1．前言
2．损害赔偿的制裁机能·抑制机能
——损害赔偿额太低了吗？
3．事实的真实性与误信
4．真实性证明的基准时·证明的程度
5．因意见或评论导致的侮辱
6．名誉侵害与隐私侵害的关系
1．前言
佐伯
这回我们来谈谈侵害名誉与隐私的问题。我注意到最近关于侵害名誉·隐私的赔偿诉讼比较多。虽然没有作过系统的统计，但在《判例时报》与《判例Times》上几乎每期都有类似的登载。《Jurist》的1994年2月1日号（1038号）上登载了《现阶段的名誉·隐私问题》的特辑，其中，加藤雅信教授也说了相同的话。作为这种现象的原因，加藤教授认为：“这种现象的大量发生，一方面是因为国民的权利意识得到了增长，另一方面的背景在于近期可以称为过剩化的一部分媒体报道的低俗化”（参见加藤雅信：《现阶段的名誉·隐私问题》，载《Jurist》1038号，第55页（1994））。
与之相对，刑事判决中因为侵犯名誉而遭起诉的人并不多，并且简易起诉的情况比较多，所以判例集中登载的刑事判决就很少。如果说到最高裁判所的判例，在关于真实性的误信之变更判例的昭和44年的大法庭判决之后，重要的判决大致有判示“虽然是私生活上的事实，但也符合与公共利害有关的事实”的昭和56年4月16日的月刊事件判决（参见刑集35卷3号，第84页；《宪法判例百选Ⅰ》，第4版，71事件；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，18事件），以及承认对于法人之侮辱罪的昭和58年11月1日的最高裁决定（参见刑集37卷9号，第1341页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，20事件）。与之相对，因为民事上有许多重要的判决，所以这回我们以民事判决为中心，尝试进行民法与刑法的对话。
道垣内
毁损名誉与隐私的问题在宪法上也有广泛的讨论。民法中的人格权理论等也受到了宪法很大的影响。虽然这一理论牵扯到民宪交错的领域，但我想检讨时不能局限于要件论，还应讨论各种法的机能。
2．损害赔偿的制裁机能·抑制机能
——损害赔偿额太低了吗？
佐伯
首先让我们从机能论开始。因为民法的损害赔偿是以恢复被害人的损害为目的，而刑法则以处罚犯罪人为目的，所以两者具有很大差别，同学们不是一般也有这种印象吗？但是，两者不仅在成立要件上具有密切关联，而且在制度的机能上也有很大的共通之处。
在作为本回主题的名誉损害赔偿诉讼中，被害人的精神损害赔偿费固然是个问题点，但因为名誉损害又有妨害事业与毁损信用的侧面，所以，除可以想定具体经济损害的场合外，在以单纯恢复精神被害为目的的精神损害赔偿费的场合，此处所言之“被害的恢复”究竟是何意思，也有成为问题的余地。
与此相关，以前有观点认为精神损害赔偿费也有制裁的功能。代表性论者是将精神损害赔偿费作为私罚使用的戒能通孝先生（参见戒能通孝：《侵权行为法中的无形损害的赔偿请求权（一）（二完）》，载《法协》50卷2号第18页以下、3号第116页以下（1932年））。
并且，最近将侵权行为理解为以抑制违法行为为目的的制度之见解也很有力。毋庸讳言，违法行为的抑制是刑罚最重要的机能。例如，田中英夫教授与竹内昭夫教授在名为《私人在法实现中的作用》（1987年）的名著中指出：“现在日本法的立场是，虽然都认识到了损害赔偿这一制裁方法应当发挥抑制违法行为的机能，但这样的机能并未得到充分的发挥，并且还不得不让人发出这样的疑问：这不是把日本社会中法应当发挥的机能不当地限制在了一个狭小的范围之内吗？”（田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，第150—151页，首次发表于《法协》89卷9号（1972年））。虽然这一批判从最初开始已持续了30年左右，但实务的状况似乎还没有改变。但是，认识到损害赔偿具有抑制与制裁机能的见解在民法学者中也有相当的支持率，再者，最近日本颇为盛行的“法与经济学”的观点也强调侵权行为法的抑制机能。关于上述问题，森岛昭夫先生在《侵权行为法讲义》第466页以下（1987年）中有详尽的说明。
虽然这样一来侵权行为法与刑法在名誉与隐私的损害赔偿方面有着相通的机能，但关于这一问题，道垣内君是如何考虑的呢？
道垣内
我认为佐伯君的话可以分成三个部分。第一，一般情况下，应当怎样考虑侵权行为法中的制裁与抑制机能？第二，应当怎样看待由精神损害赔偿费负责这些机能的做法？第三，第一与第二的问题在谈到名誉与隐私的侵害时是否有特殊的意思？
说到第一点，侵权行为法的损害赔偿制度具有制裁与抑制机能的看法现在已经得到了广泛的肯认。但是，虽然大家在“现行的损害赔偿制度事实上有这种机能”的认识上存在一致，但在“是否应当让损害赔偿制度负有这种机能”以及“损害赔偿制度中存在使该机能发挥作用的目的，因此应当根据该目的展开解释论”的主张却并未达成一致见解。我认为，即使不将之作为规范的主张，不是也可以进行事实上的处理吗？如果扩大规范的主张的话，反而不就变得很微妙了吗？这一点让我们慢慢论述。
第二点，关于让精神损害赔偿费承担制裁·抑制的功能的问题，是以在历史上存在将精神损害赔偿费作为私罚的观念这一认识为背景的。但是，所谓即使现在私罚的要素也存在或应当有这些要素的说法，我自己也在思考。虽然也有理念上的理由，但我认为即使不将民事侵权行为制度之目的为损害填补的原则加以变动，也是可以作出充分地处理的。例如，故意侵权行为与过失侵权行为在精神损害赔偿额上是有差异的，前者中大多得到承认。所以，这也是在区别故意侵权行为与过失侵权行为时应该考虑列举的理由之一。的确，故意侵权行为与过失侵权行为历来存在差异，至少在说到精神损害赔偿时，对方当事人故意实施侵权行为时较之过失时的精神损害是更大的。如此而言，实际的精神损害赔偿在故意与过失时是存在差别的，这种说明也是可能的。
