1．前言
2．共同占有的观念化
3．刑法“占有”中“意思”的要素
4．围绕着占有脱离物侵占罪的客体
5．哪一个“占有”的概念更广？
6．依据与谁的关系确认占有？
7．围绕着死者的占有
8．侵入住宅罪中“住宅权”的思考方法
1．前言
佐伯
本回，我们就占有在民法与刑法中的不同理解进行探讨。提到刑法上的占有，就像第二回对话所谈到的，盗窃罪的占有与委托物侵占罪（单纯侵占罪）的占有是不同的，本回准备探讨的是盗窃罪的占有。在刑法中，盗窃罪的占有概念意味着对财物的事实性支配管理，不同于民法中的占有概念。至于区别何在，其一，民法上的占有要求“为了自己的意思”，而盗窃罪的占有则无此必要，还包括为了他人的占有；其二，盗窃罪的占有不包括代理占有、间接占有、占有改定等观念性占有。以上是刑法对占有的理解，从民法来看有何感想呢？
道垣内
在准备本回对话之前，我先阅读了一下刑法各论的教科书，大体有两个感想：
第一，从刑法教科书来看，就像刚才佐伯君所言，民法的占有要求“为了自己的意思”，而不同于刑法的占有；然而，就像后面我要说的，在民法中尽管将“为了自己的意思”作为占有要件的学说也很有力，但即使作为一个要件，也是一个非常形式性的轻微的要件。因此，强调此点差异是否真的妥当值得思考。
第二，与以上相关的是，刑法学是否真的只把事实状态作为基准。换言之，与民法中的占有相比，刑法中的占有是否观念化程度更低。对此，我感到有些疑问。
虽然第一个感想也很有趣，但因为后者可以展开具体论述，所以我们就从占有的观念化开始本回的探讨。
2．共同占有的观念化
道垣内
立刻进入具体事例有些惶恐，但感觉最欠协调的是共同占有。
例如，共同保管者中的一人未经其他保管人同意，出于不法领得的意思将该财物转至个人单独占有之时，成立盗窃罪。首先是此处所说的“共同保管”的含义，例如佐伯君与我共同购买了一台电脑，目前存放在我的研究室，这是共同保管吗？
佐伯
我与道垣内君一起购买了电脑，如果自始就一直存放在您的房间，从刑法的立场而言，恐怕是道垣内君单独占有吧。单独占有与共同占有的区分是相当困难的，但如果两人友好地提着皮包的两个提手行走，作为共同占有的事例不会有问题吧。
道垣内
或许就是那种事例吧。此时，“出于取得的意思转至个人单独占有”的含义，是指物理性地转移财物所在位置呢？还是无须物理性转移而只要一个出于取得的意思而单独占有的宣言就可以呢？对于这一点应如何看待呢？
佐伯
如果仅从理论上而言，共同占有的场合下只要排除对方对财物的占有而转至个人单独占有，就是盗窃。或者，虽然不移动财物自身，但以妨害对方存取的形式侵夺他人的占有时也是如此。例如，将他人遗忘在公共浴池的物品藏入浴池的墙壁中，判例认定这样的事例构成盗窃罪。这种事例只是稍微移动一下物品，而有些场合是将物品蒙住隐藏起来的，这时也被认定为剥夺了他人的占有。
道垣内
不动产侵夺罪①与侵入住宅罪的区别也可以由此寻求吧。例如，虽然我违反房屋所有人的意思进入他人住宅，但是房屋的所有人并非不能自由出入，此时成立侵入住宅罪。但是，如果我进入某人的住宅后不让其进入的话，因为此时转至单独占有的状态，所以成立不动产侵夺罪。这种理解妥当吧。
佐伯
是这么回事儿。
道垣内
此种情形下，事实状态的确是一个重要的基准。但是，这种情形并非积极地肯认占有，而是肯认占有的丧失。
所以，我们再换个事例说明。假如佐伯君与我共同购买了一幢别墅，但是我一直在单独使用，而佐伯君一直不能使用该别墅。此种情况下，构成刑法上的什么罪呢？
佐伯
首先，如果最初的利用状态就是共同利用的话，可能成立共同占有关系，因此，将其转至单独占有时就成立不动产侵夺罪。与此相对，虽然是共有但自始就是道垣内君个人单独使用的，不存在剥夺他人占有的问题。不过，如果有主张别墅单独所有权的行为，例如，为了居住方便而实施了单独所有权移转登记这样的行为，就变成了委托物侵占罪的问题。因此，依据最初的占有是共同占有还是单独占有，定罪上就有变化。
道垣内
说到最初的占有状态是共同占有还是单独占有的话，占有取得也就成为问题了——我们暂不考虑这点。例如，佐伯君与我共同购买了一幢别墅，确实要在那里进行共同研究，一起使用。但是，佐伯君在10月10日至15日期间因为别的工作返回东京，这期间是我一直单独使用此别墅。这种情况，从刑法学的观点来看，佐伯君并没有失去对该别墅的占有吧。
佐伯
当然。如果为了肯认事实上的管理支配，现实中就必须将财物拿在手中或直接放在身边，去公司上班不在家的这段时间，家里所有的东西岂不都成了脱离占有物，此时即使将这些物品拿走也不成立盗窃——这么愚蠢的做法不会有的，一时的离开并不丧失事实上的管理支配。
道垣内
这么说，事实上的管理支配并不是单纯的物理性概念。
佐伯
是的，在此意义上就具有某种程度的观念化了。
3．刑法“占有”中“意思”的要素
道垣内
虽然民法通说认为占有根据“所持”与“意思”加以判定，但“所持”是指社会一般观念上某人对物事实上的支配。如此一来，民法上的“所持”与刑法上“占有”的定义可以说是相同的，从而就会产生这样的问题：民法上要求的“意思”是否与刑法具有决定性的区别？关于这点，有必要从两个方面进行检讨：其一，民法上真的要求“意思”要素吗？其二，刑法上真的不要求“意思”要素吗？
