1．信用卡交易的构成
2．自己名义的信用卡的不正当使用
3．针对会员资力的加盟店的利害关系
4．理论的循环
5．加盟店的交易拒绝义务或拒绝权的存在与否
6．第1款诈骗还是第2款诈骗？
1．信用卡交易的构成
佐伯
由于信用卡不必使用现金就可以简单地进行交易，因此获得了广泛的普及，大学生持有信用卡也不是什么稀奇的事情了。但是，伴随着这种普及，各种问题也应运而生。持卡人的多重债务问题便是其中之一，刑法领域中也存在围绕信用卡交易的犯罪问题。所以，这回我们一起来讨论一下信用卡交易与刑法的问题。
关于牵涉到信用卡交易的最近犯罪问题，全国防犯协会联合会设置的“信用卡安全研究委员会”的报告书中将之分为四种类型（参见食田润：《关于信用卡安全的研究报告书》（中），载《警察学论集》49卷6号，第151页以下（1996年））。第一种为使用盗窃的或他人遗失的信用卡购买商品。嫌疑人一般看准未设置信用咨询末端机（CAT）的加盟店，或者是末端机尚未与信用卡公司的计算机实现连线化的加盟店，在短时期内购买大量换金性（可以将商品再换成钱）极高的商品，然后再去换金商场换成钱。业界将这种行为称为“买回”。第二种为伪造信用卡并使用，多为组织性的或国际性行为。第三种为通过虚假的申请获得信用卡并使用。在入会申请时作虚假的记载，以虚构的人物名义获得信用卡，或是以他人的名义获得卡进而不正当使用。第四种为利用多重债务人的不正当使用。通过传单或广告单劝诱陷于多重债务的会员，让他们在未设置信用咨询末端机的加盟店买回换金性高的商品，而后在换金商场换成钱，从其中抽取相当部分的提成。
首先，让我来说一下信用卡交易的构成，如果有误解或不足时，再由道垣内君补充。
在信用卡交易中，有如下几种类型：其一，三方关系类型，即信用卡公司向会员发放信用卡，公司与加盟店之间签订协议，会员向加盟店出示卡，加盟店向会员提供商品或服务。其二，两方关系类型，即商店等的贩卖业者与会员之间的交易类型。其三，包含加油站在内的四方关系类型。刑法上主要讨论的是三者之间的关系类型，本回我们也就这一问题展开讨论。
这种信用卡大致分为银行本身或银行系统的公司发行的银行卡与信贩公司发行的信贩卡两种，但两者在刑法上没什么区别。使用信用卡交易的构造如下所示：首先，卡的持有人在购买商品或接受服务时向加盟店出示卡，并填写购买商品的价款、会员的号码以及姓名，加盟店将此凭证交给公司，由公司支付给加盟店价款以及一定的程序费。支付通常采用银行的账户转账方式。此后，公司向会员请求支付价款及费用。
会员的支付方式包括全额一次性支付，分比例支付，甚至可以采用不管买了多少东西，每月仅支付一定数额或剩余债务额的一部分的方式。也有用奖金一次性交付的方式，但那不过是全额一次性交付的一种而已。
道垣内
不管是哪一种，在金融规制法上都具有重要的意义。银行型信用卡公司在平成4年以前禁止2次以上的分额给付或定额给付，此时奖金一次性支付是可能的。奖金的一次性支付不过是确定总括的支付日期的支付，所以不过是全额一次性支付的一种。现在的银行卡也可以实行定额支付。
佐伯
有没有其他的从民法的立场出发补充的呢？
道垣内
民法上当然进行了各种各样的讨论，从与刑法的关系出发的话，法律构造包括公司向加盟店支付，公司请求会员支付。这里有两种考虑方法。
其一，公司替会员清偿加盟店的债务，公司作为受托人取得向作为委托人的会员请求偿还费用的债权（《民法》第650条）。如果将公司的替代偿还行为视为受委托的保证人所实施的行为，那么公司对会员的债权就是以保证委托为基础的求偿权（《民法》第459条）。至少公司向加盟店所为行为的根据之一是公司与会员间的合同。
其二，公司根据与加盟店之间的合同关系向加盟店支付，加盟店将对于会员的债权让与给公司。
2．自己名义的信用卡的不正当使用
佐伯
