1．前言
2．他人名义的信用卡的不正当使用与承担损害者
3．是否与使用自己名义的信用卡之间存在差别？
4．卡会员承担损害的情况
5．信用卡的CASHING
6．可否返还无法预见的借款
7．围绕着现金结算卡
1．前言
佐伯
接着上回继续讨论信用卡的问题。上回讨论的是既无支付能力也无支付意思时使用自己名义的信用卡的问题，这回我们想就使用他人名义信用卡的情形作进一步的探讨。
在使用他人名义的信用卡的场合中也包含两种情形：（1）使用偷来的或捡来的信用卡的情况；（2）一同居住的家人使用自己的卡，或将卡借给朋友被其使用的情况。
在后一种情况中，虽然多数情况下使用人都获得了信用卡的名义人的同意，但根据约款本来应当禁止将卡转借给别人使用的。不过，因为现实中经常出现妻子使用丈夫的卡的情况，所以刑法上也可能与使用自己名义的卡作相同处理。因此，如果考虑到卡的使用人也没有向同意的本人支付价款的能力或意思这一情况，那么，从判例的立场出发大多认为实际使用者构成第1款诈骗罪，而同意的名义人为共犯。实际上，最近也出现了将同意的名义人作为诈骗罪之共同正犯的判决（参见东京地判平成10·8·19判时1653号，第154页）。
因此，这回我们只讨论没有名义人的同意的情况。特别是关于使用盗窃的信用卡的问题，判例·学说在使用者构成诈骗罪的问题本身上也没有疑义，但是，在理论以及与民法的关系问题上，有几点值得讨论。
2．他人名义的信用卡的不正当使用与承担损害者
佐伯
首先我们来讨论一下，在随意地使用他人的卡时，民法上究竟谁负有支付义务的问题。
道垣内
将不正当使用人称为A，将会员称为B，如果A想要通过缔结合同使其效果归属于B的话，A当然必须拥有代理权。当然还有表见代理的问题，但除去这一点的话，B并不承担替代支付义务。但是，信用卡约款却规定，B必须负担因为A的使用而产生的对公司的债务。
此时，A的不正当使用有必要分为两种情况：（1）因B的义务违反行为而产生的不正当使用；（2）非因B的义务违反行为而产生的不正当使用。根据约款的规定，B对公司负有以善良管理人的注意保管卡以及不借出、让与给他人的义务，在B违反这一义务将卡借给A时，A的不正当使用行为是因为B的义务违反行为才发生的。与之相对，在B的信用卡被偷走而由A不正当使用时，一般认为B并没有违反义务。
关于前一种情况，即B违反义务的情形可以作如下考虑：因为卡会员规约禁止将信用卡转借名义人以外者使用，所以A的行为系不正当使用B名义下的信用卡。然而，由于A没有代理B的权限，所以A之不正当使用卡的法律效果不能归属于B。作为结果，即使信用卡公司向加盟店替代支付商品价款，也不能取得请求B支付现金的权利，所以遭受损害。因为该损害是由于B违反管理卡的义务而产生的，所以公司可以请求B赔偿损失。作为参考，可以举出的例子是某银行的卡会员规约，其中第2条第4款就是这么规定的。
与之相对，对后一种情况作出规定的是该规约中的第15条第1款，“在卡或票因丢失·盗窃·诈骗·侵占等（以下统称‘丢失·盗难’）而被他人不正当使用时，因卡或票的使用而产生的价款支付责任全部由会员承担”。此时虽然不能说是B的债务不履行责任，但可以考虑将其作为卡会员对于卡公司的委托内容问题进行处理。即言之，这种情形可以视为卡会员对公司说：“虽然不知是否我使用的，但只要我的卡被使用，并且有我签名的销售票被送达贵公司，就麻烦贵公司代为支付商品价款。因为我会将该垫付款支付给贵公司”。正因为如此，虽然自己并未使用卡，但仍然承担替代支付义务。这种构成应该是妥当的吧？
佐伯