关于这两者的关联情况，我阅读刑法教材后还是不太明白，该事例是就店主与店员的关系进行叙述的。尽管店员事实上管理着店里的物品，但说起来不过是作为占有辅助者进行管理的，占有仍属于店主。因此，当店员把那些物品拿出带回家时，从刑法上来说，不成立侵占而是盗窃。但是，根据现在民法学上通说的见解，“为了自己的意思”已经极其形式化。因此，“为了自己的意思”就是根据所持使事实上的利益归自己所有的意思，这种意思同样适用于占有代理人。概言之，当A依据B的意思而占有某物时，A作为事实上的利益享受者，也可以认为具有为自己的意思，因此，不仅B被认为是间接占有，A也可以被认为是直接占有。据此，对于店主与店员来说，当店员对商品进行物理上的所持时，对店员来说是直接占有，而对店主来说则是间接占有，双方都是占有人。②
当然，即使是作了以上分析，因为店员拿走商品，排除了店主的占有，在刑法上结论也是不变的。在刑法上，只肯认店主的占有，而不肯认店员的占有，这样我就有两个疑问：第一，虽然刑法不肯认间接占有，但实际上不是肯认的吗？第二，否定作为直接占有人的店员的占有的做法，不是意味着刑法较之于民法似乎更强调“为了自己的意思”吧？
佐伯
这种提法很有意思。关于间接占有，刑法对店主的肯认不是间接占有，而是把店员作为道具的直接占有，这点与民法不同。而且，如果我们设想一下在小商店里店主监视·监督店员的场合，店员不就类似于昔日没有任何权限的学徒接受店主的差遣吗？但是，判例却有只肯认上位者的占有并进行宽泛解释的倾向，其中关于农会的保管米一案，判决就只肯认农会会长的占有而不肯认作为仓库管理员的书记的占有（参见大判昭和21·11·26刑集25卷，第50页）。但是，类似的事例中也有肯认上位者与下位者共同占有的判决，例如，听从仓库科长指挥以管理煤氮（石炭窒素）的主任与科长的共同占有（参见最判昭和25·6·6刑集4卷6号，第928页）。甚至，有不少判决肯认下位者的单独占有从而被定为业务侵占罪而不是盗窃。因此，如果下位者没有权限只是机械的辅助者时，就没有占有；有某种程度的权限时，为共同占有；有独立的权限时，则为单独占有。大致上具体情况具体分析。
总之，判例中的占有概念确实相当观念化了。
道垣内
是的。并且，一旦确认占有的观念化，就会产生这样的疑问——例如，前面提到的上下位关系与民事法上的法律关系是怎样的关系？我们知道，宝石店的店主在店里经常巡视员工，店主此时对商品具有事实上的支配并占有该商品；不是店主而是店长巡视时，此时则肯认店长占有该商品。民法上也持同样的说明（例如，舟桥谆一：《物权法》，第290页（1960年））。
但是，店员中却有一个难缠的店员，他觉得同为私法上的普通职员，但店长事实上却监督着大家的占有状态，即使是刑法也没有说那人就具有占有啊？如果那样，刑法在决定是否存在占有时，是否也要把私法上的指挥命令关系作为考虑的因素加以注意呢？
佐伯
这么说吧，一旦占有概念观念化，就不能仅凭事实问题加以决定，所以自然受民法上指挥命令关系的影响。
与民法上的占有不同，刑法上的占有不要求“为了自己的意思”，并且不包括间接占有，原因在于与委托物侵占罪（单纯侵占罪）的关系。委托物侵占罪中，受托者具有占有而委托者没有占有，但是，就像刚才所谈到的，因为肯认占有代理人也具有“为了自己的意思”，所以即使刑法也要求“为了自己的意思”可能也没有问题。与此相对，在间接占有上，如果肯认委托者具有刑法上的占有，以历来的判例·学说的思考为限，则委托者与受托者共同占有物品时，受托者的侵占行为成立盗窃罪。但是，这种思考方式并不是绝对的，最近，铃木左斗志教授就提出了以下见解。他认为，委托者的间接占有也存在于因盗窃罪所保护的占有中，接受委托而拥有占有的人侵害委托者的间接占有时，不成立盗窃罪而成立侵占罪（参见铃木左斗志：《刑法中“占有”概念的再构成》，载《学习院大学法学会杂志》34卷2号，第172、190页（1999年））。因为是一篇非常有挑战性的文章，对占有问题感兴趣的人请务必阅读一下，或许能成为将来的通说。
道垣内
表述稍有不同。因为侵占罪处5年以下惩役（《刑法》第252条第1款），而盗窃罪处10年以下惩役（《刑法》第235条），所以盗窃罪更重。如果那样的话，在刚才宝石的例子中，如果分店长占有商品并将商品带回家时以侵占罪论处，而普通店员将商品拿回家时却以盗窃罪论处，这样岂不是很不公平？
佐伯
这反映出分店长拥有较大的权限。按照道垣内君的意思，分店长成立业务侵占罪要与盗窃罪科处相同的法定刑，但一般而言，伴随占有侵害的盗窃比之侵占罪行更为严重。
道垣内
权限大的人做了坏事，不是应该承担更重的责任吗？
佐伯
侵占，不仅侵害了所有权而且也侵害了委托信任关系，似乎比盗窃罪更严重，但是，另一方面，侵占并没有侵害占有，而且一般观点也会认为被害人“信任那样一个家伙是不对的”。
