1．前言
——何谓“因合同而生的正当化”？
2．没完没了？
3．因诈骗·强迫而缔结的合同的正当化能力
4．因无效或可撤销的合同而生的正当化
5．个别犯罪的检讨
1．前言
——何谓“因合同而生的正当化”？
佐伯
本回我们将讨论“因合同而生的正当化”问题。关于这个问题，实际上我在《西原春夫先生古稀祝贺论文集第一卷》（1998年）中发表了一篇名为《被害人同意与合同》的论文。而关于这回讨论的契机，也是因为我曾经就该文章询问过道垣内君的意见，从而产生了这回讨论的主题。下面，先让我们稍微介绍一下当时讨论的情况。在请教道垣内君后，临别时我曾说“要是有二人一起讨论民法与刑法的机会就好了”，结果下一周，我又跟道垣内君见面时，他跟我说“我跟有斐阁谈到了上回的话题，他们说请一定把这个会谈搞起来”，当时我很惊讶。我们两人当然有进行会话的愿望，所以当时的感觉就像是中了彩票。我一直在研究刑法，从那个时候开始，我就感觉到共谋共同正犯理论是一个危险的理论。例如某人对朋友说“那个家伙早该死了”，结果下周碰到朋友时，朋友对他说“照你说的，我把他杀了”。这种情况多恐怖呀，自己本来没有杀人的意思，但这时怎么说，别人也是不会相信的了。因为自己早就想跟道垣内君讨论一下这个问题，结果碰巧有这种机会，所以赶紧高兴地答应了。
下面切入正题。当然，学生们甚至研究刑法的学者们可能有很多人还从未听说过“因合同而生的正当化”这个字眼，所以首先让我们来解释一下这个词语的含义。
举个例子，在特快列车中，乘客在上车之前当然知道列车在途中不停，但如果乘客在途中又改变了主意想要下车，怎么办呢？只要没有急病等理由，列车当然不用理会，但这在刑法上是什么意思呢？
作为前提，列车将乘客关在里面不放其下车的情形在外部来看相当于监禁行为。但是，列车司机或铁路公司的干部当然不会因此而被判构成监禁罪，原因通常如下：旅客是在认识到乘车期间不能随意下车的前提下登上列车的，所以，旅客与列车公司间达成了一种合意。总之，监禁罪以违反他人意思妨碍移动的自由为构成要件要素，所以在被害人同意的场合并不符合监禁罪的构成要件。
但是，因为所谓“被害人同意”是指被害人放弃现实的法益的意思，所以，在被害人改变了意思想要下车时，是否还能以“被害人同意”的法理否定构成要件该当性，或者阻却违法性呢？对此我怀有疑问。当然，在这种情况中，根据乘客与铁道公司签订的合同的效力，司机没有回应旅客要求下车的必要，因而也就没有停车的必要，如果换用刑法上的话来说，可以根据合同的效力阻却违法性。
“被害人同意”与“因合同而生的正当化”虽然在以法益主体的意思为基础这一点上是相通的，但在如下问题上存在差异。首先，在“被害人同意”中，因为问题点是现实的意思，所以被害人随时可以撤回同意；与之相对，“因合同而生的正当化”是根据作为法律行为的合同的存在而获得肯认的，所以只要合同不被中止，正当化就可以一直持续。因此，合同的解除与撤销必须以满足各种要件为必要，而不能由一方当事人任意为之。并且，合同的解释也是必要的。再者，如果是“被害人同意”，那么违反公序良俗并不能立即导致同意的无效；与之相对，在合同的情况中，违反公序良俗的合同立即无效。
还有一点便是上回以及上上回中讨论的“自救行为”与“因合同而生的正当化”的区别，由于“自救行为”属于紧急行为之一种，所以一般要求有紧急性、补充性的要件。与之相对，在肯认“因合同而生的正当化”的情况中，即使不存在紧急性与补充性，也可以根据合同存在本身而肯认正当化。
实际上，在刚才所举的列车的例子中，有一种观点使用类似紧急避险的理由，说明在车站以外的地方不停车。如果应一个乘客的要求而中途停车，其他的乘客便无法按预定的时间到站，所以为了多数顾客的利益，可以无视单个人的意思。但是，如果把例子改一下，例如在末班车上，即使没有其他的乘客，因为没有在中途站停靠的必要，所以，此时紧急避险的理由就是不充分的。对于铁路公司而言，由于在停车站以外不停车并非紧急的·例外的事由而是当然的日常事态，所以紧急避险的说明就不妥当。
以上是对所谓的“因合同而生的正当化”这一以往并未讨论过的新的犯罪阻却事由的说明。
道垣内
在你刚才所说明的范围内，我有两个问题想要请教一下。
其一，如果说存在“被害人同意”这一违法阻却事由，因为不违反被害人的意思，所以列车司机或铁路公司的干部自始就不符合监禁罪的构成要件——上述问题的关系我不是很明白。所谓的违法阻却事由，因为是在讨论是否符合构成要件时的问题点，因此，是否存在违法阻却事由或者不符合构成要件等问题自始就不清楚。