在道垣内君列举的会员规约中，第16条第1款还附有“补偿会员因此遭受的损害”这样一些条件，这是什么意思呢？
道垣内
因为公司加入了保险。
佐伯
不，我想问的是，如果通过保险填补损失，应当规定会员不负责任而由保险公司支付给会员公司。但是，为什么非要采取先由会员承担价款支付义务而后会员再接受保险公司的损害补偿这一啰嗦的形式呢？
道垣内
虽然没有十足的确信，但我觉得这两个问题是有联系的。
首先，信用卡被盗保险合同是将卡公司作为保险人而将卡会员作为被保险人的合同。这样的话，作为被保险人的卡会员遭受损害的做法不就合适了吗？
卡会员规约
（上略）
第2条（卡的出借与处理）
1．本公司根据印有姓名·会员号·有效期限的会员申请向本会员以及家族会员（以下统称为会员）发放信用卡（以下简称卡）。会员在取得会员卡时应立即在该卡的署名栏中署上自己的姓名。
2．卡的所有权属于公司。除卡上印有名字的会员以外，其他人不得使用该卡。
3．会员应以善良管理人的注意使用·保管·管理本卡。会员不得将卡借给·让与·抵押·寄托给别人，并且，不论理由为何，会员不得将卡让与他人使用或以使用为目的转移占有给他人。
4．在卡的使用、管理中，会员违反上述三项，并因上述违反而导致卡被不正当使用时，会员对于不正当使用卡而产生的价款承担一切责任。
（中略）
第15条（丢失·被盗）
1．卡或票因丢失·被盗·诈骗·侵占等（以下统称丢失·盗难）而被他人不正当使用时，会员对由于不正当使用而产生的一切价款承担支付责任。
2．会员在卡或票丢失·盗难时，应尽快地通知本公司，并告知警察署。对本公司的通知有时须以书面形式为之。
第16条（卡会员保障制度）
1．不管前条第1款如何规定，在会员的卡或票因丢失·盗难而被他人不正当使用时，如果会员已经告知了前条第2款的警察署以及通知了本公司，那么本公司将承担会员因为卡被不正当使用而遭受的损害。
2．保障期间为自入会日起一年并每年自动继续。
3．在下述情况下，本公司不负责赔偿：
（1）起因于会员的故意或重大过失的损害；
（2）损害发生于保障期间之外时；
（3）损害起因于会员的家族·共同居住者·受领卡或票的代理人的不正当使用时；
（4）会员怠于履行本条第4款的义务时；
（5）丢失·被盗或受害情况的申报虚假时；
（6）在利用卡之际，登录的暗号已被使用时；
（7）损害发生于公司收到丢失·被盗的通知之日61日之前时；
（8）因战争·地震等显著的秩序混乱而发生的丢失·被盗所产生的损害；
（9）因其他违反本规约的不正当而产生的损害。
4．会员请求损害补偿时，应在知道损害发生之日起30日内向本公司提出要求确认有必要补偿损害的文书，并协助调查受害状况。
其次，原则上卡会员负有支付义务，仅在满足一定的条件时例外地由公司承担损害填补义务。例如，将第16条第1款所规定的“向前条第2款中的警察以及本公司提出申请”这一举证责任施加于会员。因为一般由主张符合例外情形的一方负担举证责任。
至于为什么这样来问，那么如果不让会员负责支付义务，就会因为公司遭受损害所以成立对于公司的第2款诈骗罪。虽然这种思考方法比较容易得出，但因为会员承担全部责任，其损失可以通过保险公司得到补偿，所以公司不会遭受损害。如果像最近的有力说那样将遭受实质损害的人作为被害人，在不正当使用他人信用卡的情形中，自己的卡被别人使用的会员就会成为被害人。但是，如果这样考虑的话，由于会员并非被欺骗者，因而将会员作为交付行为人从而认定为诈骗罪的想法是勉强的，是否构成三角诈骗呢？由于在公司与加盟店之间有加盟店合同，所以，可以说加盟店拥有使公司负担债务的处分权限，但是，加盟店能否缔结使会员负担债务的合同，在这一问题上不免存在疑问。这也是因为约款而存在的。