道垣内
没有眼光。
佐伯
是的。与不论意思而被夺走财物相比，侵占的可罚性较小。委托信任关系就会因思考方式发挥或积极或消极的作用了。
道垣内
原来如此。
4．围绕着占有脱离物侵占罪的客体
道垣内
现在我们换一个话题，谈谈占有的丧失。看了占有脱离物侵占罪的讨论，关于客体的定义是这样表述的：“非出于占有人的意思而脱离占有之物，并且不属于任何人的占有，以及非出于委托关系而归属于行为人占有之物”。为什么说“非出于占有人的意思”？为什么将其作为要件？感觉不是太好。如果据此推论，出于占有人的意思而脱离占有的物品，即使被第三人持有，也不成立占有脱离物侵占罪。另外，因为是出于被害人的意思而脱离占有的，故而也不成立盗窃罪。这种情况如何处理呢？
佐伯
成立占有脱离物侵占罪。所谓“非出于占有人的意思而脱离占有之物，并且不属于任何人占有之物”其实就是条文中“遗失物”的定义。作为脱离占有物的一般性定义，这确实容易招致误解。关于非出于占有人的意思而脱离占有之物，如果第三人所持之物系出于行为人的意思而脱离占有的，则根据行为人的行为分别认定诈骗罪·恐吓罪等，而不再另外成立占有脱离物侵占罪。除此之外，如果第三人随意领得这些物品，就成立占有脱离物侵占罪。但是，出于占有人的意思而脱离本人占有，并且也不属于任何人占有的情况时，能否举例说明是怎样一种情况呢？
道垣内
这真是个很厉害的反问啊。因为《民法》第203条规定“占有权因占有人放弃占有的意思或丧失对占有物的所持而消灭”，所以如果放弃“为了自己的意思”就丧失占有，因为已经说过，此处的“意思”可以作相当宽泛的解释，所以基本上包含了“所持”之外几乎所有的状态。并且，我不止一次强调，“所持”也要根据社会观念进行评价，很难丧失。当然，积极扔掉时就丧失了“所持”，因为此时可以认为是放弃了所有权，所以不会成为占有脱离物侵占罪的客体。
我在山中行走时，决定抄岔道去看湖泊。因为旅行包太沉，我将其放在一个地方。此时，旅行包的放置有三种情况：放在茂密的草丛中或者普通人都不会想到的地方；主观上打算隐藏，但“即使不藏也不会被人发现”的地方；不隐藏，直接放在路上。这时，如果第三人拿走这个旅行包，哪种情况下构成盗窃罪呢？
佐伯
首先，判例非常重视有意识的放置行为是否一看即让人明白。我们以放置自行车为例进行说明。我所居住的住宅区前的道路上并没有自行车存放处，但是，车主早晨都把自行车放在那里，然后从车站坐电车去公司或学校，夜里回来。这段时间，没有人看管那些自行车。但是，因为大家都把车放在这条路上，非常遗憾这条路实际上就成了自行车存放处。此种情形下，不论车主去了哪儿，裁判所都会认为自行车还是归车主占有。此时，给自行车上锁是肯定占有的关键之一，也是裁判所确认车主占有的一个必不可少的要素。
与此同理，我们再来看一下道垣内君的事例。假定其他人看见该旅行包，如果他想，这是谁忘记的或者是谁丢弃的，这种情况，就可能否定旅行包主人的占有；如果他想，这肯定是谁放在这里的而不会是忘记的，这种情况下，确认包主人占有的可能性就大些；如果他想，包的主人肯定还未离开，可能去了湖边，这种情况下，确认包的主人占有该包的可能性就更大了。
道垣内
也许是我考虑不足，刑法上对这一问题的探讨实在精细。在民事判例中，有关占有丧失的问题几乎都是关于不动产的例子。至于在何种场合丧失“所持”，占有是否消失，尤其是关于动产这方面，民法学上的讨论都缺乏具体性。但是一般学说都认为，如果不失去社会通念上的支配，也不会丧失“所持”，这个结论与刑法没有什么区别。
作为少数几个具体事例的讨论之一，好美清光先生曾举出“C拿走B所持有的遗忘在食堂的照相机”这样一个事例。他评价说：“场所是特定的食堂，如果C不拿，B当然是能找到相机的；并且，食堂主人在客人回来拿取之前也会予以保管，因此，照相机并没有完全地脱离B的所持与支配。C拿取照相机的行为不能认为是‘拾得’遗失物，而是违反B的占有意思予以侵夺的行为”（参见好美清光：《占有权》，载谷口知平、加藤一郎编：《新民法演习2物权》，第85页（1967年））。此段评论引人注目，这与刑法中的讨论相似吧。
但是，刚才佐伯君曾说“如果其他人认为那好像是丢失物时，否定物主的占有”。以此为前提，如果占有人出于自己的意思将某物放置在那里但他人从外观上来看却认为是丢失物的，就应否定物主的占有。但是，由于占有脱离物侵占罪的客体以“非出于占有人的意思而脱离占有之物”为必要，如果那样的话，二者岂不矛盾？
佐伯
物主不在附近就属于这种情况吧。虽然微妙，但现在的判例·学说一般从两个方面来考虑盗窃罪的占有。一方面，侵害了他人现实的支配时就值得处以重罚，故只要对物具有现实支配时，就肯认占有；另一方面，因为有无占有也是区别盗窃罪与占有脱离物侵占罪的标志，所以在占有脱离物侵占罪没有处以轻罚的必要时，就被认定为盗窃罪。至于为什么占有脱离物侵占罪的处罚较轻，是因为拿走他人遗忘的物品是任何人都会有的冲动，换言之，占有脱离物侵占罪中诱惑的因素较多。根据这种理解，没有诱惑的因素时就认定为盗窃。不管是谁，如果打眼一看就认为物品不是物主遗忘的而是有意识地放置的，在这种情况下，即使物品脱离了物主现实的支配，也认定物主具有占有。所以，学说·判例都从这两个方面来考虑盗窃罪的占有，至于这种倾向是否妥当，则是另外的问题。