在考察民法上的法律构成对诈骗罪的问题产生了多大的影响前，刑法上讨论较多的是，如果没有支付能力或支付意思而以自己的名义使用信用卡购买时，是否成立诈骗罪，我现在先介绍一下围绕这一问题的议论。
首先是没有支付能力或支付意思的人与公司签订合同取得信用卡的问题，一般认为这时由于诈骗取得卡的行为而构成第1款诈骗罪。因为在向公司提出申请时，当然应该拥有支付能力或支付意思，没有支付能力或支付意思而实施申请的行为相当于对公司的诈骗。虽然被起诉的例子很少见，但也并非完全没有。
接下来是虽然没有支付能力或支付意思却仍然向加盟店出示卡购买商品的问题，对于这一点，学说中的观点分为三种：无罪说；对加盟店的第1款诈骗罪说以及对公司的第2款诈骗罪说。①由于诈骗罪以使人陷入错误为必要，所以问题当然在于使加盟店或公司的工作人员陷入错误。以下为论述方便起见，我们还是简称为公司或加盟店。
无罪说的理由如下。因为使用信用卡交易有如下特色——加盟店不需要关注会员的支付能力或支付意思就可以进行交易，通过与公司的合同，加盟店被课以与会员交易的义务，所以加盟店并不关心会员支付能力·支付意思的有无。因此即使会员没有告知自己不具备支付能力·支付意思也不构成诈骗，加盟也没有基于错误的交付行为。而公司是根据与加盟店的合同必须向加盟店支付货款，所以即使公司陷入错误，与价款支付间的错误也没有因果关系。
与之相对，第1款诈骗罪说主张如下。在公司不支付价款时，加盟店关心会员的支付能力·支付意思。并且在加盟店知道会员没有支付能力·支付意思时，不仅可以拒绝交付货物，而且还有回避公司的不良债权，为维持信用交易的制度而拒绝交易的义务。所以会员的行为是对加盟店的诈骗，加盟店是由于对会员的支付能力·支付意思的错误理解而交付了货物。因而构成第1款诈骗罪。
第2款诈骗罪说在认定会员的行为构成诈骗行为时与第1款诈骗罪说的观点相同，但是该观点还重视这一点——因为加盟店可以从公司取得价款，所以遭受实际损害的是公司，因而构成第2款诈骗罪。在这一学说中，还有以公司为受骗人的交付行为者说，但公司是否存在着现实的错误仍是个疑问，即使存在着错误，也不能肯认与交付价款之间的因果关系，所以现在的第2款诈骗罪说中，一般将加盟店视为受骗者与交付行为者，将公司视为被害人，从而建立起了一种三角诈骗关系。根据与公司的合同，加盟店享有使公司承担对加盟店的偿还债务的权利。如果再做细致的分析，那么根据即遂时期的认定，第2款诈骗罪说可以区分为当公司向加盟店实际交付时构成即遂的观点，以及加盟店卖出商品时构成即遂的观点。
判例在一审时得出了无罪判决，而最高裁的判决采用了第1款诈骗罪说。因为没有最高裁的判例，所以一般认为判例坚持了第1款诈骗罪说。
道垣内
我手头现在有三个案例，分别是和歌山地裁昭和49年9月27日判决（判时775号，第178页），福冈高裁昭和56年9月21日判决（刑月13卷8、9号，第527页），东京高裁昭和59年11月19日判决（参见判夕544号，第251页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，45事件）。综合这三个案例，我们发现采用第1款诈骗罪之理由的核心在于，公司不支付价款给加盟店时，加盟店有必要确保对会员的价款债权的履行请求。在公司不支付价款的情况中，当然包含公司的倒闭，但最重要的是如下情况：加盟店不管是否知道会员没有支付能力或支付意思都与会员进行信用卡交易。在这一问题的背后，加盟店知道会员没有支付能力或支付意思时，加盟店对于公司负有诚实信用原则上的拒绝采用信用卡交易的义务，在加盟店违反这一义务时，公司可以拒绝给付。
以上是判例采用第1款诈骗罪的根据，下面我们把这个问题分成两部分来讨论，一是是否可以将“公司不支付价款给加盟店时，加盟店有必要确保对会员的价款债权的履行请求”作为一般论？二是是否应当认为“加盟店知道会员没有支付能力或支付意思时，加盟店对于公司负有诚实信用原则上的拒绝采用信用卡交易的义务，在加盟店违反这一义务时，公司可以拒绝给付”？无论哪一个问题，如果参照民法的思考方法，都会存在若干疑问。