第三点，关于名誉毁损·隐私侵害的事例，即使不说什么制裁或抑制的机能，也可以比现在更多地肯认精神损害赔偿。反过来，关于名誉毁损·隐私的侵害，如果从“现在的精神损害赔偿费不是太少了吗”的问题意识出发，如果能够提出重视制裁·抑制的机能，即使只说民事侵权行为制度的目的是损害填补，也是可以增加精神损害赔偿费的。
从全体来看，固然可以说制裁·抑制机能是确实存在的，民事侵权行为制度的目的是损害填补，但就结果来看，也可以说制裁·抑制的机能也在发挥着作用。
佐伯
在刚才所说的《Jurist》特辑中，秋吉健次氏的《名誉·隐私关联判例的现状》论文与加藤雅信教授的《名誉·隐私侵害的救济论》的论文对于赔偿额有较详细的论述。根据这些论文的见解，我们发现，针对整形外科医师的600万元的名誉毁损、针对华道掌门人的490万元的名誉毁损、接受学士院奖金的大学教授因剽窃而被起诉的400万元之反诉案件等都得到了承认，并且这些案件多以妨害业务或毁损信用的形式而非常容易地估计了一定程度上的经济损害。虽然对于这些问题承认了400万元或600万元的赔偿，但在非此类问题的纯粹的精神损害的赔偿上，大概1000万元是可以的吧。
即使对1994年特辑以后的判决调查一下，虽然在对于原外务大臣的名誉毁损诉讼中报社被命令支付2000万元的精神损害赔偿费（参见东京地判平成8·7·30判时1599号，第106页），但这个案例判罚较多，其余的大致都在1000万元之内。
很多人都指出精神损害赔偿费太低，田中先生与竹内先生也特意进行了强调（田中英夫、竹内昭夫：前揭书，第146页以下、第224页以下）。加藤先生也认为，“无论怎样，应当尽快改变现在这种将精神损害赔偿费限定在1000万元以内的状况”（第61页）。我也这样认为。在与田中先生的对话中，竹内先生曾指出，将媒体产生的名誉或者隐私的损害赔偿额“以我们的月薪为标准的做法是错误的”（第225页）。①
最近，虽然被害人保护问题在刑法领域得到了较多的讨论，但其中的问题之一是，迄今为止的刑事司法制度并未对犯罪被害人的精神痛苦投入更多的目光。名誉毁损诉讼中的精神损害赔偿费较低的情况或许也是对于精神痛苦漠不关心的表现之一。
暂且不管精神损害赔偿费的目的究竟是被害恢复还是制裁，因为精神损害的价额不是客观决定的，所以只要裁判所仔细考虑一下，应该可以作出较高赔偿额的判决。
美国的判例经常被拿来与日本的进行比较。因为美国的赔偿额一般较高，并且还设立了与损害填补有别的以制裁为目的的惩罚性损害赔偿制度，所以无法简单地与日本进行比较，但是，名誉毁损诉讼中以100万美元为单位的诉讼——即相当于上亿日元为单位的赔偿之诉讼，在美国并不稀奇。实际上，因为陪审中得出的赔偿额因控诉裁判所的不同而多数被减少，所以，实际上得到100万美元以上的人并不多，但即使如此，不也与日本存在一定的差别吗？
回到20年前，美国的名誉毁损法与日本的最大的差异在于，现代美国在名誉毁损中很少使用刑罚。与此不同，在日本虽然数目不多，但名誉毁损罪显然发挥了重要作用。虽然很难简单地说明这种差别由何而来，但原因之一在于美国通过高额赔偿对违法毁损名誉行为发挥抑制机能，而日本由于赔偿额较低，所以不得不依赖刑罚抑制这种恶质的事例。如果赔偿额是100万元，对于毁损名誉的一方来说是十分合算的。如果这样的话，日本今后的考虑方向不也可以通过提高赔偿额以控制刑罚的适用吗？
道垣内
在华道掌门人与外科医生的名誉毁损中，佐伯君提到了承认多额赔偿费的例子，在此问题上存在关键点吧？
在刑法中，因为问题在于是否构成毁损名誉罪，所以必须定义“名誉毁损究竟是什么？”然而，民事中是否应该对名誉毁损做出一个积极的定义，我尚有疑问。当然，关于《民法》第723条“可以命令做出有利于恢复名誉的适当处理”在什么场合使用仍有讨论的必要。在以《民法》第709条、第710条为基础而请求损害赔偿的诉讼中，是不需要名誉毁损的定义的。
例如刚才所举的华道掌门人的例子中，虽然仅承认100万元的纯粹的精神损害赔偿，但由于营业上因评判的确定必然遭受损害，所以如果从真实损害的一面认定，全体的赔偿额可以增加很多。
反过来，密室中遭他人辱骂的情形是否符合名誉毁损定义中的“社会评价的下滑”的争议是没有意义的，不管社会评价是否下滑，都应从正面肯认精神损害。
立于定义名誉毁损以及论述是否属于毁损名誉的问题而推进议论，不是我们讨论的宗旨。
佐伯
虽然我明白您想说什么，但不搞清楚何谓毁损名誉是不行的，还是弄清楚比较好。即言之，因为毁损名誉是这样的，所以这样的就构成了侵害；因为当面侮辱的场合是对名誉感情的侵害，所以此种损害就是这样的；因为毁损信用场合的损害又是这样的形式，所以明确了名誉毁损、名誉感情的侵害、信用毁损、妨害营业等各种侵权行为的形式后就可以与道垣内君所说的宗旨结合起来。如果不这样而是一开始就糊涂，在认定损害时可能也会是糊涂的，结果，赔偿额就可能一下落到了地上。
道垣内
虽然我也不是很反对，但觉得不是个别的侵权行为。一种侵权行为中，损害项目包括名誉感情、营业损害、律师费用等。所以，如果将侵权行为的情形称为“毁损名誉”，就会出现如下所说的“是毁损名誉的损害赔偿，所以精神损害是对象”，从而限制了侵权行为的机能。因而，这反而起到了限制赔偿额的作用。
佐伯
