1．前言
2．占有的自力救济论与盗窃罪的保护法益论的关系
3．民事判例与刑事判例的比较
4．紧急性的要件
5．手段的相当性
6．（以工薪阶层为对象的）高利贷的催收
1．前言
佐伯
本回，我想谈谈“自救行为”或者“权利的自力救济”问题。虽然刑法中一般称之为“自救行为”而民法中则使用“自力救济”一词，但无论在刑法上还是在民法中都是颇有意思的话题。再者，关于该问题，有民法的明石三郎先生的《自力救济的研究》（有斐阁，1961年初版，1978年增补版）与刑法的木村光江君的《财产犯论的研究》（日本评论社，1988年）两部大作，各位如有兴趣请务必一读。
刑法中权利的自力救济，除了作为违法阻却事由的自救行为问题被争论外，也作为盗窃罪的保护法益论中的本权说与占有说之争，以及债权人的债权回收行为能否构成恐吓罪这种与权利行使及恐吓罪有关的问题而被争论。在课堂上的不同场合中学到的问题实际上是具有共通性的，注意到这一点也是很重要的。
还是先由我简单地谈一下刑法与民法上的学说状况，然后再请道垣内君给我们进行详细的解释。
首先，现在的民法学说和刑法学说都承认自力救济导致的违法阻却。判例一般也肯认自力救济产生的违法阻却，作为结论肯认违法阻却的判决也不少。
话虽如此，民法学说与刑法学说还是有差别的。关于自力救济的要件，刑法学说并不特别区分场合，而把紧急性与必要性·相当性都作为违法阻却的一般要件；与之相对，民法学说则把自力救济区分为一般救济与占有救济，在被剥夺占有的被害人夺回占有物的占有救济的场合中，一般认为不要求紧急性。另外，在涉及与非典型担保相关的自力救济时，民法领域中存在一种有力的主张：应宽泛地肯认自力救济，具体而言，是指在担保权人平稳地取得非典型担保标的物的场合中，自力救济应该得到宽泛的承认。总之，我认为民法学说较之刑法学说展开了更为详细的探讨，所以，希望道垣内君能就民法学说谈谈这个问题。
2．占有的自力救济论与盗窃罪的保护法益论的关系
道垣内
针对佐伯君所作的说明，我想从民法角度补充两点。
首先第一点，民法学说对占有的自力救济与一般的自力救济是区别而论的。至于占有的自力救济为何要与其他情形区分而论，我认为是因为考虑到它现在尚不能被称作“自力救济”。
试考虑一下此种情形：现在我占有一个钱包，某人强行从我手里夺取了该钱包。此时，恐怕还不能肯认盗窃犯或抢劫犯的占有，而应视为我还没有失去对钱包的占有。而且，因为占有权是占有的权利，因此，作为权利的行使当然能够回复对某物的持有。这并非是指当平稳的占有归属于现在的持有人时应广泛地承认曾经占有人的自力救济，而是指在顾及已经安定的占有归属时进行控制的结果似乎是广泛地承认占有的自力救济，是需要与为实现自己权利而可以侵害他人权利的情形做区别考量的。
如此，“占有能够持续到哪一阶段”就成为问题。因为已经在第8回的对话中有过探讨（本书第190—193页），此处恕不赘述。虽然具体的讨论尚不够充分，但是，在“乙刚刚夺取甲的占有而甲又从乙手中夺回”的案例中，关于乙能否对甲提起占有回收之诉（相互侵夺）的问题，通说认为，如果甲的夺回发生在1年以内，因为甲具有向乙提起占有回收之诉的地位（《民法》第201条第3款），所以不能肯认乙对甲的占有回收之诉。理由在于甲的占有现今仍在继续。针对通说的观点，虽然认为对自力救济的肯认过于宽泛的批判说也日益强盛，但这也是一个标准吧。
佐伯
开始时我所说的自力救济问题在盗窃罪的保护法益论中引起的争论，实际上与道垣内君现在所说的问题有所关联。本权说、平稳的占有说等将盗窃犯人的持有解释为刑法上不值得保护的占有——作为条文上的解释不构成《刑法》第242条所说的占有，被害人夺回其物的行为不符合盗窃罪的构成要件。在此意义上，虽然刑法议论在自救行为的标准上不区分一般的自力救济与占有的自力救济，但实质上也可以与民法具有共通的思考。