其二，与紧急避险的关系。在刑法中，因紧急避险而受到保护的法益可以是刑法没有必要保护的东西吗？换言之，该侵害并不仅仅局限于救助犯罪所危害的法益吧？因为一旦中途停车就不能把其他顾客按时送达，所以该不停车的行为不构成犯罪，而仅仅构成债务的不履行。这种仅通过债务不履行保护的财产上的利益，是否相当于《刑法》第37条第1款所说的“他人的……财产”呢？
佐伯
以往的刑法通说认为，被害人同意阻却犯罪的情形有两种。一种是在监禁罪与侵入住宅罪等，只要被害人同意就否定构成要件该当性的情形，将违反被害人的意思作为犯罪的本质要素。另一种是伤害罪等，即使被害人同意也认定构成要件该当性，而仅仅将违法阻却作为问题点。即使有被害人同意，伤害的事实本身也不会消失。当然，也有观点认为后一种情形应当否定构成要件的该当性（参见前田雅英：《刑法总则讲义》，第3版，第114页（1998年））。我的观点与此相反，即使是监禁罪，只要有客观的监禁状态就应肯定构成要件的该当性，将被害人同意作为违法性阻却事由进行考虑。作为故意的对象，从并不区别属于构成要件的事实与属于违法性阻却事由的事实之判例·通说的立场来看，不管将被害人同意置于体系中的何种位置，实际上并无多大差异。
关于后一个问题，在正当防卫与紧急避险中成为防卫·救助对象的法益并不限于侵害构成犯罪之时。例如，虽然现在已没有通奸罪，但还是肯认夫权的正当防卫。因为紧急避险的情形也包含了对自然灾害的躲避，所以救助对象的法益明显不限于犯罪时，债务不履行式的财产侵害也能成为紧急避险的对象。
2．没完没了？
佐伯
首先，对于刚才所举的火车事例，虽然我认为可以根据合同加以正当化，但这种情形在民法上是否可以作为合同来考虑呢？
道垣内
在民法中作为合同问题来处理是显而易见的。但是，在此之前我还想说一点，即刚才佐伯君所提到的“因合同而生的正当化”是本对谈的契机时的问题。
当佐伯君问我关于“因合同而生的正当化”时，我的第一反应是“奇怪”。至于为何感觉奇怪，是因为考虑到以犯罪行为为目的的合同因违反公序良俗原则而理应无效。例如，根据手头几代通先生的教科书，违反公序良俗的类型中有一种是“违反政治的基本要求或正义观念”，如果举个具体的例子，就是“以实施犯罪或帮助犯罪为内容的行为，是最典型的类型”，“使当事人负有行使犯罪或准备犯罪的不正当行为之义务的合同是无效的”（参见几代通：《民法总则》，第2版，第207页（1984年））。这样的话，一方面在刑法上通常可构成犯罪，但有合同时不构成犯罪；另一方面，在民法上以犯罪行为为目的的合同无效，这样一来，两者不是都在强迫对方接受基准了吗？
佐伯
是的。当道垣内君说到“这样一来，不就没完没了了吗？”时，我也很吃惊。
道垣内
但是，在此之后我又仔细地考虑了一下，觉得有再作详细分类的必要。如果我们读一下刑法各论的教科书，就会发现根据法益的不同大体上将犯罪分为三类，就是对于国家法益的犯罪、对于社会法益的犯罪以及对于个人法益的犯罪。但是，与之相对，民法教科书在讲到“符合犯罪行为的合同无效”时，并没有注意到这种根据法益的不同而作出的分类，在此意义上也就变得复杂化了。佐伯君所举的例子是关于对于个人法益的犯罪。关于这一问题，必须考虑是否违反公序良俗原则。
佐伯
确实，在“因合同而生的正当化”问题上，脑海中萦绕不尽的是个人可以依据合同处分的法益。在此意义上，它与肯认“被害人同意”的情形相通。国家与社会法益并未介入，即使在个人法益中——例如在明确地规定了同意杀人罪的情况中，因为个人也不能随意地处分类似生命那样的法益，所以当然也不承认可以因合同而变得正当的观点。再者，在对于身体的重大伤害问题上，因为一般认为即使存在个人的同意也不能阻却违法，所以当然也否认因合同而生的正当化。即使是重大的伤害——例如医疗上的手术等类似的情形——可以被正当化，但由于这种手术乃根据医疗合同而进行，所以这时的违法阻却事由不是作为医疗合同的效果，而是通过治疗行为的违法阻却事由说明的。
道垣内
是的。我认为民法的教科书在提到“符合犯罪行为的合同无效”时，恐怕并未考虑对国家以及社会法益的犯罪，而且，关于对个人法益的犯罪行为还考虑行为人与第三人签订合同这一事实。总之，并不是A对B说：“只要你对我做这种行为，我就支付10万元给你”，而是C对B说：“只要你对A实施这种行为，我就给你10万元”。
然而，民法教科书并未明确地说明这一点，这是民法教科书的一个问题。