是个别的侵权行为呢？还是在一个侵权行为中仅仅是损害项目不同呢？如果这样的话，我不愿局限于别处。因为如果刑法不同于损害＝被害法益，因为多数犯罪是个别化的，所以刑法学者在区分损害的问题上是很有意思的。
关于提高额度的问题，虽然损害的增多会导致额度的上涨，但在完全私人化的场合，也有未提高额度而将被害限定在纯粹精神损害的情形。但是，这种人作为被害人是可悲的，例如，一个普通人突然被媒体当作犯罪的嫌疑人而大肆报道，此时他的精神痛苦是非常大的。并且，由于提起诉讼本身又会引起更多人的关注，所以，普通的私人是很难提起诉讼的，实际上陷入诉讼的大多数是政治家或本来就不怕引起注意的人。如果考虑到没有足够的律师费用就无法起诉，就有必要将纯粹的私人损害进行更高地算定。因此，随着损害额的提升，就可以肯认精神损害赔偿费的制裁机能，或者虽不这样说，也应该在稍微考虑侵权行为法之抑制机能的前提下考虑一下精神损害赔偿额，我本人认为应该这样评价。
道垣内
这就是所谓应该更高地评价纯粹的私人精神损害的考虑，但如果说不从正面承认制裁·抑制的机能就不能增加损害赔偿额的话，这是不对的。即使在不肯认营业利益的损失的场合，也可以预见到精神损害的增加。如果这样可以增加金额，就不应简单地抛弃大陆近代法中刑事责任与民事责任的分化模式。
这样说来，一个销售量不畅的周刊杂志明知会承担损害赔偿责任，但还是登载了会毁损名誉或侵害隐私的事件以提高销售量，从中获利。虽然这种事件难以抑制，但由于发行量大的周刊杂志故意登载毁损他人名誉的事件给被害人的精神造成了非常大的损害，所以即使承认精神损害有一定的限制，也应该确认数千万的赔偿额吧？
佐伯
因为过失的场合精神损害额是几百万，所以故意的场合精神损害额是数千万的算法应该是可以的。但是，如果率直地肯认这种差异是源于制裁或抑制的观点，恐怕是不行的。另一个无法接受的是所谓正直的感想。在刚才所列举的竹内先生与田中先生的共著中，竹内先生说：“虽然有议论认为即使是损害赔偿也可以接受是奇怪的，但如果给他人造成了大损害却只做少量的赔偿的话不就是更奇怪了吗？”（田中英夫、竹内昭夫：前揭书，第224页）确实如此。虽然刚才一直在引用两先生的观点，但两人的著述中还提到：“在我们看来，牵动世界的手段之一就是法”（田中英夫、竹内昭夫：前揭书，第227页“竹内发言”），试图通过这种手段使日本法中更好的思考方法一直延续下来。在我的少年时光，每每读到此处就不禁深为感动，并受到了很大影响。学习法律的目的不是为了通过考试或别的什么，请同学们也带着这种态度读一读该书。
道垣内
对两位先生的著述评价完全如你所言。如果说从正面肯认损害赔偿制度所具有的制裁或抑制机能在某些方面是不妥当的并且也无法反论，为了提高名誉·隐私侵害事件中的损害赔偿额，是否就必须从正面肯认这些机能呢？当然不是。
佐伯
在侵害隐私的案例中，最近个人情报的流失是较为热门的问题。例如，电气通信营业者的从业员把顾客的个人情报泄露出去。在现在刑法中，虽然将顾客的个人情报印在公司的纸上而带出的行为会因盗窃纸而受处罚，但个人情报的泄露本身却不会受处罚。虽然像泄露秘密罪那样的有一定职务的人因为泄露了职务上所获得的秘密而遭受处罚，但是，由于相当于身份犯的职务的范围已被限定，并且个人情报中的住所或电话号码等很难说是秘密的，所以，固然有必要检讨是否应该立法而就一定范围内的泄露个人秘密行为进行处罚，但除了通过刑罚的抑制外，也应考虑通过民事损害赔偿进行抑制的方法。但是，此时的问题点在于赔偿额太低。如果问自己的电话号码与住址被泄露的被害人遭受了多大损失，既然名誉毁损才100万元，只要没有特别的情况，就仅有数万、顶多10万元吧？这种情况下，因为恐怕不会有人特意聘请律师起诉，所以损害赔偿的抑制机能实际上也就发挥不出来。
因此，如果首先更高地估计了精神的痛苦，制裁或抑制的功能就会得到某种程度的重视，泄露个人情报的赔偿额最低应该规定在100万元左右。
道垣内
很抱歉，我无法真正地接受你的观点。如果限于佐伯君所举的例子进行考虑，我注意到的是不管是电气通信营业者还是别的什么，如果与我签订合同的公司将我的个人情报泄露给第三人，不就违反了合同上的保密义务了吗？
虽然民法学也肯认侵权行为中的制裁性损害赔偿，但由于债务不履行的损害赔偿额已由《民法》第416条加以规定，所以从制裁的观点出发增加额度感觉比较困难。虽然美国法中具有侵权法色彩的债务不履行制度承认惩罚性损害赔偿，日本也可以将《民法》第709条作为以违反保密义务为理由的损害赔偿请求的基础，但是，虽然可以以债务不履行起诉或以电话号码程度上的权利侵害请求赔偿，但主张违反合同的方法更为便利。这样一来，制裁式的赔偿费在观念上就很难被人们所接受。
如果说债务不履行构成中也应肯认数额大的损害赔偿，精神的实际损害之认定不是更容易操作吗？
佐伯
债务不履行的场合，需要算定损害赔偿额。例如，在停车场立有违法停车罚款1万的告示板。因为这个数额比实际设定的停车费用要高很多，所以该金额很明显是从制裁·预防的观点出发的。虽然基于当事人合意的违约金与基于侵权行为的损害赔偿之间可能存在差别，但违反合同的人当然不是因为想要支付违约金而停的车，而可能是没有看到告示板。如果这样的合意也可以成立，那么即使是损害赔偿，只要实施违法行为，法律上就预定了损害额以上的赔偿金，岂不是从事违法行为的人反而能够就该赔偿达成合意了？
道垣内
停车场的告示板并不是“损害赔偿额的预定”。因为违法停车人与停车场的所有人之间并无合同关系，所以即使写上“请交1万”也不发生法的效果。如果这样就会发生法律效果，我只要把写有“如果毁损了我的名誉·隐私，请支付给我1000万元的”告示板从脑袋边拿开就可以了。