但是在民法上，虽然盗窃犯人的占有在与被害人的关系上不被认为是稳定的占有，但是在与第三人的关系上却被认为是稳定的占有。如果那样，占有概念就会被相对考虑。
道垣内
我想，没有学说会主张应该将占有与自力救济相关联并相对地掌握占有概念。但是，可能只是因为没有深入思考才认为是相对的吧？
在刚才所举之相互侵夺的例子中，在丙侵夺乙的占有时，即使是通说也不会认为“因为甲的占有仍在继续，所以乙不能对丙提起占有回收之诉”。那样一来，乙的占有虽然在与甲的关系上不被肯认，但在与丙的关系上却得到了肯认。
佐伯
如果相对地把握占有的所在，恰与刑法的平稳的占有说相同，相当有趣。
将民法与刑法进行比较时，还有一点必须加以注意。刚才道垣内君所说的关于占有的自力救济，其中一部分其实在刑法中不是自力救济，而是属于正当防卫。在刑法中，针对急迫侵害的权利防卫行为是正当防卫，侵害的急迫性终了之后的权利恢复行为才是自救行为的问题。两者的区别在于侵害之急迫性的有无。所以，如果要考虑盗窃中侵害的急迫性继续到何时，因为盗窃罪的既遂时间与侵害之急迫性的终了时间不同，所以在物品被盗后急迫性的侵害仍在继续的场合，例如盗窃人还在现场或是被害人为取回被盗物而从盗窃现场一直追踪盗窃人的情形下，解释为正当防卫仍是可能的。因为与自救行为相比正当防卫的认定更为宽泛，所以民法中占有的自力救济之认定较之于一般的自力救济之认定更广也是合乎逻辑的。但是，如果对同样的情况使用不同的用语，不论学生还是学者，都应注意避免混乱。
不过，话虽如此，较之于刑法中正当防卫之认定，民法中占有的自力救济之认定是否真的更广泛呢？换言之，民法中占有侵夺人获得安定占有的时间不是相当晚吗？刚才道垣内君说通说认为是一年，要是如此的话，那是相当宽泛的。
道垣内
这也是最近批判说所提出的反对理由。即使不认为过于宽泛，形式上也可以说是僵化的。
下面是我要补充的第二点。学说史上的那些说明，实际上是非典型担保实行时如何理解自力救济的问题。
如佐伯君所言，民法中关于自力救济的代表作是明石三郎先生的《自力救济的研究》一书，但是，该书把相当的笔墨放在了历史的研究上。虽然该书对古埃及的话题表现出极大兴致，但明石先生的问题意识在于：探究作为权利行使之样态的历史上已被肯认的自力救济在现代依然延续的原因。与此相对，受近年来美国法展开讨论的影响，关于非典型担保实行情况下自力救济的讨论在日本也盛行起来。《美国统一商法典》第9编第503条规定：“除非另有约定，债务不履行时担保权人有权取得担保标的物的占有。只要不损害公平稳定的社会秩序，担保权人无需依赖司法程序即可取得担保物的占有，当然也不妨碍其依靠司法程序。”这些条文，是参考美国各州的判例以及相关判例的展开而制定的。
另外，与刚才所论述的“占有的自力救济”相同，这里的自力救济也是针对非典型担保中担保权人所具有的权利内容如何确定这一问题进行探讨的。这与违法阻却情形中从“何时”这个方向入手不同，而是从“担保权人具有从设定人那里随意取走担保标的物并予以变卖的权利”这个方向入手进行探讨的。这与一般的自力救济稍有不同。
