1．前言
2．根抵押权设定之意思表示的撤销
3．抵押权设定无效的场合
4．民事实体关系与民事诉讼的结果
5．民事裁判与刑事裁判中的“证明程度”
6．“民法上也应该否定所有权存在的明确理由”与证明责任
7．民法保护占有吗？
1．前言
佐伯
围绕着民法上的所有权与刑法上的所有权的关系，我们先后讨论了金钱、不法原因给付、非典型担保、双重让与等话题，这回让我们对以往的讨论作一个总结，以有关损坏建筑物罪之成立与否的最高裁昭和61年7月18日的决定（参见刑集40卷5号，438页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，67事件）为素材，就民法与刑法以及民事审判与刑事审判的关系进行讨论。
因为《刑法》第260条规定损坏他人建筑物的行为构成损坏建筑物罪，因此就产生了讨论在何种场合构成该条中的“他人之建筑物”的问题。决定判示，要构成《刑法》第260条所规定的“他人之建筑物”，应当解释为“不以他人之所有权在将来的民事诉讼中无被否定的可能性为必要”。关于“他人之建筑物”的解释，民法上以属于他人所有为必要，刑事裁判中是否也必须如此认定呢？或者仅立于刑法独立性的立场只要说是“他人之建筑物”即足？问题在于对该决定应如何理解。特别是决定曾指出“刑法上的所有权之归属判断并不总是遵循民法上的归属判断”，并且因为附有明确支持后一立场的长岛法官的补足意见，所以法庭对此也持相同的见解。
我个人的见解还是一如既往，认为应当考虑民法的实体权利关系以判断刑法上的所有权，但是如果考虑民法中的实体权利，就又产生了如何考量民法中的撤销与无效的效果以及如何认定刑事裁判中民法上的权利这些疑难问题。从刑法独立性的立场出发考虑刑法上的所有权保护，又产生了实质上受保护的法益是什么的问题。由于这是考虑财产犯之保护法益的关键，所以本回我们便讨论该问题。
本案案情如下：被告人所有的建筑物上附有的根抵押权被实行后①，根抵押权人长崎县渔业协同组合联合会（简称县渔联）接受了拍卖许可决定，在根据拍卖进行了所有权移转登记后，执行官前去该建筑物执行裁判所发出的不动产移转命令时，被告人用斧头砍断了该建筑物的支柱，致使房屋毁坏。关于裁判，被告人一方主张：由于根抵押权的设定是基于县渔联职员的诈骗，被告人设定该抵押权的意思表示因诈骗这一理由而早已被撤销。因此，抵押权并不存在。因为不存在抵押权，作为竞买人的县渔联也就不可能通过基于该不存在之抵押权而进行的竞买程序取得该建筑物的所有权。因为建筑物系被告人之所有物，所以被告人的行为最多是毁坏自己的所有物，不构成损坏建筑物罪。
虽然裁判所围绕着县渔联职员的行为是否构成诈骗以及因诈骗而生的撤销是否有效进行了争论，但一审判决认为，由于不能否定县渔联职员成立诈骗的可能性，关于本建筑物是否属于他人所有的问题不能证明排除合理怀疑，所以作出了无罪的判决。与之相对，第二审判决在进一步审理了诈骗的有无之后，否定了诈骗的成立，认定县渔联在被告实施毁坏行为时拥有所有权，所以判决被告成立损坏建筑物罪。虽然被告对此进行了上诉，但最高裁驳回上诉并作出上述判示。
2．根抵押权设定之意思表示的撤销
佐伯
本案件中，尽管通过拍卖程序进行了所有权移转登记，但仍然有否定县渔联之所有权的可能性。这个问题可能比较难理解，您能否就这一点先作一下说明？
道垣内
好。《民事执行法》第184条规定：“买受人因支付价款而取得的不动产，不受担保权之不存在或消灭的影响。”如果适用该条文，那么在最高裁判决的事案中即使抵押权的设定是基于受诈骗而为的意思表示，也不能否定作为买受人的县渔联取得所有权，但是，实际上并非如此。
首先必须注意的是，这一案件发生在民事执行法生效之前，应当适用当时的拍卖法。当时的拍卖法规定，在抵押权不存在或无效时，即使买受人已经启动基于该抵押权的拍卖并登场，买受人也不能取得该拍卖标的物的所有权。因此，如果根据本案的第一审判决，因为被告撤销根抵押权设定的意思表示是在昭和53年11月27日，而县渔联完纳费用却至少是在昭和54年11月29日以后，在县渔联成为买受人之前本案的根抵押权已不复存在，所以县渔联不能取得所有权。