5．哪一个“占有”的概念更广？
佐伯
道垣内君对占有脱离物侵占罪客体定义存在疑问的背景中，我注意到即使民法上不存在“事实上的支配”，但根据以上盗窃罪的两面性，刑法中还是“存在占有”的。我们可以通过一些具体事例探讨一下，刑法上有过这样一个判决：关东大地震时人们拿着被褥等逃命，但是因为东西很沉无法随身携带，物主就将其放在了路上，结果，拿取那些被褥的人构成了盗窃罪（参见大判大正13·6·10刑集3卷，第473页）。对此，学说上也不是没有批评，这种情况在民法上该如何处理呢？
道垣内
在直接探讨具体事例之前，我们必须思考一下“有无占有”这个一般性的问题在民法学上能否成立，以及即使能够成立是否妥当的问题。
有无占有，在民法上是与数个效果相联结的。例如，关于善意占有人的孳息取得权（《民法》第189条），是否认为“取得孳息进行消费是理所当然的”是确认善意占有人取得孳息权的关键；关于《民法》第192条的即时取得，以信赖对方占有并且自己也取得占有为要件，此时，判断对方是否存在占有的关键，就在于对方外观上是否呈现出处分权人的状态；关于自己的占有取得，以占有改定是否充足为条件。因为这些在学说上都有讨论，所以占有一般情况下需要具体进行考虑。
另外，在取得占有、继续占有、丧失占有三种情况下，有无占有的评价也是不同的。为了取得占有，必须在相当程度上确实确立新的支配，而一旦新的支配已经确立，即使支配减弱也不能认为丧失占有。
以此为前提我们来思考一下刚才的具体判例，“即使放在路上也具有占有”这样的表述似乎过于粗疏，而“即使放在路上也不丧失占有”应该更妥当吧。
另外，关于是否肯认占有诉权的判断，如果不能清楚无误地判断这点就不能进行具体的判断。例如，从即时取得来看，A虽然事实上并非被褥的所有人却对B说：“放置在四丁目十字路口那个地方的被褥是我的物品，现在将其卖给你”，B于是把被褥搬回了自己家。此种情况下，就不能说B信赖A的占有，换言之，不能说A具有占有。
与此相对，如果仅从A有无占有诉权这个观点进行思考的话，就有可能得出另外的结论。与刚才佐伯君所说的盗窃罪中的占有必须从两个方面来考虑一样，民法上判断是否存在占有诉权的理由也有必要从两个方面予以考虑：其一，虽然某人现实性地支配某物，他人却非法地强制性排除此种支配的，是为“滥用占有”，这是从维持社会和平与秩序方面而言的；其二，与本权相比，因为占有更容易立证，故确认占有诉权的结果与保护本权相关联，这是从保护本权方面来说的。
关于第二个方面，因为最近不怎么提及（原因多种多样，因为关于动产占有本身就包含着本权的推定效力（《民法》第188条），故基于本权的起诉只要主张占有、立证即足，而没有必要肯认基于占有权本身的起诉），所以现在的民法学在考虑占有的有无时，强制性排除现实支配的行为能否被评价为“非法”就成了关键。
谈了这么多，以此再来分析一下“B把放置在四丁目路口的被褥搬回家”的事例。在此事例中，即使关系到占有诉权，也很难说有肯认A占有的必要，因为强制性的排除不存在。当然，因为在民法上对这样的具体事例讨论的并不充分，所以我也不太自信。
佐伯
从取得占有和丧失占有两个方面来考虑，确实很具启发性，我们再来讨论一下放置自行车的情形。如果将自行车放在有管理人的自行车停车场，当然可以考虑将其归属于管理人占有，但是，如果将车放置在没有管理人的自行车停车场，这种情况下如何处理呢？
道垣内
如果有管理人或者上锁的情况下，作为事实上的支配很容易就能确认车主的占有。与此相对，不存在管理人也不上锁的情况下怎么办呢？为了能够确认占有，因为要“以处于能够排斥他人干涉的状态为必要”，所以，如果将没有上锁的车停放在停车处时，感觉好像不能确认占有。但是，反复考虑一下，这还关系到占有诉权，当自行车的取得时效成为问题时，虽说在途中不上锁就放置在一边，也不能说就产生时效的中断吧。
佐伯
虽然从来都认为民法是观念法，刑法是事实性的，但如此说来刑法方面也有观念化的情形，这一点很有意思。就像刚才所说的那样，即使没有正式的自行车停放处，刑法也肯认其占有。例如，福岗高裁昭和58年2月2日的判决（判时1083号，第156页）：醉酒的被害人，酒后没有上锁就把自行车放在了作为专用于人行道的天桥上，然后徒步回到了距此600米远的家里，打算第二天再去取车。大约过了16个小时，也就是第二天早上，被害人来取车时，却发现自行车被人偷了。在这个案件中，判决确认了占有。判决认为，那时停放自行车的场所实际上已经成了人们来往于附近市场的自行车停放处，经常见到有人把自行车停放在这里过夜。被告人推走本辆自行车时，旁边也还有另一辆自行车放在那里。并且，本案中的这辆自行车由于买了还不到一年，很新，车主的名字也都鲜明地刻印着，在车筐里还有一把折叠伞和一条毛巾，并且为了不挡道，车主还特意把它放在一边。基于这样的事实，判决认定了车主的占有。