在具有合同关系的当事人之间存在“损害赔偿约定额”时怎么办呢？在约定额远大于实际损害的场合，因为一般的思考方法是适用公序良俗原则进行减额，所以即使从实际损害的观点出发也并不自由。
佐伯
确实如此吗？我觉得停车场的告示是有效的，多于实际损害的约定赔偿额某种程度内也是允许的，是自己的无知降低了自己的名誉。
3．事实的真实性与误信
佐伯
围绕侵权行为法的机能的话题就到此为止，下面我们来讨论在毁损名誉的诉讼中无论在民事还是刑事上都是问题点的真实证明等的要件。
《刑法》第230条之2第1款规定：“经认定是与公共利害有关的事实，而且其目的纯粹是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。”所以，真实性证明成功时不受处罚。对行为人误以为事实真实但事实的真实性在裁判中证明失败时应该如何处理呢？关于这个问题，昭和44年6月25日的最高裁大法庭判决（参见刑集23卷7号，第975页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，19事件。）变更了以往的判例，判示在行为人对误以为真实的事实具有相当的理由时不承担刑事责任。
民事判例基本上也根据这一规定的要件判断损害赔偿责任的有无，昭和61年6月11日的最高裁大法庭判决（参见民集40卷4号，第872页；《民法判例百选Ⅰ》，第4卷，4事件），即所谓的北方日报事件大法庭判决作如下陈述：“关于刑事与民事上的毁损名誉的行为，当该行为属于与公共利害有关的事实，而且其目的纯粹为谋求公益时，如果可以证明该事实的真实性，上述行为就没有违法性，即使不能证明其真实性，只要行为人关于真实性的误信具有相当的理由，就应理解为上述行为没有故意或过失，以调和作为人格权的个人名誉的保护与表达自由的保障之间的矛盾。”最高裁至今仍沿袭该判例的思想。
对刑法学者而言，该判决的意味深长之处在于以下明确表述：如果事实的真实性得到证明，行为就没有违法性；对于真实性误信具有相当理由时，就不存在故意或过失。关于这点，刑法学上存在激烈的讨论，现在依然是一种百家争鸣的状态。其中，最近有一种有力的见解主张：只要对于误以为是真实的事实具有相当的理由就可以阻却违法；如果没有相当的理由，即使裁判时偶然证明了其真实性时也是违法，即真实性证明的规定仅仅是单纯的处罚事由。这与北方日报事件判决中的判示截然不同。
我本人采用这种观点：如果事实的真实性得到证明就不违法，在对误信为真实的事实具有相当的理由时，虽然违法却无过失，所以我想大力宣传北方日报事件判决。与之相对，对于不采用我这种见解的刑法学者而言，该判决似乎是局限于民事出版物而未曾考虑刑事问题就得出的判决。实际上，我也确实听见过这种意见。
虽然实际情况我们并不了解，但如果从不考虑民事判决却明确标榜“刑事以及民事”的做法，以及该大法庭判决中追加长岛敦法官等刑事专家的做法上来看，我不认为该判决的得出没有考虑刑法上的问题。
道垣内
将所谓的“无违法性”与“无故意·过失”明确区分的北方日报事件判决的构成，虽然取自最高裁昭和41年6月23日的判决（参见民集20卷5号，第1118页；《民法判例百选Ⅱ》，第4版，87事件），但关于该判决如何在民事判例法理中进行定位，我还没有足够的自信。平井宜雄先生也认为“没有必要论证民事责任的严密区别”（平井宜雄：《债权各论Ⅱ侵权行为》，第48页（1992年））。
在民事判例中，“违法性”的概念一般都以一种暧昧的形式得以运用。甚至对包含加害人之主观因素的综合考虑问题进行全面的否定性评价时也可以使用“违法性”的词语进行说明（参见濑川信久：《民法第709条（侵权行为的一般成立要件）》，载广中俊雄、星野英一编：《民法典的百年Ⅲ》，第626页（1998年））。这究竟是好是坏暂且不论，但一般的判例都是如此的。其中，将“违法性”与“故意·过失”并列视为独立要素的，至少是非常重视刑事问题的判决。
佐伯
是吗？经道垣内君一说我才开始注意。该判决并非不知刑法而是非常重视刑法的判决。
道垣内
当然，虽然将故意·过失与违法性并列作为侵权行为之独立的构成要件的做法也是民法上的传统，但判例未必遵守这种规则。对于故意·过失与违法性之种种问题的主张与例证，判决并未对此进行事实的认定与判断（参见星野英一：《权利侵害》，载《Jurist》882号，第73页（1987年））。
接下来，我们讨论一下为什么在这里要将两者分而论之，这不仅是受到刑法的影响，如果与公益有关的事实之真实性得到证明，而根据这种指摘，就可以降低对某人的社会评价，而这种社会评价本来就不应该受到法律的保护——这就是该问题的明确的框架。
佐伯
对。这也是我的想法。虽然很久以前我就是这么考虑的，但刑法学者中很多人并不这样认为。
道垣内
但在实际的裁判中，如果对于真实或误以为真实的事实具有相当的理由，损害赔偿请求就应被驳回，所以究竟归属于两者中的哪一方面就不是一个大的问题。事实真实的场合，当然不存在故意·过失。由于受法律保护的利益本身未受侵害，所以也谈不上什么故意·过失。这样一来，就没有必要从民法观点进行严格的区分，而民事判决也有种将理论予以异样化的明确感觉。
佐伯
与道垣内君所讲的问题相关，在最近的民事判决中比较有意思的一个问题是，裁判所在驳回原告的请求时，并不判断事实的真实性，而是因为被告人对真实性之误信具有相当的理由从而不肯认损害赔偿。如果无论如何都能驳回原告的请求，由于与前者相比后者的判断比较容易，所以似乎仅仅判断后者就可以了。但是，如此是否可行，我持有疑问。
