去。
道垣内
有成年监护人的成年人也会出问题。因为成年被监护人的婚姻无需得到监护人的同意（《民法》第738条）。
在未成年人与成年被监护人的场合，民法也是很容易认定欺诈与胁迫的存在的。但是，刚才我注意到的是，如果从佐伯君的立场出发，对于诱拐罪中的“诱惑”不是应该比刑法的标准作进一步的限定解释吗？以前的对话中曾提到骗女性上车并带回自己家中实施强奸的案件，判例认为骗上车回家的期间构成监禁罪，但佐伯君进行了批判。刑法学的判例·通说一般认为在没有重大错误时，被害人同意是有效的（本书第308页）。
因此，如果只是少许诱惑而无重大错误时，那么即使被害人跟犯人走，也不构成诱拐。根据诱惑这一欺罔行为的解释，只有在发生《民法》第747条第1款之可撤销的重大错误时才成立诱拐吧？
佐伯
尖锐的批判，确如您所言。如果达到了具有同意能力的年龄，只要没有关于拘束自由程度与安全的错误，即使有甜言蜜语也不构成“诱拐”。但我们以前曾讨论，究竟应从多少岁开始起算的问题是个难题。
道垣内
我想问一个问题，《刑法》第229条但书中的“婚姻”不包含事实婚姻吧。与之相对，《刑法》第225条第1款的“结婚”却包含事实婚姻。这是为什么呢？特别是，《刑法》第229条但书将婚姻限定为法律婚的趣旨是什么？
佐伯
是为了保护法律婚。即维持法所保护的婚姻关系。如果进行处罚，就有出现破绽之嫌。
道垣内
那么，不告诉好了。被害人的法定代理人可能会说要告诉（《刑事诉讼法》第231条第1款），因为如果是法律婚，就会出现刚才谈到的成年拟制问题，所以法定代理人是不存在的。因为监护权人也不存在，所以即使认为监护权人拥有独立的告诉权也不会出问题。
这还是认为婚姻中应包含宽宥的意思，或者是认为结婚与对对方为了结婚而实施的略取·诱拐的错误判断之间存在矛盾。如此一来，为何仅限于法律婚呢？
佐伯
如果像道垣内君所考虑的那样，那么《刑法》第229条但书中的“结婚”是指知道了略取·诱拐等事实后仍然结婚，即，仅限于知悉上述事实后结婚的情形。这是不利于被告的限定解释，可能会遭到反对。
即使像道垣内君所思考的那样，还是具有限定为法律婚的意义。即，要求以宽宥为形式而得以确定的理由。同居时，在分分合合程度上改变告诉的效力之做法是麻烦的。
道垣内
确实如此。这比“保护法律婚”的说法更有说服力。
6．伪装结婚·伪装离婚与公正证书原本不实记载罪
佐伯
让我们继续关于结婚的话题。接下来的是关于伪装结婚、伪装离婚的有效性问题。如果伪装结婚与伪装离婚是无效的，结婚登记与离婚登记便是在户籍记录上进行不实记载的虚假登记，因此就可以构成公正证书原本不实记载罪。实际上，关于以不法入境并在日本打工为目的而伪装结婚的事件，是可以作为公正证书原本不实记载罪·同行使罪进行处罚。在民事判例中，一般认为伪装结婚无效但伪装离婚有效，这种理解对吧？
道垣内
事实上的夫妻关系与法律上的婚姻关系的差异在于：后者负有同居·协助·扶助等义务（《民法》第752条），并且不能随意地被撤销（《民法》第770条），一方死亡时另一方自然成为继承人（《民法》第900条），等等。这因为是登记后的法律婚，所以被赋予了法律效果；而在事实婚中，不能说因为存在着男女共同生活的实质，就可以发生上述法律效果。而在伪装结婚中，由于没有享受上述法律效果的意思，当事人之间欠缺发生法律婚的法律效果的意思合意，因而不构成有效的法律婚。与之相对，伪装离婚是指，虽然可能有实质性地继续夫妻关系的打算，但却进行离婚登记以消灭法律婚所赋予的法律效果。即使本人主观上希望享受上述法律效果，但登记产生的法律婚的法律效果却因离婚登记，换言之，因法律婚登记的无溯及性的撤回而当然归于消灭。在该限度上，即在已不是法律婚的限度上，因为存在当事人的意思合意，所以不构成无效。
换言之，婚姻意思与登记意思的双方自始就是法律婚，伪装离婚是指在不溯及地撤回法律婚的登记意思这一点上达成了合意，所以不是法律婚。即，法律婚的撤销有效存在。
佐伯
原来如此。您对两者的差异，以及与结论之差异相关的不同都进行了简明易懂的说明。在无婚姻意思但有登记意思的场合，现在的民法学说大致都认为结婚是无效的吧？
道垣内
大致如此，但问题在于婚姻意思是什么。我认为是指向享受法律所确定的法律婚的效果的定型性意思——使用定型性意思一词，是指无需对所有方面都作具体性理解。法国法认为可理解为“与特定对方使用共同的桌子与床的意思”，我国也有学者持类似见解，但也有学者认为，因为与死刑犯的婚姻也是有效的，所以该标准并不适当（关于上述问题，请参见大村敦志：《家族法》，第118—122页（1999年））。
佐伯
浅田次郎的小说《情书》（中井贵一主演的电影）中描述的，日本男性拿钱后与从未谋面的中国女性登记结婚的情形，该婚姻无效，构成公正证书原本不实记载罪。如果某男性经常去某家店，店中的一位与自己相识的中国女性说签证快到期了，麻烦您帮帮忙与我结婚登记时，该男性虽无与其共同生活的意思但还是出于好意一起进行了婚姻登记，此种婚姻很容易被认为有效吧？这两种情形相同吗？
道垣内
嗯，民法上还是认为无效。
佐伯
作为配偶的外国人可以取得居住权也是法律婚姻的重要效果，不能说存在享受该效果的意思吗？
道垣内
在民法上判断婚姻的有效·无效时，需要着眼于当事人之间的平衡。因为一方可以取得居住权不是当事人之间的问题。
佐伯
原来如此。家族关系与刑法的话题还未能讨论完。让我们下回继续研讨吧。这回就到此为止。
注释
① 即日本刑法中的略取、诱拐罪。略取是以暴行或者胁迫作为手段的情形，诱拐是采用欺骗或者诱惑手段的情形，两者合在一起被称之为拐取。
② 元服，指日本古时男子成年开始戴冠的仪式。——译者注