为此，一定情形下拥有一定的权利，从未曾利用司法程序来看类似于自救，如《商法》第524条规定的自助变卖制度即是如此。在商人之间的买卖中，买主拒绝领受买卖标的物时，卖主可以拍卖该标的物。卖主虽然运用了拍卖这一裁判上的程序，但是一般来说，由于根据买卖合同所有权已由卖主转移到买主，所以标的物已是买主的所有物。然而，这种任意拍卖却能够被肯认。虽然这种情形也可以作为自力救济的一种情形来考虑，但这种权利流动却来源于别处。即言之，在买主不受领时，买卖合同中的卖主没有一直为买主保管标的物的义务。虽然债权人迟延受领时理应可以免除（债务人的）义务，但是，由于停止保管买卖标的物而任凭雨打风吹去对买主过于残忍，所以以适当的价格转卖于他人而转换为金钱的保管是可以的。而且，为了保证价格的适当性，日本法规定了必须采用裁判所的拍卖程序。
佐伯
因为非典型担保中有这种权利，所以自力的占有取得权得到广泛的肯认。但是，因为与自力救济的一般理论个别之处并不相同，所以，这种议论只是关于自力救济议论的细致化而已。是否可以这样看呢？
道垣内
当然也可以那样认为。不过，我认为重要的还是从哪个方向看。
例如，一般认为《德国民法》第229条是关于自力救济的明文规定，明石先生曾言：“德国民法中有明文规定而日本民法中没有，是很遗憾的”。但是，作为该条文的内容——“以自力救济为目的对他人之物进行扣押、破坏或者损毁者，或对有逃跑嫌疑的义务人进行扣留者，或对义务人抵抗其容忍义务的行为予以解除者，如果不能适时地获得官宪的救济，并且，如不及时处理则无法实现其请求权或实现具有明显困难时，其行为不违法。”——明显是作为违法阻却事由来规定的。原则上，只有不可为的行为才在一定的场合将其视为例外予以肯认。
与此相对，刚才提到的自助变卖权不是违法阻却事由。即使存在非典型担保标的物的自力占有取得权，我想那也不是违法阻却事由。关于占有的恢复，即使《德国民法》第859条第2款和3款规定“以不法之私力侵夺他人占有之动产的，占有人可以强力在加害人所在现场或者在追踪加害人时夺回其物。以不法之私力侵夺他人占有的不动产的，占有人可以于侵夺后立即排除加害人而恢复占有。”但是，其规定方式并不是作为违法阻却事由而存在的。
佐伯
的确如此。权利的自力救济之承认也包括原则与例外两种情况，我想道垣内君的理解无疑是有趣的。在民法中，这两种情形的区别在举证责任上可能会对原告和被告中的哪一方产生影响吧。虽然道垣内君仅把前者称作违法阻却事由，但其与刑法中违法阻却事由所使用的术语可能稍有不同。首先，自助变卖权的场合，卖主虽然拍卖了自己占有的他人之物，但是既然法律赋予其拍卖的权限，其行为当然就不符合超越权限的侵占行为，如此考虑的话，就是刚才道垣内君所言之不是违法阻却的问题。虽然我觉得这么考虑是妥当的，但刑法学者中也许有人采取这样的解释：虽然构成侵占行为，但作为法令正当行为根据《刑法》第35条阻却违法性。如果成立非典型担保标的物的自力占有之取得，我想多数刑法学者会在肯认符合盗窃罪之构成要件的基础上将其作为违法阻却事由的问题来看待。从占有说与平稳的占有说来看理应如此，从本权说与修正的本权说来看，除去占有非典型担保物的“所有人”完全没有占有利益这种例外情形，也是可以得出相同结论的。
道垣内
无论如何，举证责任最初都是基于侵权行为而要求进行损害赔偿的。如果请求人一方能够就有关权利受到侵害进行举证，被请求人一方也可以主张并举证其行为存在正当理由。当行为作为权利被原则性地肯认时，就要主张权利的存在；当行为作为狭义的自力救济而被例外地认定时，则要主张作为违法阻却事由的要件。虽然举证对象不同，但程序是相同的。
关于非典型担保实行时标的物的自力占有之取得，因为被请求人一方的主张·举证是其自力执行权限，所以怎么也没有违法性阻却之感。
3．民事判例与刑事判例的比较
佐伯
我对民法中的自力救济理论颇感兴趣，是因为觉得民法中的违法阻却事由在刑法中也应作为违法阻却事由来对待。其理由前面已稍微讲了一点，就是觉得民法上的适法行为在刑法上受到处罚是不合适的。