道垣内
刻印了名字，而且有折叠伞和毛巾，这些都从外部表明物主的支配。虽然民法也是通过设立标识表明排除他人侵入的意思而实现对土地的占有，但基于土地的性质，因为它不能具有物理意义上的持有携带，所以谈到“所持”时，一般是在那块土地上建造建筑物。但是，同样的状况下却不能肯认动产的占有诉权，对此我有些疑问。
不过，反复考虑一下，由于民法学关于占有的讨论不像刑法学那样基于具体的事例，所以我对具体事例的判断不太自信。至于为何没有基于具体的事例进行讨论，是因为即使不肯认占有权而只基于所有权的返还请求权即已足够，例如刚才自行车的例子。因此缘故，我觉得肯认占有的场合有越来越狭窄的倾向。与此相对，刑法上确定盗窃罪的成立与否，必须准确地判断有无占有吧。
6．依据与谁的关系确认占有？
道垣内
根据刚才佐伯君的叙述，我注意到一个问题。在把自行车停放在有管理人的停放处这个例子中，刑法关于盗窃罪采取占有说，只要具有占有侵害就成立犯罪而不必考虑占有归属于谁。与此相对，民法不考虑占有这样的抽象状态，就像“谁具有占有呢？”那样，要根据与权利人的关系来考虑。这一点可能也是刑法与民法的差异吧。
的确，在对犯罪的成立没有疑问的情况下，刑法学上有时无需确定是谁的占有。例如，“把自行车停放在有管理人的自行车停放处”这个例子中，是侵害了管理人的占有而成立盗窃罪呢？还是侵害了管理人与所有人双方的占有而成立盗窃罪呢？抑或是因管理人为占有辅助人而侵害了所有人的占有成立盗窃罪呢？未必很明确。但是，因为不论哪一种情况都能对所有人成立盗窃罪，考虑到这些就已经足够了。但是，刑法上也有一些现实占有物品的人未必就是权利人的场合，此时，因为与盗窃罪的保护法益相关联，因与谁的关系而成立盗窃罪的议论颇为盛行。例如，第三人拿了盗窃犯偷来的东西这个问题。从主张“占有本身就是保护法益”的纯粹占有说的立场来考虑，因为盗窃犯的占有也受到保护，所以第三人针对盗窃犯而实施的盗窃行为肯定成立盗窃罪。但是，从其他的学说来看，“盗窃犯的占有是因为其盗窃罪而受到保护”就成为问题。对于这种情形，其中一种肯认盗窃罪的观点解释为：第三人从盗窃犯处偷窃被盗物品的，实际上是间接侵害了所有权，应认定为针对原所有权人的盗窃罪。但是，由于仅仅存在对所有权的侵害而没有对值得保护的占有进行侵害，很难说明为什么不成立占有脱离物侵占罪而成立盗窃罪，所以，从与第三人的关系来考虑，由于盗窃犯也有保持占有的正当利益，故针对盗窃犯人而实施的盗窃行为有必要肯认成立盗窃罪。总之，当所有权人请求返还所盗物品时盗窃犯必须予以返还，所以对所有权人而言，虽然没有持有保持占有的正当利益，但对第三人来说，为准备返还所有人而保持占有的正当利益还是存在的。
7．围绕着死者的占有
道垣内
与“谁拥有占有”这个问题相关联，我们换一个话题——关于“死者的占有”——来探讨一下民法与刑法的差异。以我对刑法学中议论内容的理解为限，因为人的死亡，死者本来对生前占有物品的占有状态归于消灭。但是，仅仅肯认消灭，例如，杀死人之后拿走死者财物的，很难认定为强盗罪③或盗窃罪。因此，稍微缓和一下占有概念，从刚刚死亡的尸体上夺走物品时，仍肯认死者的继续占有。
与此相对，民法上认为占有权因继承开始而被（继承人）继承。为何民法上将占有权解释为因继承开始而被继承人继承？这是因为民法不承认取得时效的中断。例如，某人误把他人的物品当成自己的物品而占有了8年。因为善意占有人完成取得时效的时间以10年为必要（《民法》第162条第2项），所以因死亡占有继续被切断而取得时效没有完成，继承人此后自己开始占有时，只有出于善意并且再经过10年的期间，才能完成取得时效。这是不妥当的。原因在于，占有权因被继承人死亡当然地由继承人继承，继承人能够主张包括被继承人占有的时间，因此，善意的继承人经过剩余的2年就完成了该物品的取得时效。
为何说不承认继承是不妥当的呢？虽然对该问题一时说不明白，但是我还是想做如下分析。即，作为时效制度存在的理由，大体有四点：第一，“在权利上睡眠的人不值得保护”，这指向对权利人的制裁；第二，当交易对方是无权利人时，任何时候都有无法治愈的瑕疵，这从交易安全的观点来看不妥当；第三，保护虽是所有人但时间过长后举证变得困难的人员；第四，事实状态的继续过程本身就值得保护。参照上述分析进行考虑，至少前三点在说明为什么肯认占有权的继承方面有所帮助。因此，我觉得应该承认继承。
如果要确认盗窃罪和强盗罪的成立，存在占有的夺取就是必要的。但是，根据刚才的分析，即使不观念化死者的占有，依据继承人拥有占有也可以确认盗窃罪和强盗罪。可是，为什么非要将死者的占有观念化呢？
佐伯
继承人在完全不知情的情况下就已经取得了占有，这样也未免太过于观念化。因此，恰如刚才道垣内君所言，判例（参见最判昭和41·4·8刑集20卷4号，第207页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，27事件）依据与杀人者之间的关系采取了生前占有在刚刚死亡后继续保护的立场，大多数学说也支持这一见解。因此，杀人者从被害人身上拿取物品的行为就成立盗窃罪，而第三人从死者身上拿取物品的话仅成立占有脱离物侵占罪。