对于被害人而言，因为提出名誉毁损诉讼的主要动机多在于向世人证明他人所言之自己的事情是虚假的，所以，虽然真假并不清楚，但如果裁判所因为被告人对真实性之误信具有相当的理由就不肯认损害赔偿，就会积聚大量的不满。例如，在报社刊登我受贿的虚假报道时，裁判所虽然认定该报道是虚假的，但因为行为人对误信的真实性具有相当理由，所以不承认损害赔偿请求——如果得出这样的判决，后果不是灾难性的吗？裁判所并不判断是否真的受贿，而仅以相当理由的存在就终结诉讼，这将导致大量的不满积聚。即使是报社，因为最应该关心的问题是自己的报道是否真实，所以，即使胜诉了也没有什么值得高兴的，对于国民而言也没有什么利益。如果当事人不想争论事情的真实性与否也就算了，如果想要争论的话，裁判所依然必须作出明确的判断。
从民事裁判来说，结果常常并非一切，例如，关于议员名额分配不均衡的违宪诉讼中，违宪与否与选举有效与否都是同等重要的问题，并非可以因放弃请求就不再判断是否违宪。以公害诉讼为首的“现代型诉讼”与“政策志向型诉讼”中，损害赔偿或停止侵害的结论本身当然是非常重要的，但推导出结论的判断也是同样重要的。
在民法上，如果结果相同那么最好要件也应相同，即侵权行为法中没有必要区分侵权与责任——这种观点是自平井先生以来的有力说。是即使做了也无所谓的行为，还是虽然是不能做的行为却不负法律上的责任呢？这是个非常重要的区别，也是违法与责任的区别。向世人表明哪些行为可以做，不仅是刑事裁判所也是民事裁判所的责任。
道垣内
这是个假定性抗辩的话题。当被告主张“自己揭示的事实是真实的。即使并不是真实的，本人也有相信其真实的相当理由存在”时，裁判所并未拘束于当事人提出主张的顺序，而是站在了采取哪一方的意见才有利于主张者胜诉的角度上。这是关于认可哪一方的主张事实是判决理由中的判断问题，由于不会产生既判力，所以不会在胜诉的法律结果上出现差异。我认为这在民事诉讼法上是不会出现异议的。
虽然我能理解佐伯君的意思，但期待裁判所作出这种判决又能怎样呢？法官不过是对多面纠纷的一个侧面进行处理罢了。
并且，如果维护民事裁判的话，因为刑事裁判在被告死亡时终止（《刑事诉讼法》第339条第1项第4号），所以事实真相就永远地陷于迷雾之中，而民事审判还将继续，所以民事法在此发挥着澄清事实的机能。在作为刑事事件而被起诉时，如果被告人只要对事实真实性之误信具有相当的理由就可以进行防御，问题就变得相同了。
佐伯
我认为虚假是构成要件要素，所以，误信的相当性＝过失的判断在原则上是认定虚假的前提。过失致人死亡裁判中的过失之判断，原则上首先以认定人的死亡为前提。仅以相当理由而进行的防御，是自认的虚假。
道垣内
但是，要证明为真实的具体方法必须是可查的资料。这与相信为真实的相当理由之主张·证明的方法并无差别，说到民法上能否严格区别的话……
佐伯
证明的方法是相通的就是这个意思。
4．真实性证明的基准时·证明的程度
佐伯
与这回讨论相关的另一个问题也是民事判决中的一个有趣的现象。在判断事实真实性的判决中，有将指摘事实之阶段性的真实性作为问题点的判决。例如，以有名的甲山事件为素材创作了小说的小说家被判损害赔偿的判决（参见大阪地判平成7·12·19判时1583号，第98页）。众所周知，甲山事件中被告一审被判无罪，但即使得出有罪判决，因为在小说中所描述的事实，原告不过是被疑人，所以，判示认为不构成真实性证明。如果随着裁判的进展而到达有罪逐渐明显的阶段，虽然在得出有罪判决前可以揭露事实，但在起诉阶段以及起诉前传说存在嫌疑的阶段，都不能将嫌疑人认定为犯人或刊登使人产生这种印象的事实。
诉讼中成为问题的是：此时什么样的事实是可以公开的，客观上被害人是否真正的犯人。但是，虽说这是真实性的证明，但实际上却是有关真实性之误信的相当理由是否存在的问题，是与真实性问题的一种换位。
道垣内
佐伯君讨论的意思如下：“在本件诉讼中，从原告是否就是甲山事件的犯人之观点出发进行的实质审理并不存在，而这点本来是刑事裁判中应当明确的问题。并且，本件小说之执笔出版的违法性判断实质上就是：以上述执笔出版的时点为基准，原告的社会评价是否因本件小说的执笔出版而降低，从而原告的名誉是否遭受毁损的判断。所以，不管刑事裁判是否判决原告有罪，该问题并不影响本件小说之执笔出版的违法性有无的判断”。即使这一部分是控诉审判，也应维持原状（参见大阪高裁平成9·10·8判时1631号，第80页）。最高裁平成11年2月4日的判决也驳回了上诉。虽然没有看到刊载该判决的杂志，但“承认了原审判断”似乎是很容易发现的。
佐伯
我理解民事法官的心情。最近甲山事件终于得到了解决，如果客观真实必须由民事裁判确定或至少应尽力探求，如果先认定真实而后得出无罪判决，会怎样呢？或者先认定为虚假而后宣告有罪又会怎样呢？我们恐怕不能不担心这个问题吧。
道垣内
因为有相当理由相信是真实的，所以就不追究因这种指摘事实之行为而承担的责任，或者因为是关于公共利益的真实，所以如果不公布该事实利益本身就不能存在，应采取哪种考虑方法呢？
佐伯
超越真实性的证明而依据相当理由的判断决定胜负的法官也必须考虑真实性的证明问题，根据行为时的状况而判断真实性的法官也会认为：只要事实真实，就可以考虑指摘；只要有相当理由，也可以考虑指摘；只要有看上去真实的事实，同样可以考虑指摘。在此意义上，现在刑法上有力的思考方法与——事实真实并不直接阻却违法性，对误信真实性存在相当理由时才能阻却违法性——这一思考方式是相通的。
道垣内
的确如此。只是在刑事场合，主张·证明事实真实性的证据并非仅存在于行为时。
佐伯
是的。这可以理解为与违法性无关而仅仅是附带的东西。
道垣内