如果民法中的违法阻却事由在刑法中也应该妥当的话，就像自力救济一样，无论民法还是刑法关于违法阻却事由应予认定的范围就成为了重要问题。明石先生的著作虽然对此进行了详细研究，但是作为结论，他认为判例呈现出刑事上对自力救济的容忍较为严格而民事上则比较宽容的倾向。如果我们阅读一下明石先生所列举的判决，确实能看出这点。于是，民法的先生中有人认为，过度地强调自力救济的禁止反而产生了抑压权利意识成长的弊端，主张对民事领域的自力救济比先前进行更为宽泛的肯认；与此同时，刑事领域中也有见解认为，从抑制行为的反社会性以及一般预防的见地出发，可以考虑对自力救济进行严格的限制，并认为虽然明石先生所分析的判例倾向也许并不积极，但应予以肯认（参见米仓明：《自力救济》，载《法学教室》17号，第25页以下（1982年））。
但是，在民法中作为自力救济不是违法的行为却在刑法中作为违法而被处罚，我对此持有强烈的疑问。例如，民事损害赔偿诉讼中的被告因同一事件也被提起刑事诉讼的，即使同一裁判所对有关两方的事件作出判决，不论根据哪一裁判都因自力救济而致阻却违法性时，判断刑事与民事各异的违法性似乎不被考虑。至少，不会存在民事上不违法却在刑事上违法的情形吧。当然，行为即便违法，如果没有造成损害，因为损害赔偿请求不被肯认，所以在民事上损害赔偿被否定，但在刑事上却成立犯罪，这样的情形也是可能的。但是，这并非违法性的判断不一致。即使作为政策论，因为如果不构成侵权行为的行为也可以遭受刑法上的处罚，所以可能没有人考虑以私力实行非典型担保，因此如果我们积极地肯认自力救济，就不仅有必要将自力救济从损害赔偿中解放出来，也有必要将其从刑罚中解放出来。
以上虽然是从理论方面进行的论证，但在实际案件的处理中，刑法果真比民法对自力救济的肯认更严格吗？似乎还留有疑问。因为在判例理解中，将民法判例与刑法判例单纯并列在一起进行比较存在一定的问题。如前所述（本书第167—168页），刑法判例是经过检察官的筛选单就恶质事件进行起诉的结果而形成的。因此，实际肯认违法阻却的情况很少，而且，判决中有把违法阻却要件进行严格判示的倾向。因为即使作为一般理论宽泛设定犯罪的成立范围，检察官仍要从中筛选。与此相反，由于在民事中无论谁都可以作为原告起诉，所以自然而然地判例中认定为自力救济的案件更多，并且，为了使结论正当化，违法阻却的要件也可能变得宽松。因此，表面上刑事与民事对自力救济的肯认范围或一般理论即使有差别，作为现实案件的处理是否也会产生差别呢？我依然存在疑问。
道垣内
对于佐伯君的主张我没有什么异议，但有两点值得注意。
第一点，作为结论，因为民法上否认侵权行为的成立，所以是否肯认不具违法性就成为另外的问题。作为侵权行为的成立要件，《民法》第709条列举了损害的发生，因此，即使认定存在违法行为，如果没有发生损害，实际上也不能成立侵权行为。并且，当自力救济的成否成为问题时，作为民事案件中法官的态度，因为其不愿卷入有无违法性的争论之中，所以一般不言及违法性的存否，而是在判决书中写上“因为没有损害，总之不成立侵权行为”。但是，在刑事裁判中，法官对类似的案件一般会作出“具有违法性，应受处罚”的判决。由此可见，刑事法律在自力救济的认定范围上理解过于狭窄。但是我想，这并非宽窄的问题，也非民事法律秩序把那种行为作为自力救济予以积极地肯认的问题。
另外，在侵权行为的成立要件中，即使存在欠缺哪一要件的指摘，为了避免与“侵权行为不成立”之相违的结论出现，违法性的判断也受损害是否发生的影响。如果不发生损害，违法性也是很难认定的。理论上虽非如此，实际中是有可能的。