当然，如下所述，违反公序良俗原则的类型还可以举出“极度限制个人自由”的情形。如果稍微读一下几代先生的书就会发现，书中曾提到：“个人基于自己的意思订立的合同之外的法律行为不同，自己的行动受到制约的范围就不同，换言之，大多数法律行为本来就有从法律上或多或少地拘束·限制当事人之自由意思的一面。但是，当这种限制脱逸社会上认为妥当的程度时，以此为内容的法律行为就不得不说是无效的”（几代通：前揭书，第209—210页）。
但是，由于限制个人行动自由的行为可能成立监禁罪，所以必须搞清楚“符合犯罪行为的合同无效”的叙述与上述叙述的关系，并且，说到上述“个人的自由”时，虽然一般想到的是人身自由，但也必须考虑到财产上的制约。一般的，如果从他人的银行账户取钱就可能构成盗窃，但如果被赋予代理权时就没有任何问题。但是，即使高利贷公司与债务人签订由其保管债务人之账户与印章并可以自由取出债务人之金钱的合同，也因为这种合同过度限制了债务人的生活所以无效。关于这些问题，还有更细致讨论的必要。
这样一来，如果将民法教科书写得更为系统一点，就可以为刑法中的“因合同而生的正当化”提供根据，所以现在的民法书至少还欠缺细致。反过来，如果刑法上能够为民法控制犯罪的成立，规定列车中途不停时不构成监禁罪，民法就仅规定“符合犯罪行为的合同无效”足矣。如果像佐伯君那样从正面提出作为刑法上的违法阻却事由的“合同的存在”，民法学上就不能说“拜托给刑法学者”，而应该是像奥村千代的世界所追求的“想成为你所喜爱的，你所喜爱的公序良俗规范”了（参见奥村千代：《恋爱的奴隶》，昭和44年的榜首曲目，作词获第122回直木奖。当然，原歌词是“想成为你所喜爱的，你所喜爱的女人”，而非“想成为你所喜爱的，你所喜爱的公序良俗规范”）。
3．因诈骗·强迫而缔结的合同的正当化能力
道垣内
如此，就必须正确地处理与民法的关系，最初注意到的，也是在与佐伯君的谈话中稍微提到的，就是如何处理与合同的无效·撤销·解除或追认无效或不存在的合同的关系。这个问题在讨论损坏建筑物罪时也曾经提到过，在佐伯君的理论体系中，是如何处理的呢？
佐伯
例如，关于因诈骗而缔结的合同能否产生正当化的问题，我认为，由于因诈骗而缔结的合同在撤销前就是违法的，所以不能考虑肯认由此而生的正当化。虽然这与损坏建筑物罪中诈骗在撤销之前是有效的想法相矛盾（本书第160—164页），但由于损坏建筑物罪中的问题点在于所有权的所在，而这里的问题点是正当化问题，所以，在考虑是否肯认合同的违法性阻却效果之际，不是可以考虑因诈骗而得到的违法吗？因为如果不如此，到撤销合同为止，诈骗罪都是不成立的。
追认是怎样的呢？虽然民法上的思考方法认为追认有溯及力，但这也是需要说明的问题，当事实上实施了违法的诈骗行为时，由此而缔结的合同也是违法的——这一事实本身是无法变更的。若非如此，就会导致这种状态——事后经过追认，本来已经成立的诈骗罪又被溯及地否定了。
道垣内
如果是以诈骗、胁迫为理由的可以被撤销的合同，就不能成为可以带来正当化理由的合同，并且，即使是在现实中被撤销之前，因为该合同的违法性无法改变，所以如果在刑法上依然无法作为正当化理由，就应该以民法的标准来判断合同是有效还是无效。
佐伯
不得不承认的是，是否作为正当化根据的合同之判断与合同之有效·无效的判断具有分开的部分。
虽然这一点也是我想问的，但民法中，例如如果不通过合同法而通过侵权行为法来考虑，因诈骗行为而遭受损害的被害人即使不撤销因受诈骗而缔结的合同，也可以追究侵权行为责任，是这样的吧？
道垣内
在诈骗、胁迫的情形中，是否可以不撤销意思表示而请求侵权行为的损害赔偿这个问题，岂止是在撤销意思表示上，在积极追认的情形中也是一个问题点，这就是《民法》第122条所说的应撤销行为的追认。
佐伯君在论文中曾指出：“虽然因存在追认行为法律行为确定地有效，但这是追认行为的效果，并非是将过去的诈骗、胁迫行为溯及地适法化”（佐伯仁志：前揭书，第397页），我也认为确实如此。详言之，我希望民法领域中的话语写为“强迫”而非“胁迫”，虽然这在佐伯君的论文中也有辩解，但认为追认并不能溯及性地使诈骗·强迫行为适法化是成为正当的。然而，即使是民法学者，也并非人人都这么认为。
接下来的话题以前曾经讨论过。我受卖主的欺骗缔结买卖合同而买了一个壶。壶的真正价格是10万元，但我支付了100万元。因为明显地存在诈骗，所以我应该能够取消使买卖合同成立的意思表示，但我是否可以不这样做而采用追认以诈骗为基础的意思表示，而后以侵权行为为理由而请求对方当事人返还作为差额的90万元呢？