3．针对会员资力的加盟店的利害关系
道垣内
首先，我们来讨论一下当加盟店不知道会员无支付能力或支付意思时，或者更概括地说，“公司不支付价款给加盟店时，加盟店是否有必要确保对会员的价款债权的履行请求？”这与刚才说到的法律构成存在着关系。如果考虑一下其中之一的替代给付方式就会发现，其中的加盟店（卖主）对会员（买主）拥有债权，而由公司负责替代给付，在公司倒闭无法替代给付时，似乎加盟店拥有对会员的支付请求权。但情况并非当然如此。
首先，关于信用卡，有公司与加盟店签订的“加盟店规约”以及公司与会员签订的“会员规约”，这两项规约都没有将会员应当向加盟店实施给付的条款列入。例如，我去北海道旅行，在加盟店里吃了寿司，用信用卡结账，因为我没有告诉店主我的住址，所以店主想要找我要钱的话，还必须有公司帮忙。但是，规约中并没有这种规定，所以，有学说将公司的“替代给付”约定的核心法律性质称为免责性债务承受，因此加盟店无法请求会员支付价款。
其次，即使将“替代给付”视为概括的债务承受或保证，如果此时从保护消费者的观点出发，问题便成了能否简单地确认加盟店对会员拥有价款支付请求。就算是从一般的观点出发，消费者用信用卡买了商品，然而在支付的日期到来前公司破产了，恐怕也没有消费者认为这时应该由自己支付吧？当然，如果以公司不替代支付就不能从会员的银行账户中转移金钱为前提，会员此时即使向加盟店进行支付也不会遭受财产上的损失，但对于会员来说，毕竟还是存在着双重支付的危险。
即使作为法律论来看，如果答应加盟店的支付请求，也不见得说不对公司支付就行。即，如果会员向加盟店支付后，公司在不知情的情况下又向加盟店双重支付时，作为委托人的会员就是随意地行使委托给受托人的行为了，所以，即使受托人的公司的支付行为是无益的，受托人也失去了对委托人的费用偿还请求权。这样的话，就可以根据会员的危险判断出公司陷入支付不能的状态，或没有支付的意思。认为会员不承担对加盟店的支付义务也就是妥当的。
当然，如果考虑一下债权让与的构成情况，因为加盟店并不拥有对会员的债权，所以也就没有“公司不支付价款给加盟店时，加盟店有必要确保对会员的价款债权的履行请求”的可能。
佐伯
是的。公司不支付价款给加盟店时，加盟店有必要确保对会员的价款债权的履行请求的理由中，这种危险性非常小，所以刑法学者间的评价也不高，从民法的观点出发也存在着许多问题。究竟是与替代给付构成还是与债权让与构成，不是应根据约款决定吗？
道垣内
第一次根据约款决定，约款中还有其二所说的东西。但是，“替代给付”的法律构成并不明确，其中包含免责性债务承受，重叠性债务承受，保证、委任等多种分析。并且即使作为事业人的公司明确采用其中的一种，但是否能被其他当事人接受还是个问题。还有意见认为，不必考虑事业人在合同书上采用的法律构成，应将信用合同视为一个合同（参见半田吉信：《贷款协作贩卖与抗辩权的切断条款》，载《判夕》724、725号（1990年））；也有主张着眼于实质的合同之“更生”的观点（参见山田诚一：《关于复合合同交易的纪要》NBL 485、486（1991年））。
佐伯
作为债权让与构成的情况，在债权被让与时是否都存在公司对加盟店的给付？果真如此的话，我觉得不会发生债权虽然被让与，但加盟店不接受公司的支付的情况。
道垣内
自加盟店向公司出示票据时起，例如在5天后，在某一确定的时间债权被让与。不限于在这一时间点上，公司完成对加盟店的支付。
4．理论的循环
道垣内
接下来，我们来讨论一下并非公司倒闭时，而是“加盟店知道会员没有支付能力或支付意思时，加盟店对于公司负有诚实信用原则上的拒绝采用信用卡交易的义务，在加盟店违反这一义务时，公司是否可以拒绝给付”的问题。
佐伯