道垣内
的确如此。我明白问题的所在了。这样一来，刚才我提到的会员在一种什么样的构造中负有责任的问题就是重要的了。所以，我认为，“卡会员是对公司说：‘虽然不知是否我使用的，但只要我的卡被使用，并且有我签名的销售票被送达贵公司，就麻烦贵公司代为支付商品价款。因为我会将该垫付款支付给贵公司。’正因为如此，虽然自己并未使用卡但仍然承担替代支付义务”，因此，受欺骗的加盟店可以行使处分行为。
但是，多数学说仅单纯地解释了“使利用者承担损害的特约”，这恐怕就是所谓的损害担保合同。如果说到从哪一层面来理解，我想是从会员担保公司所受的损害这一构成上来理解的。
另外，关于根据规约第2条第4款会员负有支付责任的情形，性质上被认为是以债务不履行为基础的损害赔偿。
这种构造分析与刑法问题也是相关的。
佐伯
是的。因为使用他人名义的信用卡当然地被认为成立诈骗罪，所以与使用自己名义的卡的情况相比，理论上并没有进行充分的研究。如果我们读一下约款就会发现，虽然使用他人名义的卡时可以将损害当然地归属于该会员，但如果能像道垣内君所说的将其解释为公司受损害或者会员赔偿或者担保该损害，可能就与本人名义的情况差不多了。
3．是否与使用自己名义的信用卡之间存在差别？
道垣内
佐伯君，上回我们得出了结论——诈骗罪的成立不以财产损害的发生为必要，只要交付了不受诈骗就不用交付的物品，诈骗罪就告成立（本书第218—219页）。如此一来，加盟店只要知道使用人并非真正的持有人就应该拒绝使用卡进行买卖；如果受欺骗而认为是卡的真正持有人时就可以买卖。仅此，诈骗罪不是就可以成立了吗？
上回谈到的一个问题是，在卡的使用人没有支付能力·意思时，加盟店是否有拒绝贩卖的义务？但在本回中，如果知道卡的使用人并非卡的真正持有人，加盟店当然拥有拒绝交易的义务。所以，在这一点上不成问题。
佐伯
当然，如果站在这种牢固的第1款诈骗罪说的想法上，使用他人名义的卡当然成立第1款诈骗罪。并且，即使立于本人名义时构成第2款诈骗罪说的立场，也有观点认为，在他人名义的场合中，由于卡的使用形态并非原来的形态，所以成立对于加盟店的第1款诈骗罪。与之相对，如果在他人名义的场合中也将实质损害的发生作为问题，如果采用会员遭受损害而由公司或保险公司进行补偿的方法，就很难像在本人名义的场合中那样承认将公司作为被害人的第2款诈骗罪了。但是，如果像刚才道垣内君所说的，好像也可以肯认以公司作为被害人的第2款诈骗罪。不管怎样，在使用自己名义的卡的场合中，无罪说的观点比较有力，但在使用他人名义的卡的情况中，很少有人主张无罪说。
道垣内
没有支付意思·能力的人使用自己名义的信用卡时，因为加盟店并不遭受损害，所以无罪。与之相对，如果不正当使用他人名义的卡，就构成了诈骗。关于这个问题，我们需要与民法稍作联系并讨论一下。
乍一看，这个话题与民法的处理可以说是一致的。在金钱消费借贷合同中，即使对于借款人的支付能力·支付意思有错误的认识，也不构成《民法》第95条所说的“对法律行为的要素有错误时”。也有判例认为，虽然保证人相信主债务人有资力，但主债务人实际没有时，不构成要素的错误（参见大判昭和14·5·9新闻4437号，第12页），在存在保证人以及债权的回收没有障碍时，并不成立错误。与之相对，有判决认为，在关于提供信用的当事人究竟是谁的问题上，构成要素的错误（参见大判昭和12·4·17判决全集第4卷8号，第3页）。
由此可见，即使在支付能力·支付意思的问题上被欺骗，也不构成民法上的错误；而如果在名义上被欺骗，则构成了民法上的错误。可以认为，这与刑法上的结论也具有亲和性。