第二点，判决中呈现的案件很多时候会产生另外的损害事实。换言之，当A占有B的所有物而B以强力夺回其物时，A的占有被侵害首先成为问题，而这种侵害是否被允许的确是自力救济是否被许可的问题。但是，在B夺回其占有时，如果B殴打A，则B的殴打行为当然成立侵权行为或者成立犯罪。在明石先生的综合判例研究中，我觉得这一点没有明确区分。这样一来，关于刑事中自救行为的容忍范围与民事中自力救济的容忍范围的比较，也必须予以再稍微细致的分析。
佐伯
的确如您所言。关于第一点，因为确实不能因不肯认侵权行为就不肯认自力救济，所以，即使不能认定为侵权行为的判决有很多，也不能说民事上认定自力救济的范围比刑事上更为宽泛。在这点上，我认为在理解判例时，否认损害的案例或肯认自力救济的案例应予区别讨论。
关于第二点，例如随便闯入他人住宅取走担保物的场合。我想，即使丧失物的占有本身被判断为没有受到损害，侵入他人住宅的行为不也因为侵害居住权而成为另一个损害赔偿的对象吗？同时也产生了与刑法中盗窃罪相区别的侵入住宅罪的问题。
4．紧急性的要件
佐伯
我们试考虑一下关于自力救济的要件的争论，首先就是紧急性。紧急性要件，以来不及依民事程序实现权利或依民事程序不能保全权利为必要条件。
民法典中也存在从正面肯认自力救济的条文，即《民法》第233条。即使邻地竹木的枝条越过境界线，他人也不能擅自砍断枝条，而只有竹木的所有人才有这项权利；但是，当邻地竹木的根越过境界线时，则可以随意将其切断。
最高裁初次肯认因自救行为而产生的违法阻却事由（结论是，对否认阻却违法的原审判决予以肯认）的判决（参见最判昭和30·1111刑集9卷12号，第2438页；《刑法判例百选Ⅰ》，第4版，第20案件）事案是，邻地建筑物的房檐因飞出造成妨碍而被切掉的事情。关于该案，明石先生引用《民法》第233条认为：因为根可以随意切除，而枝条则不能随意砍去，所以如果是建筑物的一部分，就必须请求他人除去。对此问题，刑法学者要么认为“该种场合存在紧急性”，要么只凭直感予以批判，还是民法学者给人留下了议论精致的印象。在民法上，根与枝的区别有什么理由吗？紧急性上也有差异吧？
道垣内
民法典的起草人曾说：当A的树木枝条从A的土地上伸展到B的土地上时，虽然A可以在自己的土地上切除枝的根茎部，但是如果要切除树根的话就必须进入B的土地，而B即使自身没有过错也必须使A进入自己的土地。因为这种情况比较难办，所以还是B自己切断·除去的好（参见梅谦次郎：《民法要义第2卷》，订正增补版，第149—150页（1908年））。如果是根就具有高度的紧急性从而肯认自力救济，并不符合法条的宗旨，所以不能认为在房檐上对此进行扩大解释有什么合理性。
佐伯
原来如此。附带说，在之后下级审的判决中，因建筑物的一部分造成工程妨碍而切断的事案，也肯认因自救行为而产生的违法阻却（岐阜地判昭和44·11·26刑月1卷11号，第1075页）。
值得注意的一点是，刚才例举的包括下级审判决在内的肯认自力救济的判决中，紧急性的认定不仅考虑时间上来不及还包括费用与工夫——不能要求费用与工夫的花费——等意义层面。这在某种意义上似乎是常识性判断，但如推而广之，因为零细企业中断工程而有可能破产，所以判断是否肯认自力救济也应考虑这些。但是，那样一来，是否存在大企业不可为而零细企业可为的疑问呢？我们在考虑如何妥善解决利益冲突的情况时，是否适当地考虑一下这个问题？我对此存有疑问。
道垣内