因为如果有关公益的事实是真实的，本来就不能作为应受保护的对象，所以，如果通过以后的资料而证明是真实的即足矣。
实际上，在这回讨论开始前，我认为将真实的证明与虚伪的但有相当理由认为真实的证明进行区别的意义并不大。虽然刚才也曾提及这点，但考虑到实际裁判中被告人的举证活动，因为主张与证明在于提出一定的证据，所以是真实的。此时，只要能够说服法官，让法官认为“的确真实”，裁判上被判定真实，损害赔偿义务也就被否定了。但是，如果法官认为“虽然不能确信真实，但根据资料得出的判断具有相当理由”，辩论在此阶段即可中止。无论如何，损害赔偿请求被否定。因此，这对于“真实的场合无违法性、对误信之真实具有相当理由的场合无故意·过失”的思考方法是一种批判。
但是，这与采用提出证据基准时的观点，并且真实的场合本来就无保护法益、对误信有相当理由的场合具有本质的差别，因此，有必要将两者加以区别。
佐伯
是否存在相当理由当然是行为时的问题，而所谓的真实与否则是裁判时的问题。如果仅从损害赔偿上考虑，两者之间并无差别，例如，在要求订正记事的场合，虽然依照现在的解释不成立侵权行为，但也不能订正记事，然而，在虽不真实却有相当理由存在的场合，损害赔偿虽然被否定但订正记事却可以得到肯认。即使在这一点上，将两者进行一并处理的做法也不免有点小问题。
道垣内
另一个问题是关于真实性的证明程度，以往存在“排除合理怀疑”与“优势证据”的争论。虽然判例上要求前者，而多数学说考虑到私人的证据收集能力而主张优势证据即可，但我个人认为，因为存在“优势证据”就可以承认“对误信具有相当的理由”，所以实在没有讨论下去的意义。如果考虑到刚才所谈的判断之基准时的思考方法，就显得颇有意思。
佐伯
刑法学者仅考虑刑法的问题而不考虑民事问题，但如果同时考虑民法与刑法的话，判例就很奇怪了。关于同一个案件，一边被起诉，一边又被请求损害赔偿，在报社的编辑在证明了真实性的场合，如果民事证明标准要求达到优势证据的程度，而刑事证明标准则要求达到排除合理怀疑的程度，而在证明虽然能够达到优势证据却不能超越合理怀疑程度时，就产生了虽然不承担损害赔偿责任却要遭受处罚的问题，这就很别扭了吧？虽然不受处罚却要承担损害赔偿责任的情况很多，但相反情形却相当别扭。仅从这一意义上来看，民事的防御标准与刑事的防御标准至少并不一致。
道垣内
这个问题很尖锐。并非仅是判断基准时的问题。
佐伯
关于基准时，最近有一则颇有民事意义的判决，即最高裁判所平成11年10月26日的判决（参见判时1692号，第59页）。案件同时包含民事与刑事问题，如果仅简述判示事项的相关部分的话，内容大致如下：国际电信电话股份公司的代表管理经理X侵占业务上占有的公司资金而被一审判决有罪，刑法学者Y将该案件称为“贿赂的话题”而在论文中作了叙述，由于Y记述了“X将购买女士睡衣、手提包、男式鞋、手表链、牛肉、洋酒、冰箱等与公司业务完全没有关系的商品的发票拿到公司里报销，任由其妻子使用公司的汽车去购物，使用公司资金从一流的饭店买食品回家，让公司承担其与妻子的海外旅行费用，让公司代为负担家人的高尔夫球费等，公私不分”，所以X以Y毁损其名誉为由提起诉讼。因刑事裁判所二审判决X不构成侵占公司资金罪，于是，作出民事裁判的原审东京高等裁判所认定Y构成毁损名誉的侵权行为责任，命令Y承担30万元的损害赔偿费。由于Y指摘的事实仅是一审判决书中量刑理由所描述的一部分，所以，不承认Y具有确信为真实的相当理由；至于其他的部分，虽然存在一审中判决有罪的事实，但由于Y是刑法学者，自然应知道针对一审判决进行上诉的这些争论，所以不存在相信上述事实是真实的相当理由。
对此，Y提起了上诉，最高裁判所驳回了原判决（关于本书中的其他叙述以及其他杂志中的记述，损害赔偿仍未获确认）。判决一般性地作了如下论述：“刑事一审判决中所列举的应当构成犯罪的犯罪事实，是作为量刑理由而被公示的与量刑有关的事实，在行为人以上述判决为资料而相信与认定事实具有同一性的事实是真实的并予以指摘时，只要对上述判决的认定没有特别怀疑的事情，即使在后来的上诉审中认定判断与此不同，也应认为对所指摘的事实具有相信为真实的相当理由存在。或许，因为刑事判决理由中认定的事实是以刑事裁判中的慎重程序为基础，是法官根据证据而得到心证的事实，所以，行为人依据上述事实获得的确实资料被认为有一定的根据，即使将所指摘的事实信以为真也不能说是无理的”，认为“在不存在上述特别情况的本案件中，应认为上诉人对所指摘事实具有确信为真实的相当理由，上诉人作为刑法学者，自然知道针对一审判决所控诉的理由”，所以Y“因为不存在故意或过失，故不成立毁损名誉的侵权行为”。
因为裁判所改变了判决不能相信的说法，所以我认为这一判决是妥当的。
道垣内
我也赞成判决的结论。根据刑事的一审判决来叙述，没有什么问题。
佐伯
刑事判例（参见最决昭和43·1·18刑集22卷1号，第7页；刑法判例百选Ⅱ，初版，55事件）中所指摘的是作为虚假事实的事实，因为作为真实性证明的对象不是虚假的存在而是虚假的内容，所以，如果以此判例为前提，那么真实性证明的对象也不是判决的存在而是判决的内容。我认为，如果以该判例为前提而客观地报道裁判，就可以考虑以正当行为为理由阻却违法性。这与报道国会审议的场合大致相同。
道垣内
是写作时，还是出版时，抑或是增印时？如果增印时得出了无罪判决，还是构成名誉毁损的。
佐伯
如果原样登出，就可能构成名誉毁损。
5．因意见或评论导致的侮辱
佐伯