但是，至于为什么后者的例子中构成要素错误的问题，还是因为在提供信用时对方当事人的资力是极为重要的。所以，关于合同之对方当事人的同一性的错误并非总是要素的错误。例如，有判例认为，即使是消费借贷合同，关于出借人之同一性的错误也不是要素的错误（参见大判大正7·7·3民录24辑，第1338页）。这样一来，在使用信用卡的买卖合同中，即使是对于对方当事人的同一性具有错误认识，但在由公司向自己（卖方）进行支付这一事实很明确时，这一错误也并非要素的错误。
不，问题不是错误而是诈骗——如果是诈骗的话，可能会在更广泛的范围内得到承认吧。在错误中，因为即使对方当事人没有诈骗行为也会产生法律行为无效的效果，所以与将对象限定于“法律行为的要素”的无效相比，因为诈骗与对方当事人的诈骗行为相关联，所以仅有单纯的错误即足矣。但是，虽说对方当事人有诈骗行为，如果有错误，也并非总是构成诈骗，因该错误而作出的意思决定·意思表示也是必要的。就是说错误与意思表示之间须有因果关系。如此一来，在通常的买卖合同中，对于卖主而言能否实际得到价款才是最重要的；而在明显的是由信用卡公司支付时，不应当说卖主关于买主的同一性的错误与卖主的意思表示之间没有因果关系吧？
佐伯
如果从正面来说，那就是无罪说吧。
道垣内
不，当然了，如果能够采用“不是卡的真正持有人就不交付财物，而在被欺骗时交付了财物”这一论点，虽然可以承认诈骗罪的成立，但我所考虑的仅仅是，是否可以将卡的真正持有人没有支付能力·支付意思而购买商品的情形与诈骗罪的成立与否上作出区别？
稍微转变一下话题，为什么一方面肯认诈骗罪的成立，另一方面又要讨论是第1款诈骗还是第2款诈骗的问题呢？这个疑问与上回的讨论是相通的。
佐伯
既然《刑法》要区分第1款诈骗与第2款诈骗，不就有分属于哪一款的必要了吗？实际上，正如上回所谈到的，两款解释的不同可能会对既遂时期与赃物参与罪的成立与否产生影响。但是，与实际上的结论的差异相比，刑法学上更热衷于讨论理论上的意义。
4．卡会员承担损害的情况
佐伯
妻子任意使用丈夫的卡的情况与使用被盗卡的情况并不相同，为什么却要让丈夫承担责任，在民法上有什么样的差异呢？所列举的《会员卡规约》第16条第3款第3项规定，“起因于会员的家族·共同居住者·受领卡或票的代理人的不正当使用时”，卡公司不能得到损害赔偿。
道垣内
首先，《会员卡规约》上的规定似乎是对受害人一方过失的阐述，卡的真正持有人不正当使用卡时，与会员存在过失时作同样的处理。这样做可能有实际的理由，并且会员与其近亲属也极有可能串通。因此，如果会员与其近亲属之间真的存在串通，此时让公司承担因卡的不正当使用所导致的损害赔偿就是不合理的。当然，如果公司能够证明确实存在串通，则因为该行为属于规约第16条第3款第1项的“起因于会员之故意或重大过失的损害”，所以不产生损害赔偿义务，但是，这种举证毕竟是困难的。因此，应当将家族等的不正当使用的情况排除在外。
所以，在丈夫是会员而妻子任意地使用卡时，由此产生的债务能够依照《民法》第761条的日常家庭债务进行处理吗？这个问题也是必须考虑的。
首先，《民法》第761条对于配偶之间在日常家庭事务范围内是否互相拥有代理权的问题存在争论。我赞成作为少数说的代理权否定说，判例则肯认互相代理权（参见最判昭和44·12·18民集23卷12号，第2476页；《民法判例百选Ⅰ》，第4版，33事件），这也是通说。因此，上述例子中的妻子就是丈夫的代理人了。然而，从所举的会员卡规约的第3条也可以看出，因为禁止代理人使用卡，所以可以推断出不按照合同正当使用卡的结果与上个例子是相同的。是这样吧？