实际上，立于此种场合的多数民法学者会认为：“因为追认是对正当的事由的肯认，所以此时以侵权行为为理由而请求损害赔偿不是很奇怪吗？”但我并不觉得奇怪。因为作为一种救济方法，追认具有重要的机能。
在上述例子中，我选择单纯的撤销基于诈骗的意思表示。这样一来，合同就溯及地消灭了（《民法》第121条本文），由于我失去了壶的占有权限，所以我必须把壶返还给诈骗行为人。虽然我还可以向诈骗行为人请求返还100万元，但由于这种诈骗行为人一般没有充足的资力，所以我很可能无法简单地取回100万元。当然，我可以行使留置权，在收回100万元之前不返还壶，但是，如果诈骗行为人破产，由于破产程序中不肯认民事留置权的效力（《破产法》第93条第2项），所以，假如该破产程序中的配给率仅为5％的话，100万元中，我只能收回5万元了。
然而，如果追认的话，首先因为壶是自己的，所以10万元已经能够确保；在此基础上如果能够再行请求损害赔偿，在破产程序中按5％的比例还可以回收4.5万元，合计可以回收14.5万元。像这样，追认就作为一种救济方法发挥了作用，追认不等于肯认了合同的正当性。并且，与无权代理行为的追认不同，由于在诈骗与胁迫时合同本身有效地存在着，虽然满足要件但却不能撤销，所以这种做法与这里所说的追认是相同的。因此，佐伯君说，追认行为并非是将合同——说得准确一点——是将合同缔结行为溯及地合法化，并且，因存在诈骗与胁迫时可以不行使撤销权而请求损害赔偿，所以合同缔结行为是否违法的判断也可以个别地进行。我认为确实如此。
佐伯
果然。我自己并没有考虑这么深，不过经道垣内君分析并且赞同，我的底气也更足了。
道垣内
说到另一个相关联的问题，虽然我们可以从所谓的变额保险诉讼为中心的问题出发——现在我们还没有讨论诈骗与胁迫，但以合同缔结行为违反说明义务为理由而认定行为属于侵权行为从而消费者可以向保险公司请求损害赔偿的做法，在下级裁判所的判决中经常可以见到，学术上一般也予以支持。即使不说存在撤销事由，侵权行为也是成立的。从佐伯君的理论构造出发时，这种合同可以作为正当化的根据吗？
佐伯
这些问题怎么办呢？正如刚才所言，如果作为债权债务关系的合同的有效性与作为侵权行为的违法性可以个别地进行讨论，可能会出现有效但违法的合同，这些违法的合同也因违法程度的不同而有差别，但可认为不具有正当化的效力。
道垣内
或许可以这样解释。但是，这样一来，虽说是“因合同而生的正当化”，但从民法上合同的效力分离出来，从而成为刑法独自的规律问题。
佐伯
是的。即使不在刚才道垣内君所举的特殊例子中，也并非仅有合同就当然地肯认刑法上的正当化。例如，在前面也曾提到的权利行使与恐吓的问题中，虽然有否定恐吓罪成立的见解，但却没有否定胁迫罪成立的见解。在此意义上，仅有民法上的合同并非是决定性的。但是，在能够肯认正当化的场合，如果问到“为什么使之正当化”时，如果回答“因为有合同”的话，不还是在说“因合同而生的正当化”吗？
道垣内
是的。
4．因无效或可撤销的合同而生的正当化
道垣内
相反的例子不也存在吗？即，订立了某合同，根据该合同两个小时内不能下车。关于不能下车这一点没什么误解。但关于在卧铺车或餐车中装有豪华座位等部分问题上产生错误时，民法规定因错误而为的意思表示无效，以诈骗而为的意思表示可以撤销。但是，如果对于两小时内行动自由受到限制本身没有误解，就不构成监禁罪。
佐伯
正如您所言。因为如果没有监禁罪的保护法益受侵害就不成立监禁罪，所以即使合同本身因诈骗而无效，如果作为监禁罪的保护法益的移动自由——说得更准确一点——就是从那个场所离开的自由并未受到侵害，那么监禁罪当然不成立。
再者，由于判例·通说认为基于重大误解而为的被害人同意无效，所以，如果餐车中装有豪华座位是乘车的决定性动机，受骗乘客的同意就是无效的，从而成立监禁罪。当然，我们并未见过因此而起诉监禁罪的例子，但在将女性骗上车带回家强奸的事例中，有一个下级裁判所的判例在确定强奸罪的同时还认为乘车期间构成监禁罪（参见广岛高判昭和51·9·21刑月8卷9—10号，第380页）。如果从判例的理由来说，因为乘车期间受害人处于客观的无法走到外面的监禁状态，并且受害女性如果知道会遭到强奸时是不会上车的，所以，因为受害女性乘车的意思无效而施害人可能成立监禁罪。但是，仅仅以知道会被强奸就不上车为理由而肯认监禁罪的成立是不妥当的。