继续进行讨论。最高裁判所的另一个民事判决——即最高裁判所平成9年9月9日判决（参见民集51卷8号，第3804页）——也很有意思，我来介绍一下。关于所谓“洛杉矶枪击事件”②的嫌疑人X，夕刊杂志的记者Y发现与X交往的女性A说“X是个坏蛋，应处以死刑”后，又报道了当时对X的搜查情况，此后，Y披露了与A的谈话以及与被称为东京地检的元检事的谈话，X控告Y毁损其名誉。虽然一审判决命令支付100万元的精神损害赔偿金，但原判决从所谓的公正评论的法理出发，撤销了一审判决并驳回请求。原告对此提出上诉，最高裁判所驳回了高裁的判决。
在刑法中，指摘事实侵害他人名誉时构成毁损名誉罪，通过意见或评论侵害他人名誉时则构成侮辱罪。但是，在毁损名誉问题上，并不仅仅是单纯的指摘事实——例如淡淡地叙述A杀妻的事实，一般还应在此基础上附加诸如这种人真是丧心病狂的杀人魔鬼之类的评论。在此场合，如果能够成功地证明事实的真实性，评论部分是否就是无罪的？在毁损名誉问题上虽然是无罪的，但是否还有构成侮辱罪的余地？等等问题一直以来就是刑法学争论的焦点。虽然通说认为侮辱罪也是不可罚的，但我认为，在使用与事实极度不符的过度侮辱的表现形式的场合，即使能够成功地证明真实性，根据表现形式的不同还是存在侮辱罪的问题。虽然京都大学的中森先生也持这种观点（参见中森喜彦：《刑法各论》，第2版，第99页（1996年）），但支持的人并不多。
本案中，事实与评论的关系自然是问题点所在。对此，最高裁判所的判示如下：“关于以事实为基础的意见或评论造成的名誉毁损，在该行为是与公共利害有关的事实并且其目的系纯粹为谋求公益时，如果作为上述意见或评论之前提事实的重要部分被证明为真实的，只要没有超出人身攻击等意见或评论之领域，上述行为就应该是欠缺违法性的行为”，“如果不能证明作为意见或评论之前提的事实是真实的，与指摘事实的名誉毁损的场合相比，如果行为人具有相信上述事实真实的相当理由，也可以否定故意或过失”。
反之，该判示认为超出意见或评论领域的叙述具有违法性。所以，在刑事上不构成毁损名誉罪时也是可以成立侮辱罪的，这虽然不能作为一个直接的例证，但却可以成为补充强化本人见解的一个资料。当然，这有点像快淹死的人连一根稻草都要抓一把。
道垣内
在这回讨论的话题中，列举的事例在通说与佐伯说之间都是存在差距的。例如我杀了人，他人在指摘该事实之后又加上了“惨无人性”之类的评语。此时，存在比较贯通的联系，如果我的杀人行为是真实的，所言之“惨无人性”部分就不成立侮辱罪。然而，当我在交通信号灯为红色时因无汽车通行而擅自通过人行道时，因为该事实必须与公益相关，例如我像铃木君一样做了一天的警察署长（1999年铃木在警视厅池袋署干了一天的署长），或者像中村玉绪君一样也行，所以，此时如果有人在指摘了我前述事实后又写上我是“人格缺陷者”，这种指摘事实的方法与所指摘的事实之间就具有了过度的关联。遵循通说的理论框架，“无视信号”与“人格缺陷”的叙述之间就是相互独立的，后者自然存在构成侮辱罪的问题。
佐伯
实际上我也如此认为。结果就是一个能否将事实与评论分而论之的问题，在两分的基础上，将被证明为真实的事实指摘部分与评论的部分进行比较，如果评论部分与事实不和，通说也认为成立侮辱罪。这样一来，自然是在阐述相同的问题，而以往的争论也不过是个假象问题。刑法学中也有道垣内君这样的观点，并在寻求和解的道路。
道垣内
我还注意到的一点是，与公共评论的法理·公正议论的法理的关系。因为我是国立大学的教师所以也是公务员，在“国立大学的法学教师、一日的警察署长竟然无视信号”的标题下，无视信号的事实被报道出来，叙述中使用了“惨无人性”、“人格缺陷”等夸大其词的说法，结果得出了“不适合做公务员”的判断。但是，在毁损名誉的问题上，有判决认为，如果是“公正的评论”就否定名誉毁损的成立，民法学说中对此一般也予以肯认。因此，在指摘的事实是真实的时，将针对该事实的评论是公正的作为否定名誉毁损的要件，就意味着不存在与公共活动无关的人身攻击，该评论与公共利益相关，评论的对象有关公共的利害，所以，如果最终得出“不适合做公务员”这样的结论，那么似乎还是满足上述要件的。并且，因为所谓评论是发表自己的意见与评价，所以即使一般人无法从“闯红灯”推导出“人格缺陷”再得出“不适合做公务员”的结论，但只要评论人自己如此思考，也就应当保护之，即不能追究他的责任。如此一来，仅将评论部分独立出来使之成立侮辱罪的场合，能在多大程度上存在呢？
佐伯
首先，所谓因评论而成立侮辱罪有两种情况：一种情形是，例如当A被说成是穷凶极恶的人时，听者也许要推测作为基础的事实，并据此降低被说之人的社会评价。另一种情形是，由于遭受公然的侮辱，作为人遭受不值得他人尊重这样的评价。
关于前者，在详细地指摘事实并以此为基础加以评论的场合，听众可以自己判断评论的妥当与否。因为被评论为穷凶极恶的人，所以肯定发生了某些事情——这种推测并不当然发生。即使被评论为闯红灯是无人性的，因为听者不会简单地接受，所以社会评价被伤害的可能性并不大。至多不过是降低了与闯红灯相同程度的评价而已。所以，如果基于事实进行评价并且评价是真实的，因为之后是听取方的自我判断问题，所以，不管评论合理与否，都没有必要追究评论人的责任。这不就是公平法理的追求吗？
道垣内
一般而言，没有平衡事实与评价的必要。
佐伯
在与事实之间失去均衡的评论中，也存在评论失衡与表达方法失衡两种情形。在评价与普通人的理解之间失去一定幅度的场合，即使稍有失误也不追究责任。因为这种因评价不妥当而遭受的名誉损害，与其说是被评价方不如说是评价方。与之相对，在表达方式本身脱离社会常规这样的场合，在刚才所提之后者的意义上是可以构成侮辱罪的。这种场合，因为侮辱的表达方式是公然的，所以，不适用公平议论的法理。