东京高裁判决中指出：“在会员明显没有日后支付给公司价款以及利息的意思或能力时，加盟店应当拒绝给付货物，并对公司负有不使其陷入不良债权的诚信原则上的义务”。认定诈骗罪的成立，不以有拒绝贩卖的义务为必要，只要加盟店能够拒绝足矣，但高裁的判例似乎认为必须具备该义务。
道垣内
说到是否承认加盟店的义务问题时，必须考虑的是该义务的存在与诈骗罪的成立与否有何关系的问题。后一个问题本不属于我研究的领域，但我还是打算从这个问题出发。
承认成立对于加盟店的第1款诈骗时，应以加盟店被欺骗作为前提。然而，所谓的加盟店被欺骗时，是指加盟店不知或没注意到会员没有支付能力或意思的情形，所以这时的加盟店没有拒绝交易的义务，也不能被剥夺请求公司支付价款的权利。因此，虽然被欺骗，但是加盟店与会员的支付能力间没有利害关系。并且，如果加盟店得知的话，加盟店就有拒绝交易的义务，如果违反义务，也就不能请求公司支付，因此加盟店与会员的支付能力间也就具有了利害关系。这样一说，似乎理论上陷入了一种循环。
佐伯
加盟店受骗时当然没有违反义务的问题，但是问题是知道时应该怎样处理，这一点是不是很奇怪呢？例如，我去商店边拿出信用卡边说“我没钱，也没有支付的意思，但我想买个戒指”，这时商店是卖还是不卖呢？
道垣内
不是，我想说的是为什么知道时怎么处理会成为问题点？换一个角度来说，认定诈骗罪的成立，是不以财产上的损害为必要的吧？
佐伯
法律上不要求，通说也认为不必要。换言之，第1款诈骗罪说认为丧失物的持有本身就是损害。但是，最近的有力说认为，既然诈骗罪也属于财产罪的一种，自然应当以某种形式的财产上的损害为必要。从这一观点出发，正如上面所提到的，有见解认为，加盟店可以从公司获得价款的支付，所以并非被害人，被害人应当是公司。判例在一般的判示中不以财产上的损害为必要，在信用卡的不正当使用上采用第1款诈骗罪说；而在别的情况中，例如使用证明书的诈骗中否认诈骗罪的成立。如果这种情况也将物的持有的丧失视为损害，就必须肯定第1款诈骗罪的成立，所以判例也并非完全地不考虑财产损害的有无。
道垣内
如此一来，下面的理解就是正确的吧？东京高裁昭和59年的判决仅列举这一点——交付了本来不用卖出即不用交付的货物，就认定了第1款诈骗罪的成立。
佐伯
对。
道垣内
如此一来，所谓的诈骗罪就是对意思自由的犯罪，咱们先暂且不谈这一点，与上述东京高裁的判决相对，和歌山地裁昭和49年特意指出：“公司不支付价款给加盟店时，加盟店有必要确保对会员的价款债权的履行请求”。这不是打算以加盟店遭受财产上的损害为基础吗？和歌山地裁判决认为第1款诈骗罪的成立须以财产上的损害为必要，而东京高裁的判决却认为财产上的损害并非要件，必要的是，如果没有欺骗行为不交付亦可但却交付了的行为。这种理解对吧？
佐伯
和歌山地裁的案件或许是因为加盟店接受了公司的价款支付，并不一样吧？刚才有一点没有讲明白所以可能引起了误解，东京高裁也认为加盟店负有诚信原则上的义务，并指出：“在加盟店知道会员日后没有支付价款及利息的能力或意思而仍向会员出售商品时，公司可以以加盟店违反诚信原则为理由，拒绝支付上述货款”，所以在加盟店可能被公司拒绝支付金钱这一点上是相同的。
道垣内
讨论的越来越细了，尽管可以拒绝向会员交付货物，但如果因受骗而交付的情形成立诈骗罪，问题并不在于公司是否可以拒绝向加盟店的替代支付，而在于“加盟店在知道会员没有支付的能力或意思时，是否可以拒绝交易”。说到公司能否拒绝向加盟店的替代支付，似乎又是在讨论财产上的损害是否必要，这样一来，就又陷入了上述理论的循环。
佐伯
我认为，为了说明加盟店知道而不卖的问题，仅仅举出被拒绝替代支付的可能性就够了，不需要直接讨论财产上的损害问题。
5．加盟店的交易拒绝义务或拒绝权的存在与否
道垣内
接下来，讨论一下能否承认这种义务的问题。作为对判例的批判或判例的理解问题，只要讨论义务的存在与否即可，但如刚才佐伯君所说的，还必须考虑债务不存在时拒绝权是否存在的问题。