关于与该犯罪的保护法益没有关系的情况的错误，我认为应该与被害人同意的有效性没有关系，这种思考方法被称为法益关系错误说。例如，为了实验人在山洞中能坚持多长时间，即使本来就不打算支付酬金，却欺骗说给10万元酬金，从而将受骗学生在山洞中关闭了一个星期。虽然判例·通说认为该种场合成立监禁罪，但从法益关系错误说出发，虽然可以成立诈骗罪，但因为不存在关于监禁罪的法益错误，所以不能因为同意是有效的而不成立监禁罪。详细的论述，请参看鄙人论文《关于被害人同意》（参见佐伯仁志：《关于被害人同意》，载《神户法学年报》1号，第51页（1985年））。顺便说一下，本篇论文被称为“鼹鼠敲击的论文”，因为敲击其他学说的论文还未有过。
道垣内
我明白佐伯君的意思了。虽然我不是专家，但觉得确是这么回事。
佐伯
如果再加上一点，那就是虽然“被害人同意”与“因合同而生的正当化”存在一些重复，但是为什么我们非得特意地讨论“因合同而生的正当化”的问题？实际上，在乘坐特快列车而要求在途中下车的场合，主张被害人不能撤回同意的说明也是有力的。
为什么不行呢？我认为有两个理由。一个是刚才所举的途中改变想法的例子，在最初以为是慢车阴差阳错乘坐了特快列车的例子中，因为本来就有途中下车的想法，所以不就没有将撤回同意作为问题的余地了吗（参见山口厚：《问题探究刑法各论》，第56页（1999年））？为了将该种场合也包含进去并作正当化的说明，“因合同而生的正当化”的思考方法不是很好吗？这是第一个理由。
另一个是为什么自始就不能撤回被害人同意？因为被害人同意通常被理解为放弃法益的现实意思，所以无论何时都是可以撤回的。然而，为什么仅在乘坐电车那样的场合无法撤销呢？如果考虑一下实质的根基，可能不得不说是“因为签订了合同”。如此一来，以“因合同而生的正当化”进行说明的方法不是更具优越性吗？
只是，我还注意到另外一个问题。在乘坐认为会在自己想下车的车站停车的列车时，合同是否也是有效的？如果并非有效，我与铁路公司都会困惑，所以应该认为是有效的吧？
道垣内
我在前面想问的是，从佐伯君的立场出发，为什么合同在民法上必须是有效的？如果在与受害法益的密切关联这一点上存在错误，它作为被害人同意就是无效的。这点很容易明白。但是，另一方面，因为在被害法益之外的地方存在错误，所以作为结果即使合同全体无效，根据与被害法益的关系考量，也肯认违法性阻却——这是佐伯君的观点吧。此时，因为根据无效的合同也可以产生因合同而生的正当化，所以，从佐伯说出发，不是可以得出无效的合同也能够导致正当化的推论了吗？
佐伯
我没有如此考虑。为了认定因合同而生的正当化，我认为合同的有效是必要的。在肯认因非法益关系错误之其他错误而产生的合同无效时，因合同而生的正当化是不被承认的。但是，即使不承认因合同而生的正当化，因被害人同意而引发的构成要件该当性阻却与违法性阻却被承认的场合还是存在的。
道垣内
确实如此。这是个体系上的问题。在列车的例子中，可以产生因约款而导致的约束，并且，也有观点认为根据乘坐特快列车等社会类型的行为可以使合同成立。所以，可以说合同是有效的。
但是，一般而言，基于错误的意思表示被视为无效的情形也是当然存在的。当然，这一点是《民法》第95条的因错误而生的无效，因为现在的解释·运用倾向于使之接近于撤销，所以，即使不拘泥于无效，也可以说无效在表意人主张前已经有效地存在了，只是稍微有些矛盾而已。
佐伯
在写论文时，我曾经想调查一下列车的运送约款中是否有“虽然可以在途中下车，但不下也可以”的规定，于是去车站请求看一看约款。虽然车站工作人员觉得很奇怪，但还是将厚厚的一本规约给我看了。虽然我从第一页就拼命地寻找，但直到最后也没能看到类似的条款。所以，约款上并未写明乘客不得在非停车站点要求下车。
道垣内
是吗？
佐伯
当然，对吗？
道垣内
为确保安全而采取的措施。
佐伯
因为与约款有关，所以稍微谈到了为什么要考虑因合同而生的正当化这一问题。几年前，电话公司开通了可以将发信方的电话号码告知收信人的“发信电话号码通知服务”，在这一服务开展之前，研究会有了讨论该项服务是否符合《电气通信事业法》规定的保护通信秘密的机会。因为《电气通信事业法》第104条规定侵害通信秘密的行为要受刑罚处罚，所以讨论的问题就是告知电话号码是否侵害了通信秘密。