所谓紧急性，例如，虽然基于民事保全法的临时处分程序被视为必要，但此时因现状的继续仍会产生不可能恢复的损害。此种“恢复不可能性”包含两个方面：一方面，申请临时处分的债权人因现状的继续遭受重大损失，且不可挽回；另一方面，债务人以后对债权人的损害不能填补。如此一来，在前者，债权人是零细企业时，容易认定为如不尽早改变现状就会破产；于后者，债务人是零细企业时，也容易认定为不能填补债权人所产生的损害。如果将其原封不动地纳入刑法的自力救济的要件中，根据债权人属性的不同，相同的行为就会或有违法性或无违法性这样的判断。
而且，将其放在刑法中进行思考实在有点奇怪吧。《刑法》第37条规定的紧急避险，正是基于此种考虑而决定犯罪的成立与否。
佐伯
或许如此。因为规定本身有些不明白的地方，紧急避险也不怎么使用。在被侵害利益与侵害利益的衡量中，应该考虑到什么程度也未必清楚。例如，中止工程要花费1000万元的场合，1000万元以内的可以放在利益衡量中考虑，这应该确实可靠吧。但是，如果考虑到1000万元对不同企业的意义，零细企业的1000万元与大企业的1000万元是完全不同的，而是否考虑这些也不清楚。此种情形作为责任问题，例如期待可能性问题来考虑很容易理解。例如，盗窃身无分文食不果腹之人的面包与盗窃身带重金游山玩水之人的面包，其责任非难的程度不同是很容易理解的。可是，作为违法性问题，究竟应在什么程度将个人情况纳入考虑之中还有不明不白之处。刑法区分违法与责任，拘泥于此本身很是奇怪，被如此评价亦颇有无奈之感。
道垣内
所谓体系论的问题是也。
5．手段的相当性
佐伯
现在转移到手段相当性这个话题上来吧。我不认为应该对使用暴行、威胁来实现权利的行为予以宽泛认定。但是我想，在考虑财产犯的成立时，在是否使用了违法手段这个问题之前，首先应该把作为财产犯值得保护的财产利益是否受到侵害作为问题。然而，从被视为判例的纯粹占有说的方法来考量，在构成要件阶段中，如果单纯的占有被侵害时，姑且不论可以肯认构成要件该当性，之后还完全可以用违法性来判断。在支持判例的学说背后，或许存在这样一种政策判断：因为判例在占有说上并不动摇，所以为了限定判例的处罚范围，与其在构成要件上决出胜负，还不如在违法性上决出胜负为好。但是，判例在纯粹占有说上稳固吗？这本身还有讨论的余地。如果全部以违法性进行判断，限于以现有判例的违法性判断为前提，则只要手段违法就能认定为财产犯。
例如，即使是取回自己的所有物或者取回放置在道路上的物品因无违法性而不可罚的场合，如果系闯入他人住宅而取回的，也成立盗窃罪。虽然仅添加了侵入住居的违法性，却在侵入住宅罪之外又构成盗窃罪，有这个必要吗？我觉得没有。所以，财产犯的成立与否，首先还是应该考虑构成要件阶段被害人的占有是否具备民法上值得保护的利益，不赞成全部用违法性来进行判断。
道垣内
如果那样，就没有必要独立提出“手段相当性”这个要件，采取那种手段的行为而构成其他犯罪的场合，只要把有关犯罪的成立和自救行为分别考虑就可以了吧？
如果那样的话，我完全同意。只是我想，以“手段相当性”作为要件的学说，在紧急性强的场合，通常认为即使具有侵入住宅罪的行为，作为自救行为的一环也不构成犯罪。
佐伯
虽然我的说明方式不太好，但根据最初的讲述，自力救济的问题在刑法中除了作为违法阻却事由的自救行为外，也作为盗窃罪、恐吓罪的构成要件该当性问题而被争论。现在所讲的，就是盗窃罪的构成要件该当性问题。在把盗窃罪的违法性阻却与作为其要件的手段相当性作为问题探讨之前，首先应关注值得保护的财产性利益是否受到侵害这个盗窃罪的构成要件该当性问题，此时，不应混同作为手段的违法性与作为财产犯的违法性。闯入他人住宅取走担保物的场合，在构成要件该当性的标准上，虽然盗窃罪与侵入住宅罪成为问题，但是，如果肯定这两罪的构成要件该当性，在此后的阻却违法性上，只要肯定道垣内君所说的作为阻却违法之三要件的紧急性、必要性、相当性的话，不仅仅是盗窃罪，就连侵入住宅罪也被阻却违法性。所以，在构成要件的标准上将手段的违法性另行考虑，以及将手段的违法性作为自救行为而被阻却的情形，都是妥当的。要说明这一点，权利实行与恐吓罪的问题最为合适，我想就此稍微谈一下。