佐伯
在会员负担债务这一点上，虽然约款将使用被盗卡的情况与妻子任意使用的情况做同等处理，但在实际上是否有必要支付这一点上，因为妻子使用的情况中，会员实际上必须支付价款而没有通过保险填补损失的可能性，所以在这点上出现了差异。
道垣内
是的。《会员卡规约》第16条第3款列举了会员承担损害的例外情形，虽然所列情形符合各项规定，但因为只要加盟店遵守了规约，就可以从公司得到支付的价款，所以加盟店不受损害而由会员首次性地承担损害的事态不会发生任何变化。
如果这样考虑一下，我们就会发现有许多这样的例子。例如，加盟店由于不遵守对照署名等规约中规定的义务而漏过了许多不正当使用的情况。此时，公司可以采取的态度首先就是拒绝支付，这时遭受损害的就是加盟店。但是，公司通常并不采用这种方法，可能会认为署名一致而实施替代支付。此时，首次性的被害人就是会员。这样，犯罪的成立与否以及成立结构的变化都取决于公司采取的态度。因为这种处理方法似乎不太合理，所以通常情况下都是将加盟店作为被欺骗者或财物的交付人。
佐伯
如上回所述，因为本人名义的场合虽然从第2款诈骗罪说的立场出发但结论上仍然采用了第1款诈骗罪说，所以我认为他人名义的场合也应采用第1款诈骗罪说。如果道垣内君能赞同的话就更好了。
5．信用卡的CASHING
佐伯
虽然信用卡附有CASHING功能，但近来该功能趋向一般化，并且现在还出现了一种卡——该卡虽然也被称为信用卡，但与以往所言之信用卡全然不同，而是以借钱为目的。例如，有一种卡就是这样的——如果签订了薪水合同，在限度额内可以任意取出现金。关于这种附有CASHING功能的卡，使用人可能没有支付能力或支付意思，甚至使用的是他人的名义，此时用卡取出现金的行为是否构成诈骗罪或盗窃罪呢？即言之，关于卡的取得行为是否成立诈骗罪呢？利用卡从支付机中取走现金的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪呢？（关于这些问题，西田典之教授在《论信用卡等的诈骗与不正当使用》，载《研修》621号第3页中有详细的论述。）实务中有人诈取了限定额为50万的卡后随即取走50万的事例，判例将其认定为一连续行为而构成诈骗现金（参见本江威喜监修：《与民商事交错的经济犯罪Ⅱ》，第279页（1995年））。但是，在别的场所或利用别的机会取走现金的情况却一般不被认定为卡的诈骗而认定为盗窃现金。这样处理的话，如果被控诉的犯人分次提取并且每次均取出少量数额的金钱，则该犯人每次都构成盗窃罪——这使其处于一种较之一次性全部提出更为不利的局面。作为现实中的问题，在骗取了限定额为50万元的卡并最终取走50万元的案例中，既可以认为成立诈骗50万元的一罪，也可以认为成立诈骗卡与盗窃50万元的合并罪，如果是分5次取走的话，还可以认为成立诈骗卡与5个盗窃罪的合并罪，但无论哪一种，因为在量刑上并无不同，所以无论怎么认定都是没问题的。
这一点与民法有什么关系呢？
道垣内
您的论述让我想起关于特定融资合同的议论。因为与信用卡并不相同，所以我先做一下简单的说明。虽然一眼看去似乎没什么关系，但我认为二者实际上有着深刻的联系。
所谓的特定融资合同，是指“在一定的时间或融资的限度额内，根据当事人一方的意思表示而在当事人之间成立的一种消费借贷合同，当事人一方为借款人，并从另一方处获得可以使该合同成立的权利，但必须交纳程序费”（《关于特定融资合同的法律》第2条）。例如，某一企业想要开展新的项目，虽然暂时还不需要大额资金，却希望今后在事业发展需要时随时进行融资。如果在需要融资时再与金融机构进行交涉会很浪费时间，所以，为了及时方便地使用资金，可以与金融机构事先签订一个类似的合同，规定借款方可以在5亿元的限度内随时出借，或者规定只要借款方需要钱，金融机构就必须在5亿元的限度内随时供给。