当时有各种各样的议论，也有意见认为，电话号码本来就不是通话当事人之间的通信秘密。但是，如果立于此种观点，即使在发信人不想告知自己电话号码的场合，因为电话公司的随意告知不构成侵害通信秘密，所以，我本人认为，即使是当事人之间的号码也应属于通信秘密。结果，研究会的报告书在关于是否构成侵害通信秘密的意见上产生了分歧，该报告书也从保护发信人的隐私观点出发得出了在发信人不想告知电话号码时公司也应当保密的结论。在现在的电话发信号码通知系统中，不想通知号码的人可以设立回线，而在设定通知电话号码的场合，每次通话时只要按一下184就不会显示号码了。问题在于有多少人知道。
道垣内
“麻烦啊”。虽然都知道，但很少有人乐意按。
佐伯
在像道垣内君这样的明知只要按184就不显示电话号码但却不愿按184而挂出电话的场合，因为是可以看作同意将号码通知出去的，所以不产生侵害通信秘密的问题。关于认为秘密被揭示也无所谓的人，也不会产生侵害秘密的问题。问题仅在于不知有此系统或知道有此系统但忘记按184的人。
虽然电话公司相当努力，在电视或报纸上做了许多广告，但还是有很多人不知道。虽然电话公司以“重要通知”的形式，在请求支付话费时一起作出“电话号码通知服务”的说明，向人们解释可以通过合同不告知别人自己的号码等，但这种通知无论做多少次，也还是有人看不到，也有些人虽然看到了却不知是什么。并且，即使知道184系统的功能，也有人会在打电话时忘记。像这样，对于那些不打算告诉他人号码却被通知予他人的人来说，因为并未同意该通知，所以，电话号码仍属于通信秘密的范围，因此可以产生通信受侵害的问题。
我认为，在这种场合，因为在拘束电话加入人的条款上采用了这种制度，所以不得不作出约款的效力导致了正当化的说明。在如此考虑的过程中，列车的场合也可以作相同的思考，因此，不也就可以更为一般化地考虑“因合同而生的正当化”问题了吗？这就是我写那篇文章的始末。虽然列车、山洞等好像是些荒唐不羁的话题，但却是与新的现实问题密切相关的。
所以，如果考虑一下因合同而生的正当化，下面的问题就是，如果约款中有规定的话是否就什么都可以做了？首先的问题是，为什么约款中作出的规定就是有效的？
道垣内
逐渐可以看见问题的本质了。如下的梳理怎么样呢？在与侵害法益无关的错误场合，即使因其他的部分有错误而导致民法上的合同全部无效，在刑法上它也可以作为肯认“因合同而生的正当化”的合意而发挥作用。与之相对，在与侵害法益相关的错误之场合，刑法上无法作为“被害人同意”而作出处理。但是，民法上承认有效合同之存在时，刑法上也承认“因合同而生的正当化”。
因此，即使存在与侵害法益相关联的错误的场合，民法上能够承认合同有效存在的场合究竟是哪种也会成为问题。在这一点上，首先，《民法》第95条仅将要素的错误作为对象，并且还认为在错误人有重大过失时是不行的。因此，有时虽然存在错误，但由于并不满足《民法》第95条的要件，所以合同还是有效地存在。其次，即使是一般认为存在错误时，因为是因约款而生的合同，所以也有不顾及有关约款内容的错误或不知的情形。“因为是约款而生的合同”具体是什么情形？关于这一点，虽然学者观点不一，但大村教授把它分成两点（参见大村敦志：《消费者法》，第189—190页（1998年））。一点是，虽然对于各个合同的条款并不熟知，但在肯认“因约款而生”的意思的场合，以关于不当的内容否定其拘束力的司法控制可以适用为条件，可以承认这一稀薄的意思的拘束力。另一点是，在存在行政的·事前的控制的场合，肯认约款的一种法规性，即使当事人之间不存在意思，也可以承认拘束力的存在。
你对这种梳理满意吗？
佐伯
对于合同有效时的说明我没有异议。即使约款的拘束力被肯认的场合，由于您作出了明快的处理，我也很明白了。但是，关于合同无效的场合，我认为利用“被害人同意”的方法较之于利用“因合同而生的正当化”方法，可以更好地说明正当化。可能仅仅是个词语的问题。
道垣内
我也觉得我的这种想法越来越大胆了。
稍微改变一下观点，到此为止，我们一直以监禁罪的例子为中心进行讨论。这是“身体自由的侵害”。或者，所谓“通信秘密”也可以说是对自己情报控制的意思自由的侵害。在这种侵害自由的情况中，“因合同而生的正当化”的说法是很容易被接受的，但在财产犯的情况中是怎样的呢？
佐伯
我认为财产犯的场合也是可以适用的。当然，因为财产关系大多通过合同而确定，所以可以说财产犯的情况也是容易适应的。通过合同限制意思自由与通过合同限制财产的场合，虽然合同的有效性与合同的解释方法可能会有所不同，但如果肯认民法上有效合同之存在，根据合同就可以阻却财产犯的成立。
道垣内
虽然明白了抽象的理论，但还必须根据个别的犯罪进行仔细研究。