6．（以工薪阶层为对象的）高利贷的催收
佐伯
在刑法中，作为权利实行与恐吓问题而被议论的是以下问题：例如，在债务人超过借款的清偿期限而仍不还钱时，债权人并不采用诉至裁判所以债务名义强制执行的方式而是采取胁迫债务人收回借款的情形，这是否成立恐吓罪呢？该种场合，债权人的行为符合胁迫罪的构成要件是无疑的。所以，如果肯认恐吓罪的成立（胁迫罪被恐吓罪吸收），则产生恐吓罪的违法性阻却问题；如果否认恐吓罪的成立，则产生胁迫罪的违法性阻却问题。
学习过刑法各论的人都知道，以往的判例采取的是只要在债权范围内就不成立恐吓罪而只成立胁迫罪的立场。但是，虽然也有即使在权利范围内滥用权利也成立恐吓罪的判例，但原则上还是在权利范围内实行权利不成立恐吓罪的立场。不过，最高裁昭和30年10月14日判决（参见刑集9卷11号，第2173页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，50号案件）中关于持有3万元债权的被告人胁迫债务人而索取6万元的案件曾表述，“对他人享有权利的人，只要权利的实行在权利范围内并且其实行方法并未超越社会通念上一般的容忍程度，就不产生什么违法性问题；但是，如果脱逸以上范围程度的则构成违法，也可能成立恐吓罪”，从而判示“认定索取6万元金额成立恐吓罪的原判决是公正的”。
因为该判决是关于持有3万元债权而索取了6万元的案件，持有3万元要求归还3万元的场合就另当别论吗？虽然也有对判例作出限定解释的见解，但一般将该判例理解为：即使拥有3万元的债权而催还3万元的，如果权利实行的方法超出了社会通念上应该容许的限度，则仍认定成立恐吓罪。
该问题以前曾与盗窃罪的保护法益问题并行理解，从本权说生出胁迫罪说，从占有说而出恐吓罪说。从这种理解开始，判例转变为恐吓罪说——与盗窃罪有关的判例从本权说转变为占有说也能说明这点。但是最近，从占有说与本权说（或者修正的本权说）两个角度使恐吓罪说正当化的见解正日趋有力（参见町野朔：《批判》，载《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，第103页（1997年））。其实，我也认为这种观点是妥当的。即言之，即使是债务人也对自己的金钱拥有当然的所有权，其对金钱的持有乃基于正当的占有权限。因此，从本权说的立场出发，如果使用胁迫的方式侵害那种正当占有的，当然也成立恐吓罪。胁迫罪说也许是考虑到，债务人即使是被恐吓催还，那也只是使债务相应减少而其本身并未受到损害；而恐吓罪则是针对个别财产的犯罪，不像背任罪那样是针对全体财产的犯罪。另外，如果考虑到多重债务人的场合，关于向哪个债权人还债，因为持有的利益不同，被取走的金钱使其债务相应消灭，所以也不能说没有问题。
如果肯认恐吓罪的构成要件该当性，接下来的违法阻却就成了问题。即使否定恐吓罪的成立，胁迫罪的违法阻却也成为问题。在该判决中，关于恐吓行为的违法阻却，虽然没有使用自救行为这个术语，但成为问题点的是，私人不利用裁判程序而自己实行自己权利的自救行为应限定在什么范围内？我们也许可以思考一下这个问题。在民法上，因债权催取而导致的侵权行为也存在问题吧？
道垣内