道垣内
不是笼统地肯定死者的占有，而是依据与被害人的关系予以保护。
佐伯
是的。我想反问一下，占有的继承仅在取得时效的场合才成问题吗？是否有其他的考虑呢？
道垣内
在继承人取得现实占有之前第三人夺取其物的，继承人虽然也可以行使占有诉权，但由于此时继承人行使基于所有权的物权请求权即可，所以我想这并不是一个很重要的问题，关键还在于取得时效。
另外，说到刑法上“死者的占有”，我们暂且放下作为标的物的动产而先考虑一下不动产。独自生活的A死在自己家中，继承人不知其死亡，当然就不能行使现实的占有。此时，如果某人进入A的房子并开始在该不动产中居住，该如何处理呢？
佐伯
虽然之前对您所说的问题完全未曾思考，但是因为不动产也被认为是财物，所以，我想可以成立占有脱离物侵占罪吧。不动产之所以不能成为盗窃罪的财物，是因为不能被移动，虽然这在学说上存在争议，但由于昭和35年创制了侵夺不动产罪，由此确立了关于盗窃罪中不动产不包括在财物之内的解释。不过，由于侵占罪的客体解释为包含不动产，所以领得死者之不动产的行为可以成立占有脱离物侵占罪。但是，因为未曾听说过这种事例可以肯认占有脱离物侵占罪，也许关于不动产就默认了不同于一般的解释吧。很早以前就有人指出：这并非关于死者的占有，而是与动产的占有相比，不动产的占有更具观念化（参见团藤重光编：《注释刑法（4）》第79页，（田宫裕）（1996年））。有关不动产的占有仍有重新讨论的必要。
另外，再就一个人独自生活时产生的占有继承问题补充一句。例如，我与父母一起居住，而父母却在我旅行中去世了。此种情况下，因为家中的一切物品均属于我的占有（包括父母的所有物在内），所以，父母的去世仅发生物品从共同占有转移为单独占有的状态，而不会产生占有的继承这样的问题。此外，父母在乡下生活不幸去世，我听到消息返回家中。此种情况下，如果我进入父母曾经居住的家，因为在那一刻我已经取得占有，所以，之后即使我暂时再离开家，占有亦继续存在。但是，问题在于，从知道亲人死亡到遗属赶回家中这段时间内，他人侵夺该占有的，如何处理？并且，如我刚才所言，根据与造成死亡原因的人的关系，判例与多数学说均支持生前占有受到某种程度的继续保护。
8．侵入住宅罪中“住宅权”的思考方法
佐伯
与此相关的问题是，事实上的支配管理在侵入住宅罪中也会成为问题，并且，关于如何处理共同住宅权也有讨论的余地，我想就此说几句。
道垣内
我看刑法书时，教科书曾就盗窃罪的占有写为“此处的占有，是对财物事实上的支配、管理的意思”，侵入住宅罪中的住宅权说也是使用“对于住宅事实上的支配、管理权”这样的语言。不知这是否同样的内容。
首先，为什么说“住宅权说”，而不是说“占有说”呢？
佐伯
这是因为，侵入住宅罪的法益与其说是住宅权人支配管理住宅这个事实状态本身，不如说是住宅权人决定他人是否进入其住宅的自由。但是，“权”这个用语是否妥当，所有权或者战前有过的户主权，因为都是指与民法上的权利没有关系的事实上的利益，所以虽然可能未必合适，但也许是因为没有更好的用语吧。（林干人：《刑法各论》，第104页（1999年），其认为应称为领域说。）
与刚才所举的死亡事例相关，还有一个侵入住宅罪的判决。在松山杀死了被害人，25个小时后又侵入被害人在东京的家中，裁判所确认其成立侵入住宅罪。在此案例中，被告人在杀死被害人之前就有杀死被害人后侵入其住宅的企图；由于航空路线的发达，从杀害现场到被害人家的距离与时间都不是大问题；被害人死亡的事实只有被告人知道；居住人死亡之后，住宅仍与其生前一样锁着。基于以上事实，法律应与被害人生前一样继续保护住宅的平稳，从而认定侵入住宅罪（参见东京高裁昭和57·1·21刑月14卷1—2号，第1页）。针对住宅的平稳说，虽然主张住宅权说的人提出了批评，认为该行为具有侵害社会法益之罪的性质，但在居住人死亡之后也构成侵入住宅罪这种说明，难道不是对住宅平稳说的极端化吗？
道垣内
与盗窃罪的情形相同，如果认为支配在杀害不久的一段时间内仍然存在，就没有必要仅就侵入住宅罪而分析存在侵害社会法益之罪的要素，因为盗窃罪不是那样分析的。不过，由于杀人行为确实不存在于使占有丧失的行为之外，所以根据与杀人者的关系，很容易说被害人死亡之后依然保护占有，但对于住宅权也许就很难说了。
佐伯
确实如此。如果不采用住宅平稳说的说明，就很难认定死后的侵入住宅罪。
道垣内
战前曾有讨论，我自己在刑法课上也曾听过，关于因通奸目的而侵入住宅的情形，现在是如何讨论的呢？
佐伯