此时的问题就是与利息限制法的关系。为了缔结特定融资合同，即作为借款方的企业为了确保随时可以借到钱的地位，必须向金融机构支付程序费。然而，《利息限制法》第3条规定“在以金钱为目的的消费借贷中，债权人所接受的除本金以外的金钱，不管在名义上是酬谢金、折扣、程序费、调查费还是其他什么，都视为利息”，如果为确保特定融资合同而支付的程序费在这里相当于“以金钱为目的的消费借贷中，债权人所接受的除本金以外的金钱”的话，就应当适用该法作为利息处置。如此一来，也就产生了违反本法的情形，例如，在为了1亿元的融资而每年支付30万元手续费的场合中，如果现实的借入仅为100万元，则根据4％的年利率，利率就是年34％。这就违反了利息限制法。虽然特定融资合同有利于借用人企业确保资金，但上述结果是令人很难处理的。所以，平成11年3月制定了《关于特定融资合同的法律》，规定了利息限制法等的除外适用。
此处的关键在于将该特别条款进行正当化的理由，认为该情形中企业通过缔结特定融资合同确保了特殊的利益——一种不同于金钱消费租赁合同所得之利益的个别·独立的利益。在讨论过程中，产生的另外一个疑问是该合同与活期透支合同有何差别？例如，如果在银行中有活期账户，一定数额的透支就是允许的。即可以取出多余账户中的钱，而自动地融资不足的部分。但是，活期透支约定中实际上包含有如下规定，“在金融形势发生变化、债权的保全以及其他相当事由时，贵行可以随时削减限度额，中止透支或解除合同”，金融机关并不负有确定不变的贷款义务。因而，根据活期透支约定并不能产生独立·个别的利益。与之相对，因为特定融资合同中金融机关负有特定的贷款义务，所以借款方通过合同获得了不同于金融消费借贷合同的个别·独立的利益。
让我们再回到信用卡的话题。在窃取信用卡时，能否认为受到了至贷出限定额为止的损害？这一问题的判断应当归结于卡的真正持有人是否拥有确定的借入权限。让我们看一下手头的会员卡规约，规约规定“在本公司认为必要时，可以将限定额予以增加或减少”。如此一来，该事例就接近于活期透支合同而与特定融资合同存在差异。因而，窃取卡本身也就不能被说成是窃取了一定的权利。
由此又产生的疑问是，信用卡本身不过是个塑料卡，单纯骗取卡的行为能构成诈骗或盗窃罪的吗？这不是与一厘事件差不多了吗？①
佐伯
确实，在骗取卡成立第1款诈骗罪的问题上并非没有批评。甚至还有人认为，如同一厘事件那样，一张塑料卡的价值不值得通过刑法进行保护。但是，如果说我的卡被人偷了应该成立诈骗罪的话，谁都可能构成盗窃罪。因此，还是不能否定卡的财物性吧？如果仅仅在公司将卡交给会员时才否定诈骗罪的成立，应当解决的就不是卡的财物性而是诈骗罪的固有要件问题，这种解释也并非是不可能的。但是，关于应否采用这种解释，我认为，因为持有卡也就被赋予了事实上的取出现金的权利，所以应像判例·通说那样肯认诈骗罪。
道垣内
是的。我也不否定事实上的权限。因为实际上接受了贷款。但是，如果问到是否是法律上确定的权限·利益，我觉得不是。
佐伯
如果考虑到通过骗来的卡可以取出50万元的利益，骗卡的行为将成立第1款诈骗罪（骗取卡本身）与第2款诈骗罪（骗取50万元财产性利益）的包括的一罪，之后取出现金的行为就是不可罚的事后行为（共罚的事后行为），这种看法是与实态符合的吧？但是，如果从道垣内君的说明出发，就难以得出这种结论。