在此我注意到犯罪的成立与否是根据公司与加盟店间的合同的规定而发生决定性的变化。如果公司对加盟店课以知道会员没有支付能力·支付意思就拒绝交易的义务的话，加盟店就必须承担此负担。果真如此，信用卡势必难以普及。如果某一公司制定了一项规约·规定——只要会员出示信用卡，加盟店不必理会是否有支付能力或支付意思就可以进行交易，或者直接规定只要会员出示信用卡就应该交易，这种做法必然会因为便利而吸引大量的会员。
问题在于是否可以这样认为：有上述规定时不成立诈骗罪，没有上述规定时成立诈骗罪呢？
佐伯
很多学者认为是可以这样设想的。公司对加盟店说“不用担心别的尽管卖出”时，意思就是“即使没有支付能力或支付意思，也由我们承担损害”，所以，也就没有承认诈骗罪通过刑法保护公司的必要了。无罪说实际上就是这么考虑的吧？
接下来，说到与商谈的宗旨的关系，如果想要整合性地考虑刑法的解释与民法的解释，那么有罪说的说明就是通过解释约款而拒绝交易所得出的。判例上指出从诚信原则的义务出发有拒绝交易的义务，但即使没有判例上所说的这种拒绝义务，也有学说认为：作为现实问题，如果加盟店知道会员没有支付能力或支付意思就可以拒绝交易，仅有这一点就可以主张诈骗罪的成立（参见林美月子：《信用卡的不正当使用与诈骗罪》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上）》，第469页（1990年））。我也认为这一解释是可能的，如果可以说该解释与约款的解释相同，就没有超越该解释的解释了。当然，因为刚才的约款中写的是“无正当理由不得拒绝”，所以在明显没有支付能力或支付意思时，不是可以解释为有正当的拒绝交易的理由吗？
道垣内
迄今为止，我们一直在谈论的是合同中的规定是重要的，但如果我们再问一个“为什么依赖于合同”这样一个问题，答案之一便在于这里谈到的合同并非以往谈到的犯罪行为人与对方当事人间的合同。作为犯罪行为人的会员不知道公司与加盟店之间订立了什么约定。根据合同条款的不同而决定自己犯罪成立与否对于会员来说是否可以接受？另一个答案是，加盟店的约款因为身份的不同——JCB、VISA、MASTER——而存在差别。这时容易导致使用JCB卡不构成犯罪，而使用VISA卡就构成犯罪的差别。这与刚才谈论的例子可能稍有不同。
佐伯
我明白你说的意思。如果将公司与加盟店的合同作为被害人的情况来考虑，在认定诈骗罪的成立时将其放在考虑之外的做法就多少有些疑问。另外，在约款的解释上虽然文言有些差异，但如果采用民法上合理统一的解释，结果也就不会出现这种问题。
道垣内
是的，正如刚才所说的，在信用卡合同的法律性质的决定问题上，也有完全无视约款的文言的思考方法，根据公司的不同而个别性地解释合同的想法是有些怪异的。
我们终于讨论完了前提问题，下面进入拒绝交易义务或权利的话题。虽说是拒绝交易但是包含两个话题，一是拒绝贩卖本身；二是拒绝使用信用卡的交易。
无论在哪一本教科书上，合同都是经过要约与承诺而告成立。商店将物品摆放在柜台上视为要约，顾客只要说“买”，买卖合同即告成立。但是如果商场此时具有“不，不卖给你”的拒绝权，摆放的商品就仅仅是要约引诱了，顾客提出的“想买”才是要约，商场打算“卖”时合同才成立。要约与要约引诱的区分标准并不明确，究竟是不卖给外国人呢？还是不卖给染过头发的人呢？除去条约在宪法上的问题，商店拥有广泛的拒绝权，而摆设商品也不过是邀约引诱罢了。
即使只考虑这一点，加盟店也拥有拒绝交易的权利。即如果对顾客的要约不予承诺，合同就不成立。但是，这也不能说在本来拒绝交易的例子中，因诈骗而使交易被拒绝就成立诈骗罪。如此推断的话，如果某个顽固的老大爷店主看到不顺眼的客人就说“这里没有给你吃的寿司”时，恐怕也构成诈骗罪了。而在标有“除阪神猛虎队（球队名）球迷外禁止入内”的店里，如果东京巨人队的球迷唱着阪神猛虎之歌进入买东西的话，同样构成诈骗罪。