5．个别犯罪的检讨
道垣内
我并不知道这是否能够与个别犯罪的分析出色地结合，但说到因合同而生的正当化时，继续某一行为是否构成犯罪的局面与新从事某一行为是否构成犯罪的局面之间不是有很大的差别吗？因此，这也是考虑与上回谈到的自救行为的关系时的一个重要问题。
例如，我缔结了乘坐飞机的合同。然后，经过检票口向飞机走去，但是，在途中的走廊上我又不想坐飞机了。此时，机场职员说“事到如今，你胡说什么？你的行李都已经运上飞机了”，然后强行把我拉上飞机。这样，虽然我一直说“不想去，不想去”，但飞机还是把我送到了纽约，此时构成监禁罪吧。
与之相对，我已经登上飞机并坐在了座位上，飞机也已经完全关闭舱门并进入准备起飞状态。此时，即使我说“我想下飞机，不想去纽约”，乘务员也可以拒绝“对不起，飞机现在进入准备起飞状态，请坐在座位上”，并且还可以根据实际情况把我按在座位上。根据“因合同而生的正当化”，这不符合监禁罪的构成要件。
为什么会有所不同呢？作为正当化根据的合同有效存在时不是应该相同的吗？或许在出现新的事实状态时与现实存在的事实继续延续时，合同的作用方法是有差异的。
佐伯
我也有同感。虽然肯认因合同而生的正当化，但并非主张只要合同存在就什么都可以正当化，而是在什么场合应该肯认合同正当化这一标准问题。论文中所提示的大致基准都是在不侵入他人支配领域的场合才肯认因合同而生的正当化，而在侵入他人支配领域的场合，如果没有自救行为等其他的违法阻却事由，就不能肯认正当化。
如果还使用刚才道垣内君所举的例子，因为将强烈反对登机的道垣内君押上飞机并运送到纽约的行为可以考虑为对他人领域的侵入，所以不能承认因合同而生的正当化，而为了作为紧急避险与自救行为阻却其违法性，航空公司的阻止行为必须具备必要性、紧急性、补充性等要件。与之相对，在乘坐列车或飞机而又在中途想下去时，因为可以视为已经进入了驾驶该交通工具的人的支配范围之内（亦即没有侵入欲中途下车的乘客的支配领域），所以，此种场合，即使驾驶员不让下车也可以肯认其因合同而生的正当化。因此，这与道垣内君的结论是相同的。
道垣内
在砍伐木材的例子中是怎样的呢？该事例登载在佐伯君的论文《被害人同意与合同》中的第402页：“甲将自己所有的土地租赁给乙并签订了允许乙利用的合同，并且合同中还规定，乙为了利用土地可以采伐土地上长出的树木。在将土地让与之后，虽然甲改变了想法并向乙作出不许采伐的声明，但乙根据合同还是进行了采伐”。佐伯君写道，“这种场合应该解释为因合同的效力阻却了损坏器物罪之违法性”。
的确，虽然甲改变了主意请求乙返还，但乙可以不返还。这作为乙的权利已经得到了肯认。但是，即使一方说不要采伐，而另一方却说因为有合同存在所以不管有无仍然进行了采伐时，也可以被视为自救行为。因为木材属于甲所有。
佐伯
关键在于“让与土地之后”这一点。在接受了土地的让与而自己占有土地时，因为同时也占有了土地上的木材，所以即使砍伐土地上的木材也并非对他人领域的侵害，所以可以产生因合同而生的正当化。当然，如果采伐的合同可以随时撤回，则另当别论。
换个例子，在还没完成土地的让与时，甲对乙说：“我改变主意了，请不要采伐”，如果乙还进入土地强行采伐，就会产生损坏器物罪的问题了。
道垣内
我还想确认一下，如果从佐伯君的理论结构来看，所谓因合同而生的正当化是违法性阻却事由吗？
佐伯
通常是违法性阻却事由，但也有因为存在合同而导致构成要件该当性被阻却的场合。但是，所谓构成要件该当性被否定的场合，不过意味着可以根据合同以解释构成要件要素。
道垣内
关于损坏器物罪，合同的存在当然是违法性阻却事由。
佐伯
我也这么认为。因为违反所有人的意思砍伐他人所有的木材的行为可能符合损坏器物罪，所以肯认构成要件该当性以后就是违法性阻却的问题。当然，在学说上是存在异议的。
道垣内
原来如此，明白了。
接下来我想请教一下侵入住宅罪与侵占罪的问题，实际上这也是我对佐伯君的主张不能充分理解的地方。
在缔结了房屋租赁合同现在仍然在合同有效期间内时，出租人对承租人作出了“不许进我的房子”的意思表示。虽然在这种场合承租人还是可以进入房子，但为什么不构成侵入住宅罪呢？关于这个问题，佐伯君认为“基于继续的合同而现在滞留在住宅中的当事人，当然应该说是居住权人”（佐伯仁志：《被害人同意与合同》，第401页）。即使在租赁合同终止后而承租人腾出租赁房屋前，这种情形还是可以作相同考虑的吧？
佐伯