道垣内
考虑到不可罚的事后行为的关联，还有许多有趣的问题。第五回对话中曾经提到，合同规定使用信用卡购入的商品的所有权属于卡公司（本书第115页）。因此，不正当使用他人名义的卡或者没有支付能力·意思却使用自己名义的卡而购入商品时，就构成诈骗罪。如果将购入的物品出卖给他人，则构成转卖所有权保留标的物的侵占罪。这也是不可罚的事后行为吗？
佐伯
这本来就不构成侵占罪，即使构成侵占罪，我想该行为也属于不可罚的事后行为（共罚的事后行为）。刚才我想到了一个问题，上回谈到的不正当使用本人名义的卡的情况中，采用第2款诈骗罪说有一个缺点，即犯人取得的物品恐怕不能称为“因财产犯而得到的赃物”（本书第229页），关于因卡的不正当使用而取得的物品的处分，如果认定该处分行为具有构成侵占罪的可能性，即使从第2款诈骗罪说出发，似乎也可以肯认该物品的买受行为构成赃物参与罪。即言之，侵占罪之所以不能被个别处罚，其原因并不在于犯罪自始并未成立，而是出于即使不独立处罚也可以通过诈骗罪一罪一并处罚即相当充分的考虑（在此意义上，不可罚的事后行为这一用语似乎并不准确，而应该称为共罚的事后行为），并且隐藏在诈骗背后的因不能被独立处罚之侵占而得到的物品是赃物参与罪的客体。问题在于侵占罪的成立与否，采用第1款诈骗罪说的我认为第2款诈骗说的担心是没有必要的。
然而，说到约款上的规定，即使是关于信用卡，其所有权也属于卡公司。虽然知道约款的人也可能知道这一点，但普通的会员不都是认为只要别人送给了自己就应该是自己的吗？严密而言，如果将写着自己名字的卡借给别人使用，就可能成立侵占罪。或者，因为有卡而胡乱地使用，不小心将卡弄断时，就有可能成立损坏器物罪。这些问题都是有可能产生的吧。关于卡的盗窃，例如在儿子偷了父亲的卡时，说到是否适用亲属间盗窃的特例，如果将信贩公司作为卡的所有人，与公司间就谈不上什么亲属关系了。因为判例·通说以所有人·占有人双方与犯人间存在亲属关系为必要，所以，只要以之为前提，通常情况下就不能适用亲属间盗窃的特例。虽然从理论上来看这似乎没有办法，但却让人有种如此即可的感觉。②
道垣内
很有意思。顺便说一句，我母亲就弄坏了一张卡，说是在应酬时入会的。
6．可否返还无法预见的借款
道垣内
我也有一个问题想请教一下。这个问题恐怕与信用卡没什么关系，A公司与信用金库缔结了持续性交易合同，并由B作为债务的连带保证人。A公司的经营已经出现了问题，即使再从信用金库融资也无法返还。但是，A公司却依旧继续贷款，此时是否成立诈骗罪呢？
佐伯
在公司明明无法返还而仍旧借款时，有可能成立对于信用金库的诈骗罪。不过，因为银行应该根据自己的判断即判断有无返还能力，根据自己的审查决定可否进行融资，所以，除银行认识到公司不可能扭亏为盈返还债务以及公司就自己的支付能力对金融机关积极地进行欺骗这两种情形之外，公司单纯地隐瞒经营不利状况而继续融资的情形是否构成诈骗罪，还是不无疑问的。
道垣内
信用金库实际上是信任连带保证人B的资力，而不是信任A的资力。这时应当怎样呢？
佐伯
因为信用金库没有受到欺骗，所以可能不成立诈骗。即使在与连带保证人的关系上，如果最初是通过欺骗而获得的连带保证，也仅在这一阶段成立诈骗，而在得到连带保证人之后从信用金库获得了融资时，由于该融资并非通过对连带保证人的欺骗行为而获得，所以不成立诈骗罪。如果说到是否构成背任罪，因为很难说债务人是连带保证人的事务处理人，所以背任罪也是无法成立的。
道垣内