所以，问题在于是否可以拒绝第二阶段即利用信用卡的交易。刚才提到，有学说认为加盟店对于明显的没有支付能力的会员应该作为一个事实问题而拒绝交易。说到是否可以拒绝使用信用卡的问题，拒绝贩卖物品的问题是非常混乱的。
刚才，佐伯君指出加盟店的规约中有如下条款：“加盟店针对出示有效的信用卡的贵社的会员，无正当理由不可以拒绝利用信用卡的交易，也不可以要求支付现金或采取其他的妨害信用卡的方便的使用的方式”。这是有关是否可以拒绝使用信用卡的规定。在考虑加盟店的义务时，如何考虑条款中的“无正当理由”就是个问题。在这点上，所谓正当理由，至少在与从业人员的数等的关系上，在买卖不足1000万元的商品上使用信用卡，如此可以规定“限定于1000万元以上的商品”。我也曾经见过某些商店贴出告示：“午餐时间请不要使用信用卡”。
佐伯
是的。首先，关于顽固的老大爷的例子，按照传统通说可能构成诈骗罪，所以，正如刚才所说的，现在的有力说试图将诈骗罪的成立范围限定在某种意义上的财产损害可能发生在被害人身上时。关于使用卡与贩卖物品的区别，我也没有认真地考虑过，还请不吝赐教。在构成诈骗罪时，因为会员当然没有支付能力或支付意思，所以如果拒绝卡的使用就不能购买商品，这实际上与拒绝贩卖已经就没有区别。最后，关于“正当理由”的问题，虽然有些不够干脆，但根据解释是不能包含没有支付能力或支付意思时的。
道垣内
根据解释，虽然在基于诚信原则可能设定一定情况下的拒绝利用信用卡的义务，但如果不限定在明确没有支付意思或支付能力时，对加盟店而言是残酷的。加盟店认为没有支付能力而拒绝时，客人可能会发火，公司也可能因加盟店违反禁止拒绝条款而给予惩罚，真让人受不了。
佐伯
关于拒绝义务正如您所说。但是，在最低限度上，如果加盟店即使有拒绝的权利而拒绝交易时也不会被公司课以债务不履行责任，就有可能肯定会员的欺骗行为。即使以支付能力·意思为问题而拒绝也不违反义务的结论，民法上是怎么承认的呢？
道垣内
这是可能的。首先，只要不涉及种族歧视及其他宪法上的问题，一般的贩卖拒绝都是可以的。这与围绕信用卡的法律问题没有关系。如果进行限定的话，也可以承认。所以，如果我们尝试考虑一下，就会发现实际问题只发生在这一点。所谓信用卡的拒绝使用，因为可以理解为不使用该公司的信用卡而使用现金或其他公司的信用卡，所以这意味着该信用卡公司失去了会员的信用。因为这样做不行，并且并不是没有支付能力·意思时使用别的信用卡就可以解决的问题，所以这应当是一个拒绝一般性贩卖的问题。因此，我们认为这种权利属于加盟店，法律上没有规定公司可以追究加盟店违反加盟店规约的责任。
即使加盟店拒绝了一般性的贩卖，被拒绝的会员也可能向公司提出疑义。“你们那里的加盟店，说是要做生意，却拒绝卖商品给我，不是胡来吗？”这时，信用卡公司可能根据事实对加盟店进行制裁，或者将其除名，因此事实上加盟店是无法拒绝贩卖的。上述情况应该是存在的吧？此时产生的问题是，虽然请求贩卖的人没有支付能力与支付意思，但是否可以产生回避上述事实上制裁的效果呢？为了以无罪说为根据，应该主张没有回避事实上制裁的效果，但恐怕并非如此吧？我们也很难认为，因为没有支付能力·意思的人使用信用卡购买商品的话公司当然遭受损害，所以应对回避了损害发生事态的加盟店进行制裁。
因此，我也赞同这一理由——虽然加盟店可以拒绝贩卖但因受骗而未拒绝并向会员交付了货物时，会员构成诈骗罪。
但是，话说回来，一部分判决在认定拒绝义务的存在时颇为犹豫，我也认为可能会有许多加盟店虽然明知会员没有支付能力·意思仍然进行交易。因为知道自己不会遭受损失。
6．第1款诈骗还是第2款诈骗？
佐伯
接下来的问题是一个刑法上的固有问题，即是将加盟店作为被害人的第1款诈骗妥当呢？还是将信用卡公司作为被害人的第2款诈骗妥当？该问题的研究，与讨论诈骗罪成立时究竟在多大程度上重视财产损害的问题具有一定的关联。