首先，战前大审院曾有过这样的判例：即使经过妻子的同意，但是因为违反了作为住宅权人丈夫的意思，所以成立侵入住宅罪（参见大判大正7·12·6刑录24辑，第1506页；大判昭和14·12·22刑集18卷，第565页等）。战后下级审的判决中曾有这样的判决：根据住宅的平稳说，经妻子同意而进入其住宅的场合，因为不侵害住宅的平稳，所以不成立侵入住宅罪（参见尼崎简判昭和43·2·29下刑集10卷2号，第211页），从而住宅的平稳说在学说上成为了通说。在最高裁的判例中，也可见到是否采用住宅平稳说的决定（参见最决昭和49·5·31裁判集刑192号，第571页）。其后，虽然最高裁的判决明确采用住宅权说（参见最判昭和58·4·8刑集37卷3号，第215页；《刑法判例百选Ⅱ》，第3版，15事件），学说上住宅权说也再度变得有力，但采用住宅权说的现在的判例对关于因通奸目的而进入住宅的行为是如何考虑的，因为其后并未出现这样的案件，所以并不明白。可能是检察官没有起诉。现在的住宅权说论者，几乎都对战前的住宅权说只承认丈夫有住宅权的观点提出批判，解释说妻子也是住宅权人，因此否定侵入住宅罪的成立。
但是，因为即使肯认妻子有住宅权也不能说外出的丈夫就没有住宅权，所以仍然存在侵害丈夫住宅权的问题。住宅权说仅仅肯认妻子有住宅权，并不能解决问题。实际上也有学说认为，根据住宅权说，丈夫不在家时妻子的情人进入其住宅的，因为侵害了丈夫的住宅权，所以成立侵入住宅罪，妻子为共犯（参见内田文昭：《刑法各论》，第2版，第174页以下（1984年））。在下级审的裁判例中，有些战后不久的判决也以侵害丈夫共有的住宅权为理由，认定成立侵入住宅罪（参见名古屋高判昭和24·10·6判特1号，第172页），虽然最近的判决没有关于通奸的事例，但是，在存在复数住宅权人时，必须要经过全体成员的同意（参见东京高判昭和57·5·26判例1060号，第146页）。该判决认为，在共同使用的别墅中，仅经过共同住宅权人其中一人的同意而进入的，虽然不能确定是否存在真实的同意，但是因为没有其他共同住宅权人的同意，所以成立侵入住宅罪。如果把该判决的理由适用到通奸事例的话，那么现在的住宅权说也认为，妻子的情人不经丈夫同意而进入住宅时，成立侵入住宅罪。
住宅权说为了否定妻子的情人（丈夫的情人亦同）成立侵入住宅罪，在存在复数住宅权的场合提出了两种解决思路：一是只要有一人同意就不成立侵入住宅罪（参见町野朔：《被害者的承诺》，载西原春夫编：《判例刑法研究2卷》，第212页（1981年））；二是优先考虑现场者的意思（参见中森喜彦：《刑法各论》，第2版，第79页（1996年））。两者的区别在于，丈夫在家中时妻子不顾丈夫的反对把情人领回家的，前一种立场不成立侵入住宅罪，后一种立场成立侵入住宅罪。我认为前一种立场是更为妥当的（关于该问题，最近详细的研究请参见关哲夫：《关于侵入住宅罪中承诺意思的“显在的对立”》，载《国士馆法学》32号，第69页以下（2000年））。
道垣内
存在复数住宅权人的场合，如果住宅权人的一方也必须得到他方住宅权人的许可才能进入，即使是夫妻，如果没有得到一方允许，他方也就不能进入。也许那时可以依据存在推定承诺来处理。但是，例如我拈花惹草，妻子大怒，“再也不要进这个家了”，边说边关上了门。我在外面悄悄观察，趁妻子外出时偷偷溜进了家门。此种事例，因为有明确拒绝的意思，就不能以推定的承诺来处理。所以存在复数住宅权人时，只要得到其中一人的允许应该就可以。
另外，即使按照中森先生所言优先考虑现场人的意思，当双方都在家时，征得双方的同意也许更为妥当。只有妻子在家时，即使他人征得妻子同意进入其住宅，但其后丈夫返回，并怒喊“滚出去”而妻子却说“不用出去”的，此时成立不退去罪就太可笑了。
佐伯
一般而言，我们按常识解决问题。如果丈夫回来后叫喊“滚出去”时，那就不能不出去了。
道垣内
这是因为考虑到通奸的目的吧。例如，妻子把朋友带回自己家一起喝茶聊天，正在这时，丈夫回来了，对妻子的朋友喊道“滚出去”。此时，即使妻子说“说什么呢，这可是我的朋友啊”，朋友也不成立不退去罪。不过，虽然中森先生本身也指出“在不侵害他人利益的范围内，有时仅得到现场一部分人的承诺即可”，但这里所说的“他人的利益”的具体内容，并不是很明确。
佐伯
确实如此。实际上，考虑到只要有一人同意即可，在课堂上我也经常说起与道垣内君刚才所言相同的那些理由。当我对妻子说“从家里给我滚出去”时，即使妻子不出去，也不成立不退去罪（可能也有相反的说法）。总之，由于住宅权人违反其他住宅权人的意思时并不成立侵入住宅罪和不退去罪，所以得到住宅权人其中一人的同意而进入住宅的人与此情形相同。不过这之前，由于总认为这是我一家之言，即使在理论上是正确的，也可能违反了一般常识，因而总感到一丝不安。但是，现在听了道垣内君的分析，我对自己的见解符合常识也充满了自信。之所以仅在通奸的场合会有这种异样感，是因为存在着所谓贞操权的防卫这种正当防卫的状况。
道垣内
因为存在着正当防卫状况，所以即使抓着衣领出去，也不能说成立不退去罪。
佐伯
确实如此。
作为复数住宅权人的情形，我们讨论了丈夫与妻子的关系，那么，父母与孩子的场合下又如何呢？例如，女儿带回男朋友，即使父亲反对说“不许那个家伙进来”，但女儿仍然让其男朋友进入的，这种场合下怎么办呢？另外，因为每个房间都有一个住宅权能够观念化，所以，只是进入女儿的房间时又该如何处理呢？虽然不通过大门和走廊直接进入女儿的房间是非常困难的，但是，例如房子附近长着一棵大树，从树枝上跳到女儿房间时，因为只有女儿有住宅权，所以即使违背了父母的意思，可能也不成立侵入住宅罪吧。但是，从几岁开始才有独立的住宅权呢？这个标准是比较难划的。