如果说该事例难以成立诈骗，为什么偏偏在信用卡问题上构成诈骗呢？实际上这个疑问上回就没有得到解决。从利益状况上来说也是相同的。将金库换成加盟店，将连带保证人换成卡公司就是了。上回我们也谈到，并非不能采取将卡公司视为会员之保证人的构成。
佐伯
确实如此。又回到那个问题了吧。如果说两者之间存在差别，在信用卡交易的场合，如果像判例所认为的加盟店负有不使公司遭受损害的诚信原则上的义务，自然无需多言，即使不谈义务而只考虑到实际上的支配，也可以肯定诈骗罪的成立；与之相对，连带保证的场合中却存在这样一个问题：提供资金的一方是否有替连带保证人考虑并控制向没有资力的被保证人提供融资的义务？现实中没法说是应该考虑的吧？只要连带保证人有资力就完全不必考虑被保证人的资力——如果实态果真如此，就无法认定对于金融机关的诈骗了。并且，在信用卡交易中，通常加盟店并不知道会员是否具有支付能力与支付意思，所以是很容易受骗；与之相对，在融资的场合，金融机关大多知道融资方是否有资力，也有不能承认错误的失误。虽说如此，但也像道垣内君所说的那样，信用卡交易情况中加盟店能否拒绝交易仍有疑问。
道垣内
承认有控制融资义务的观点更为有力。因为是出借人义务的一环。
7．围绕着现金结算卡
佐伯
最后是关于最近正在不断报道的现金结算卡的问题。该卡具有这样的功能：使用CASHING卡在商店买东西，将卡插入机器中并输入密码，钱就从我的账户直接转入了加盟店的账户，交易完成。此时，如果瞬间完成结算，支付能力或支付意思都不会成为问题，但如果存在时间滞差，就产生与使用信用卡时相同的问题。
如果这种卡普及的话，以后就会产生拣拾、盗窃或使用他人的卡购买物品的问题。首先，在拣到别人的CASHING卡将钱取出时，实际遭受损害的人就是根据约款作为卡的持有人的存款人，此时将视为对银行的盗窃。与之相对，在使用现金结算卡购物时，由于不是盗窃银行的现金，所以有可能成立使用电子计算机诈骗罪。如果在ATM中使用他人的卡并将他人账户中的金钱转入自己的账户，因为可以解释为使用电子计算机诈骗罪，所以可以与现金结算卡的不正当使用做同等的考虑。因此，从关于信用卡的判例出发，如果加盟店知道卡是别人的而拒绝交易则可能被认为是第1款诈骗罪。但是，如果加盟店即时地得到了付款而没有遭受比通常的信用卡交易更多的损害，就应以加盟店以外的当事人作为受害者。同时承认对于银行的使用计算机诈骗罪与对于加盟店的第1款诈骗罪是很不适合的。
道垣内
我从1991年9月起在澳大利亚的堪培拉住了一年，我住宅附近的一家超市使用了这样一种系统。该超市的现金出纳机上附有ATM，在购物时，只需将CASHING卡插入出纳机，然后在旁边的数字键盘上输入密码，我购物所需要的钱就直接从我的账户转入了超市的账户。其结果，由于超市也存在ATM，在超市也可以进行转账，所以，这就可以与不正当使用他人的CASHING卡进行转账予以同样的考虑。我想私法上也是这么认为的。
这回的时间不够充裕，今后，还必须讨论电子货币的问题。关于电子货币的法律构造，实际上在私法上还缺少确定的见解，也有意见认为因为合同上会作出约定所以讨论也没什么意思。但是，如果不讨论究竟应采用什么法律构成，如何把握电子货币的转移等问题，那么刑法上也会出现无法处理的情况。
通过上回与这回的对话，让我对许多问题进行了反思，获益匪浅。
佐伯
我也是。
注释
① 所谓一厘事件，是指将农民吸食自家种植的烟叶的行为，认定为违反烟草专卖法的事件。因该事件中实害极其微小（金额仅为一厘），日本最高裁判所终审判决被告无罪。一厘事件是日本刑法中有关可罚的违法性的典型案例。——译者注
② 岛田聪一郎（立教大学）认为，有准用因错误而发生的亲属间盗窃特例的可能性。（佐伯仁志）