再详细阐述一点的话，就是在采用第2款诈骗罪时，究竟何时为即遂时期的问题。第1款诈骗罪说认为，买卖商品时会员得到该物品的时刻成立即遂。与之相对，第2款诈骗罪说的问题在于：如果公司因为向加盟店为替代支付而请求弥补损害，即遂时期就变得相当晚了。而且，如果加盟店不出示购买凭证，案件就会一直处于未遂的状态中。当然，很多观点认为这样解决也不错，但在现实中，由于事件的发生通常出现在会员确实没有向公司支付价款之后，所以即遂时期从替代支付时开始已经过晚，从而给实务带来麻烦的情况并不多见。
但是，也有观点认为，第2款诈骗罪说与第1款诈骗罪说相同也在加盟店卖出商品时即遂，例如，西田教授认为：“如果将信用卡合同的实态理解为债务承受，那么在A购买商品之时，因为C承受了该债务而使得A获得了免除债务的利益，因此，应当认为在A购入商品时构成第2款诈骗罪的既遂”（参见西田典之：《刑法各论》，第191页（1999年））。最近，山口厚教授也认为：因为在商品买卖时和销售票作成时加盟店就取得了请求信用卡公司事实支付垫付款的地位，所以应当认为此时构成即遂（参见山口厚：《问题探究刑法各论》，第175页（1999年））。
只是，说到信用卡交易的法律构成，如果将其视为债权让与，那么因为在加盟店向公司送达销售票前让与并未完成，所以在此之前很难确认信用卡公司遭受损害。而且，即使将其构造视为债务替代交付的委任，如果将出示票据的时点作为委托合同成立之时，那么仅因合同的成立仍有盖然性这一点，也有是否应当肯认损害的疑问。如何处理这一点呢？
道垣内
债权让与时，通常的加盟店规约都将加盟店制作的销售票到达公司时作为让与完成时。与之相对，所谓的“替代支付”时，如刚才所言，存在着各种分析，大致可以分为履行领受构成、债务领受构成、保证构成几种，而在债务领受构成中，又分为免责的债务领受构成与概括的债务领受构成两种。
所谓履行领受，是指根据会员与公司的合同，会员请求公司代为支付。这样的话，并不是不能将会员利用信用卡时作为合同成立之时。但是，履行领受构成本身未必不受批评（因为履行领受人对债权人不负有偿还义务，所以导致加盟店无法向公司提起请求。不过，只要有支付，第三人返还就会产生）。与之相对，债务领受构成与保证构成都将之视为公司与加盟店间的合同，如此，将销售票的到达时间作为合同的成立时间也就无可厚非。
并且，西田教授还指出：“如果将信用卡合同的实态理解为债务领受，在A购入商品的时点，因为C承受了该债务，所以A获得了免除债务的利益”，如果将这段文字单纯地从文意上来把握，至少从民法的观点来看是不合适的。在这一点上，山口教授也认为，既然加盟店“因制作了销售票而取得了请求公司为事实支付的地位，也就可以肯定在商品买卖时（对于加盟店，因为公司取得了应当支付相当于价款金额的地位，所以成立第2款诈骗罪）即成立诈骗罪的既遂”。如果我们考虑一下信用卡合同的整体框架，就会发现：会员使用信用卡的行为就是扳机（诱因），之后弹丸射出，损害发生。西田教授所说的结果也是这样吧。可以将信用卡的使用与公司的支付作一体化的考虑，并且从刑法的观点出发，也可以将信用卡使用与债务领受做一体化的考虑。如果这样解释西田说，也就没什么值得批评的了。
再者，能否从别的观点出发来证明使用信用卡时即构成即遂的观点呢？在我们刚才所作的论述中，至债权让与或债务领受之时，加盟店可以请求会员支付价款。例如，作为债权让与来看的话，在将销售票送到公司债权让与完成前，加盟店是会员的债权人。但是，如果此时加盟店请求本来打算使用信用卡结账的会员以现金支付，该会员就必须使用现金——这是违背常识的，从消费者保护的观点出发也不妥当。这样一来，债权让与的时期不过是公司与加盟店间的关系问题，而在使用信用卡时，会员对于加盟店的债务并不存在。