道垣内
只是，界限是非常微妙的。刚才说到了民法中也没有疑义，但与其说是没有疑义不如说是提出疑义的人不多。因此，议论还不够精致。其中，平井宜雄先生曾指出：“从与事实的报道相比充斥着各种评论的现在来看，今后应如何进行评论是重要的法理课题之一”（参见平井宜雄：《债权各论Ⅱ侵权行为》，第50—51页（1992年））。这不正是对“公正的评论”之法理进行的扩大化批判吗？
佐伯
如你所言，界限是微妙的。
6．名誉侵害与隐私侵害的关系
佐伯
最后，我们讨论一下名誉侵害与隐私侵害的关系。虽然我的看法也许是独自说，但由于名誉是对人的人格价值的社会性评价，所以像伤害身体那样的与人的人格价值无关的事实即使被指摘也不构成名誉毁损。如果不这样的话，身体障碍者就会随时遭受名誉的毁损了。当然，我并不认为公然指摘他人的身体障碍在刑法上完全没有任何责任。那种在他人面前公然评价某人的做法，因为可以使被评论人之作为人的价值遭受损害，所以可视情形构成侮辱罪。通说认为，指摘事实可以构成毁损名誉罪，而我认为构成侮辱罪，这就是差别所在。与人的出生相同，因为人不能自己选择如何出生，这与人的人格价值无关，所以即使这一事实在现实世界中降低了人的社会评价，也不构成毁损名誉的事实。像这样的事实，就不是名誉的毁损而是隐私的侵害。
道垣内
因为在民法上只要承认损害赔偿即可，所以称为“侵害隐私”就可以解决问题，而在刑法中就必须在与侮辱罪的关系上进行精致的思考。
佐伯
即使出生、身体障碍等与人的人格价值无关的事实被公然指摘也不构成毁损名誉的见解遭受了不少非议。这虽然主要是出于如果不进行约束就可能导致局面之恶化的考虑，但一方面，如刚才所说的可能构成侮辱罪，另一方面可能因侵害隐私而成立侵权行为。
最近有一则案例，某小学教师出身于被差别部落的事实遭到公然指摘。针对该指摘，原告提起了毁损名誉与侵害隐私两方面的损害赔偿诉讼，高知地方裁判所认为，因为出身于被差别部落的事实与人的人格价值无关，所以不是毁损名誉的事实，而只构成隐私的侵害（参见高知地判平成4·3·30判时1456号，第135页）。在讲课时，我将该判决作为与我的名誉概念进行了调和的案例进行了介绍。当然，因为在讲课时不应只介绍与自己的观点相合的案例，所以我也介绍了其他的民事判决，例如，某公司的经营人在扩大经营时规避强制手段——住进三十多亿日元的豪宅，用镀金的灯、钻石的别针、1000万元的洗漱设备，并且，因原因不明的高烧秘密住进了医院，一年前就曾因糖尿病导致的眼睛视物不清而住过医院，健康已经很难恢复了——等事实被公然指摘，有可能造成经理的社会评价降低，所以，构成对原告名誉的损害（参见东京地判平成2·5·22判时1357号，第93页）。但在我看来，对经理的描述并不都构成名誉的毁损，例如对健康状态的描述就应属于对隐私的侵害。而对于住宅以及使用物品的描述是否构成毁损名誉也不无疑问。我认为这一事件本应属于对隐私的侵害。
道垣内
我认为，虽然定义名誉的毁损本来就没有什么意义反而会带来不好的影响，但还是应该仔细地考虑被侵害利益的性质，应该准确地区分隐私是被侵害利益的场合与社会评价是被侵害利益的场合。
所谓的隐私侵害与社会评价侵害是不同的，实际上也是一个意想不到的问题点。1999年12月1日，国会通过、2000年4月开始施行的是民法的禁治产·准禁治产制度改正法，即成年后见登记制度，在讨论这一立法时，曾有见解指出：过去的禁治产·准禁治产制度，是将接受的宣告登载于本人的户籍之上并防止他人利用的制度。所以，这回虽然制定了成年后见登记制度这样的不同制度，但在立法之前的议论过程中，还是有学者曾经指出：“如果不登记在户籍上，就等于法律从正面承认了接受禁治产宣告是不名誉的事情”。
我认为这是相当尖锐的发言。在此之前的议论都没有严密地区分“使本人的社会评价降低”与“是本人的隐私问题”。不在户籍上进行登记，并不是因为成年后见制度的利用会降低本人的社会评价。因为归根结底是有关隐私的问题，所以必须明确的是仅在交易上必要的人才会被纳入可以存款的个别制度中。
佐伯
确实如此。重要的是，即使现实世界中存在着偏见而认为成年后见制度的利用会降低本人的社会评价，法律也不应认为这构成名誉的侵害。这种情形，与其说是事实问题，不如说是个规范的评价问题。虽然我不是很懂，但听了道垣内君的意见后信心倍增。
道垣内
民法的范围也是很广的。这回彻底地感觉到了学习上的不足，所以无法进行充分的回答。
佐伯
哪里的话，应向您请教的地方太多了。本回对话到此为止，下回还请多关照。
注释
① 最近东京地裁作出判决，命令作为周刊杂志发行人的出版社因名誉毁损诉讼向女艺人大原丽子支付500万元（朝日新闻2001年2月27日朝刊），向巨人的清原和博选手赔付1000万元（朝日新闻2001年3月28日朝刊）。虽然不知道控诉审中如何，但时代或许一直在变动。
② “洛杉矶枪击事件”，又被称为“三浦和义事件”。案情如下：
1981年，日本人三浦和义与妻子三浦一美赴洛杉矶旅游时，在停车场遭受枪击，两人皆受重伤，一年后三浦一美死去。因为三浦和义曾为妻子投保巨额人寿保险（1亿5500万），因而被认为具有重大（合谋）杀妻嫌疑，但日本高裁于2003年判其无罪。2008年2月22日，三浦和义在美国塞班岛登陆后不久即被美国警方逮捕（涉嫌合谋杀妻），三浦随后在拘留所上吊自杀。该案件引发了日本对美国关于杀人罪的追诉时效的再认识，同时也因其诉因和证据问题成为了日本刑事诉讼法中的经典判例。参见东京高判平成10年7月1日判时1655号，第3页（刑事）；最判平成9年9月9日民集51卷8号，第3804页（民事）。——译者注