是的。因为行使事实上的管理·支配行为的人被视为居住权人，所以即使租赁合同结束后，承租人也依然是居住权人。因此，即使其在赁租房中继续居住也不构成侵入住宅罪或不退去罪。因此，此种场合不是因合同而生的正当化而是谁是居住权人的问题。
道垣内
然而，佐伯君在说明侵占罪时曾指出：“如果租车期间为一周的合同有效存在，假使出租人在此期间内反悔，无论如何都想要回车而承租人却不返还继续使用的，则该继续使用行为不构成侵占”。在此，侵占罪中逸脱权限的行为无论如何都是必要的，因为不存在私法上的逸脱权限行为侵占行为本身就不存在（佐伯仁志：《被害人同意与合同》，第402页）。
这里所说的“具有私法上的权限，且未逸脱之”的正当化与刚才所提到的侵入住宅罪之关系中的“承租人才是居住权人”的正当化是相同，还是有差别？
佐伯
因为在侵入住宅罪的场合关键是谁是居住权人的判断问题，而在侵占罪的场合关键在于委托的宗旨问题，所以两者在凭借“因合同而生的正当化”术语将违法性阻却问题通常印象化上是共同的。
但是，如前所述，所谓的谁是居住权人并不通过合同决定，而是通过谁对该住宅具有事实上的支配管理来判断。当然，因为小偷进入家里不能直接就说他是居住权人，所以虽说是事实上的支配管理，该事实上的支配管理也必须是刑法上认为值得保护的。但是，这并不必然与所有权或合同上的权利直接关联。
与之相对，所谓委托的宗旨并非根据当事人事实上的意思进行判断，而是根据合同的宗旨判断。如果与合同相符合，那么即使与所有权人的现实的意思不一定相符，也可以根据与委托的宗旨相符合之解释而否定侵占罪的成立。在此意义上，侵占罪的场合与因合同而生的正当化的场合在理论上是相通的。
道垣内
因为居住权根据事实上的支配关系进行判断，所以，即使在租赁合同期满后没有腾出住宅的，也不成立不退去罪，即使继续出入也不构成侵入住宅罪。这点很明确。但是，与之相对，在车辆租赁合同中，如果采用从租赁合同中推导出私法上的权限且未脱逸该权限的正当化方法，如果承租人在租赁合同终了后仍不返还自行车时，就可能构成侵占罪。
佐伯
是的。如果不返还寄存物而继续使用，理论上可以构成侵占罪。问题在于，在不法领受的意思中具有区分不可罚的使用盗窃与可罚的使用盗窃之机能，虽然存在“作为所有权人的行为意思”，但现在关于这种意思，因为“不要说”颇为强势，也没有依据“必要说”进行严格解释，所以，如果能够继续利用可罚的违法性程度，就可以承认不法领受的意思。
道垣内
但是，租赁期间的经过在不动产的场合仅构成债务不履行，而在动产的场合却成立侵占罪，这种做法有点让人感到奇怪。
佐伯
确实如此。如果让我们再考虑一下，在不动产的场合，理论上承租人也有成立侵占罪的可能。但是，到目前为止，似乎还没有确认侵占罪的判例，学说上对该问题也未曾进行过讨论。如果要我们考虑一下理由，那么，一是因为在不动产的场合，《借地借家法》对承租人提供了强有力的保护，所以大多数情况下争论的是租赁关系是否终了，并且从所谓的“民事不介入原则”出发，侵占罪似乎不是问题点。另一个可能性是，所谓不动产的侵占可能存在着如果不移转登记就不值得处罚这样的意识。关于不动产的双重让与中侵占罪的即遂时期，将登记名义的移转时期作为既遂时期的见解颇为强盛，因为此时也是显示占有移转之时。这样一来，在不动产的承租权终了之后继续占有而利用的行为虽然在理论上成立侵占，但作为刑事事件却没有提起的必要。①这一问题还有继续检讨的必要。
道垣内
是可动性的问题吧。在动产的场合，是不返还，即作为所有权人处理的行为。因为可以持有。与之相对，在不动产的场合，因为没有持有，所以在构成侵占时还需要有别的要素。
佐伯
或许如此。
道垣内
在这回会谈中，虽然我想采用的是一种更加重视私法上的权利关系并解释·运用刑法的态度，但其中虽说是“合同”，却因场所的不同而发挥不同的作用。如果有成为违法性阻却事由的场合，也可以作为构成要件该当性的解释标准。说到“因合同而生的正当化”时，虽然让人感觉强烈的是违法性阻却事由的一面，但仅有此当然是不够的。
这回，为了回应我的提问进攻，佐伯君已经很累了。
佐伯
围绕自己的论文进行讨论是很难的，谢谢。下回我们打算讨论名誉损害、隐私侵害的问题。
道垣内
下回我还会发动提问攻势的。
佐伯
看来还会遭受道垣内君的进攻，只是拜托你下次柔和些。
注释
① 关于这个问题，最决平成11·12·9刑集53卷9号第1117页很有意思。详细的论述，请参见铃木左斗志：《判批》，载《Jurist》1196号，第136页（2001年）。（佐伯仁志）