但是，如果如前所述强调一体化的见解，西田教授之“因为C承受了债务，从而A获得了免除债务的利益”的说法就值得注意。如果考虑一下信用卡交易的一体性，就可以得出如下结论：因为A使用信用卡，所以C负有代为支付价款的债务，从而A对C负有债务。虽然用一体性很容易说明即遂时期，但这次却不容易说明利得问题。
佐伯
不能将加盟店看作公司的代理人吗？
道垣内
这种看法也行。省略详细的说明，从所谓的“抗辩的切断·对抗”的论点来看，原因在于可以将公司与加盟店之间的密切关系作为保护消费者的理由。
佐伯
这也是刑法上的一个重要问题。如果可以将加盟店视为公司的代理人，那就可以认为欺骗加盟店就是欺骗公司。
从公司遭受事实上的损害出发，能否直接得出构成第2款诈骗呢？因为从这点出发也有构成第1款诈骗的可能性。林美月子教授就是这样认为的（参见林美月子：前揭书，第474页），读完后我也有同感。一是条文文言上的问题，诈骗罪的条文根据所得是财物还是财产性利益而分为第1款和第2款。并且，在行为人凭借买卖合同不支付价款而骗得财产时，因为不支付价款的问题通常不是一眼就可以看出的，所以损害由于替代支付而从加盟店转移给了公司，从而据此也可以得出成立第1款诈骗罪的结论。二是一个平常的不太谈到的问题，在不正当使用信用卡的类型中，有一种是在短时期内购买大量换金性高的商品，然后再去将该商品换成现金，如果根据第2款诈骗罪，因为被害人交付的是财产性利益，所以不当购买的物品并非“因财产犯罪而得到的物品”，从而知道内情而购买该商品的换金屋也不构成赃物参与罪。虽然该问题可以通过广泛解释赃物参与罪中的“因财产犯罪而得到的物品”得以解决，但这个问题毕竟还是存在的。
道垣内
是否可以认为由于加盟店交付了货物，所以该损害已经转移给了公司呢？
佐伯
可以。
道垣内
如此一来，还是不构成对加盟店的诈骗吧？
佐伯
是的。例如，由于即使以加入保险为由也不能否定诈骗罪的成立，所以没必要说损害已经最终发生。在这一点上，可以说保险与信用卡交易存在差别。如前所述，更为重要的是将第1款诈骗与第2款诈骗的性质综合考虑的问题。
道垣内
佐伯君一方面说对加盟店的诈骗，另一方面又着眼于受害的转移，是因为打算将财产损害的要件纳入诈骗罪的构成要件之中吧？
佐伯
是的。只是，财产犯中要求造成财产上损害的仅仅是背任罪，诈骗罪无法如同背任罪那样要求财产上的损害。虽然林干人教授主张所有的财产犯罪都应与背任罪一样要求财产上的损害的发生（参见林干人：《刑法各论》，第149页以下（1999年）），但我觉得这是不合理的。然而，如同以往的通说，如果认为因受骗而丢失财物就构成诈骗罪的话，那么顽固老大爷也构成诈骗罪。所以，虽然构成诈骗罪不需要全体财产的损害，但是，如果没有一定的财产损害就不能成立诈骗罪。在这一点上，最近的学说已经取得了一致。至于如何解释这一问题，有一则案例认为：在被欺骗者完全没有遭受财产上的损害时，诈骗罪中的欺骗行为是不成立的。作为本次讨论的结论，我认为从基本的想法出发，第2款诈骗罪是更为妥当的，因为无论是从理解的方便——即既遂期的说明，还是与赃物参与罪的关系出发，都不宜采用第1款诈骗的见解。
道垣内
我认为即使不采用代理说，佐伯君的观点也是成立的。如果完全采用代理说，那么甚至可以向公司请求商品的让与、交换、修理了，所以完全采用代理说的想法是有疑问的。
佐伯
是的。没有特别采用代理说的必要。虽然还有若干问题没有讨论，但有关使用自己名义的信用卡的问题就到此为止吧，下回我们来讨论一下使用他人的信用卡以及CASHING问题。
道垣内
与刑法的联系越来越密切了。
注释
① 《日本刑法》第246条规定，“诈骗他人并使之交付财物的，处10年以下惩役。以前款方法，取得财产性不法利益，或者使他人取得该利益的，与前款同。”可见，日本刑法中的诈骗罪之客体是财物（第1款）以及财产性利益（第2款），相应的，也可以将其诈骗罪分为“财物诈骗罪”（第1款）与“财产性利益诈骗罪”（第2款）。——译者注