道垣内
的确很难。例如，一个17岁的女孩被单独留在家中看家，父母让她适当地处理一些事情，此时，即使认为有父母的授权，也是能够作出充分说明的。但是，如果父母在家中时女儿偶然走到门口，因为说了“请进”而不成立侵入住宅罪的话，总感到有些别扭。
佐伯
在仅委托给孩子的场合，所谓孩子的意思起作用，因为能够以父母的概括性同意的形式进行说明，所以，在二者意思相反时父母可以超越孩子的意思，其结果好像只承认父母拥有住宅权。
道垣内
不明白原因何在，但感觉不是所有权的问题。如果以所有权的所在来决定住宅权的所在，那么我国多数家庭就只有丈夫才有住宅权。因此，如果民法上的所有权以个别的思考方法来确定，否定孩子住宅权的理论又算什么呢？对此我不太明白。监护权当然限制孩子的权利，但对孩子而言，即使说“你不要随便把朋友领到家来”，我想那也不能左右第三人的犯罪成立与否吧。
佐伯
此处存在两个问题。其一，当未成年人的意思与父母的意思相反时，能否承认未成年人拥有独立的住宅权？其二，假如承认未成年人拥有独立的住宅权，从几岁左右开始肯认呢？在课堂上，我曾经举过“罗密欧与朱丽叶”的例子。虽然朱丽叶只有14岁（也许不能与现在的年龄进行简单的比较）④，但是，对于事先征得朱丽叶的同意而偷偷溜进她房间的罗密欧，能否认定侵入住宅罪呢？该质问一经提出，学生们即表现出强烈的兴趣，之后提出了各种各样的建议。日本裁判所是不承认14岁的孩子拥有独立的住宅权的。
虽然谈话尚未尽兴，但因时间拖得太长了，今天就到此为止，关于亲子问题我们抽其他时间再谈。
道垣内
关于民法学中的占有论，我感觉议论的并不清晰，如果我们想要予以更具体的展开，就必须参考刑法学中的议论。
注释
① 不动产侵夺罪，是日本昭和35年（1960年）刑法部分修改时与境界损坏罪（第262条之2）一同新设的罪名，目的在于延伸盗窃罪中的“财物”之外延。因此，侵夺他人不动产的行为，构成该罪。——译者注
② 该部分过于简单地得出了结论。以下想再补充一些，首先，让我们看一下石田喜久夫教授的说明。
如果拜读一下我妻荣先生的著述，虽然他说酒店的小伙计没有独立的占有，但这多少有些疑问。例如，一位母亲抱着一个两岁左右的孩子乘坐电车，在六甲车站下车走向出口时，母亲对孩子说“把车票给那位叔叔”，孩子高兴地把车票交给了车站人员。此种情形下，母亲对车票的持有显而易见是通过两岁孩子的所持而确认的，这是从社会观念上所作的解释。此时，孩子只是一个占有辅助者，或者说是一个占有机关。
但是，如果对酒店的小伙计也如此解释，就不免有些疑惑。酒店的小伙计奉主人之命送酒时，即使在途中被坏蛋偷走了酒并被夺取了占有，但因为小伙计是占有辅助者而没有独立的占有，所以也不能基于占有诉权要求返还。这样来处理，不太妥当吧。换言之，小伙计不能说“把我送的货还给我”，而只能打电话或者返回酒店对主人说“酒被偷了，请授予我占有诉权或者基于所有权的返还请求权要求返还”。但是，如果必须采取这样的措施，不是太可笑了吗？参见石田喜久夫：《口述物权法》，第239—240页（1982年）。
我想就此指出以下几个问题。
首先，作为占有辅助者的事例，一直以来所举的都是些“商店里的幼徒·小伙计”、“家里的奴婢”之类完全不能进行独立判断的人，是现在几乎看不见的那种类型。当然，虽然其中还有“法人机关”这样重要的一个类型，但即使这个类型，也有学说认为将其视为代理占有即足矣（参见舟桥谆一：《物权法》，第291页（1960年））。另外，至少我们应该将其划分为拥有占有诉权的原告适格问题与被告适格问题。
其次，关于夺取送货途中的酒，有学说认为应区分“年少的小伙计”与“成年店员”来考虑。前者常常作为占有辅助者；而后者只有在主人店中时才是占有辅助者，在送货时就是占有代理人（舟桥谆一：前揭书，第290页）。但是，不言而喻，这种区分也是基于“刚从小学校毕业就在酒店做小伙计”这种古老的社会观念而作出的。
如果是那样的话，现在社会中的店员未必都应被视为代理占有者，我想指出的就是这点。石田教授指出的“可笑”，在关于典型的“小伙计”时可能未必妥当，因为依据现在的社会观念，店员不能行使占有诉权，与以前不同。我的发言与民法教科书上的叙述之所以存在某些差异，就是基于以上考虑。（道垣内弘人）
③ 日本刑法中的强盗罪，系我国刑法中所规定的抢劫罪。——译者注
④ 谈话后我确认了一下，朱丽叶那时还未到14岁。在第一幕第三场中，朱丽叶的奶妈曾说两个星期后朱丽叶就14岁了。但是，那天晚上的宴会上，朱丽叶与罗密欧一见钟情，第二天夜里罗密欧就偷偷溜进了朱丽叶的房间，并且，3天后两个人就死去了。在谈话时说得有些匆忙。关于朱丽叶的年龄，新潮文库·中野好夫译《罗密欧与朱丽叶》的解说（第262页）曾有意味深长的论述。（佐伯仁志）