作为典型的案例，有新泻地裁昭和57年7月29日的判决，以及福冈地裁小仓支部昭和57年7月16日的判决（参见判时1057号，第117页）。但是，在这些判决中，只有精神损害赔偿请求成为了问题。确切说，前者是清偿不能，后者是债务不存在。在违法催还中，一般也只有精神损害赔偿好像经常出现问题。即言之，借了100万元，清偿期过后因被胁迫支付了100万元时，虽然可以认定精神损害赔偿，但由于已经被取走100万元，故不能再提出100万元的损害赔偿请求。
佐伯
的确如此。由此也能看出胁迫罪说的柔和性，并且民事上对全体财产的损害问题也能够理解了。那么，持有金钱却破产的情形如何呢？正确的是，即使陷入迟延履行也必须支付。但是，如果票据明天到期，而只要遗失这票据就能免于破产，债务也就能够清偿了。虽然要证明这点没有任何困难，但无论如何，持有金钱而破产的情形也与刚才的话题相关联，产生债务以上的损害。
道垣内
“如不实现权利即遭受重大损失的场合实现自身权利”之言与“如不履行义务理应免受损失却硬履行义务而遭受损失”之语，是不能相提并论的。因为，后例中“理应可以避免的损失”这一地位不能评价为正当的利益。
佐伯
必须支付债务这件事情与持有金钱的正当性直接关联。
道垣内
擅自进入债务人家中取走10万元时，作为基于侵权行为的损害赔偿，我想可以要求支付10万元。但是，考虑到被胁迫而支付依然是有效的清偿，把支付的钱款视为损害不太合理吧？
佐伯
这是非常基本的问题。在刚才的事例中，债务人以强迫清偿为理由主张撤销时，不当得利的返还请求权与债务抵销了吗？
道垣内
啊，是的。我感觉那其中有什么关联。如果存在强迫，我想关于10万元金钱所有权移转的意思表示似乎能够撤销。在此，虽然关于清偿中的意思要素有各种各样的争论而并不单纯，但是，至少站在一定的思考方法之上金钱所有权移转的意思表示是可以撤销的。我认为这是原则，基于侵权行为的损害赔偿请求并不是取回10万元的本来手段。而且，一旦被撤销，债权人就要承担10万元的返还债务，但这可能与自己所有的贷款债权的10万元相抵销。
与此相对，被债权人盗走10万元的场合不会有什么撤销，作为基于侵权行为的损害赔偿请求，要求赔偿那10万元是原则。但是，由于这回侵权行为的债权人根据《民法》第509条不能进行抵销，因此必须现实赔偿10万元。
佐伯
相关的问题也很有趣。即使是同样的事实状态，依某法律构成不行而依别的法律构成却被肯认。按说是自然的，也理应如此，觉得挺奇怪的。
道垣内
此处牵涉到诈骗、胁迫与侵权行为的关系这一民法上的难题。我只是凭自己的感觉随想随说而已，至于可否抵销，何种救济手段才是根本，仍然存在很多意见。
佐伯
木村君的著作详细分析了很多判例，并在其中作了意义深刻的点评。尽管以工薪阶层为对象的高利贷的不法催缴在过去是非常严重的社会问题，但检察官以恐吓罪提起诉讼的案件却没有被报告过（参见木村光江：前揭书，第6页），或以违反特别法，或以胁迫罪起诉，就是不以恐吓罪起诉。这种情形，也许是检察官对即使在权利范围内也成立恐吓罪的判例不能理解，也许是考虑到违反特别法易于举证，而以此进行处罚理由更充分。另外，也可能只是公家刊物没有登载。假如先前没有以恐吓罪起诉的例子的话，就像我们刚才所讲的，我想，检察官实际起诉的范围比判例上一般理论中认定的犯罪成立范围要狭窄。①
道垣内君最初指出的问题中，与非典型担保的实行相关的东西未能被触及，正当防卫、紧急避险、自救行为等概念在刑法和民法中的使用方法有何不同，都还有讨论的余地。因为本次时间已到，这些话题我们下次再谈吧。
道垣内
仿佛觉得没怎么思考的问题，自己也能稍作整理。
注释
① 但是，围绕着最近已成为严重社会问题的工商业的贷款催缴，胁迫债务人“出卖肾脏”等使其偿还债务的人，在违反贷款业规制法之外，以恐吓罪被起诉定罪（朝日新闻2000年8月28日夕刊）。（佐伯仁志）