但是，说到此项制度，由于意图购买某建筑的当事人必须自己判断已经进入拍卖程序中的该建筑之抵押权在实体法上有效与否，所以，一般人无法安心地参与不动产拍卖程序。为了克服这一问题，上述《民事执行法》第184条规定：“买受人因价款的交纳而取得的不动产，不受担保权之不存在或消灭的影响。”
然而，认为根据民事执行法不会发生这种情况的观点也不正确。虽然学说上存在对立的观点，但多数说认为，在拍卖中的竞买人就是抵押权人自己时，不适用《民事执行法》第184条的规定。这是因为，在抵押权人本人为竞买人时，没有保护以有效抵押权为基础的拍卖程序这一信赖的必要。本案中，因为长崎县渔业协同组合联合会这一法人就是根抵押权人，并且县渔联参与了拍卖，所以，本案不适用民事执行法中保护竞买人的规定。因此，如果抵押权设定的意思表示被撤销，抵押权不复存在，那么竞买人就不能取得所有权。
不仅如此，即使被告之撤销的意思表示发生在县渔联完纳费用之后，也能得出同样的结论。原因在于，虽然《民法》第96条第3项规定保护因诈骗而为撤销时第三人的利益，但由于县渔联并非第三人，所以没有保护的必要。最近是否还有不同的解释论呢？
佐伯
本案中，虽然争论不限于因为诈骗是否能够撤销以及实际上是否存在撤销的意思表示，但如果根据当时最高裁调查官安广文夫判事的判例解说（参见《最高裁判例解说刑事篇昭和61年度》，第202页以下（1988年）），我们就会发现，被告在昭和53年11月27日就作出了撤销的意思表示，在引起争论并诉之于刑事判决时，被告又作出了撤销的意思表示。与之相对，检察官主张：“作为犯罪构成要件之一的《刑法》第260条所言之建筑物的他人性，应当以行为时为标准进行判断；被告人之辩护人的主张——所谓因为被告实施毁坏行为后3年多作出的撤销行为能够使本建筑物的所有权回归被告，所以被告无罪——是将民法法理机械地应用于刑法部门，从而通过肯认犯罪后行为的溯及力而否定犯罪的成立，这种观点的不妥当性是不言而喻的。”
很多刑法学者认为，既然在损坏建筑物前就以欺诈为理由作出了民法上有效的撤销，所以损坏行为发生时的建筑物属于被告所有，因而不成立损坏建筑物罪，我本人也是这样认为的。但在损坏之后再行撤销时，是否多数刑法学者也像检察官一样认为溯及地否定罪名的成立是奇怪的呢？在无论哪种场合下法律行为都自始无效这点上，民法上是否有不同认识呢？
道垣内
如果单纯从道理角度而言，因为《民法》第121条规定“被撤销的行为视为自始无效”，所以即使在损坏行为实施后才作出撤销的意思表示，但由于撤销导致该建筑物属于被告所有，所以不构成损坏建筑物罪。
但是，不管《民法》第121条如何规定，在此之前，即使从民事法的角度出发进行讨论，实质上也存在很多应当注意的问题。例如，虽然抵押权的实行程序开始后抵押权标的物的所有人也可以提起执行异议以阻止执行程序的进行，但是，不使用该种救济手段而是在执行程序结束后采用从根本上进行颠覆的方法可否得到肯认呢？或者，不做别的而仅仅迅速地主张物品为自己所有的做法能否获得肯认呢？
佐伯
在因自力救济（刑法中一般称为自救行为）而阻却违法性时，也有许多问题值得推敲，例如刚才道垣内君提到的实质性的从正面考虑的问题。那么，《民法》第121条的解释以及“建筑物的他人性”的解释起到了什么样的作用呢？
道垣内
本来可以撤销但是一直不开口，在竞买人出现时又突然开始主张撤销的效果，这一做法是违背诚实信用原则的。而且，即使裁判外表示的撤销早已被确认，现在也不能主张撤销的效果。因为，与不能撤销不同，这种撤销虽然可以实施并且已经存在，但是不能主张撤销的效果。进言之，主张撤销的效果违反诚实信用原则的观点，因为只是从与作为竞买人之当事人的特定关系出发，所以与刑法上是否构成犯罪并无直接的关联。因此，本案不是一个可以将民事上撤销的效果，即溯及的消灭简单地加以肯认的案例。
佐伯
的确如此。如果不能主张撤销的效果，无论如何都是在讨论“他人之物”的问题了。
反过来，即使可以主张撤销的效果，所谓撤销导致的无效，也无非是为了恢复原状或者将当事人双方从合同的拘束力下解放出来的一种法律技术而已；所谓因损坏行为后的撤销而导致的溯及无效，也并非指损坏行为时建筑物属于他人所有，被告损坏他人之物的事实归于消灭。与之相对，如果有效的撤销发生在损坏行为之前，因为损坏行为发生时建筑物的所有权就属于本人，因此作为一个事实问题，两者之间依然存在着差别吧？
道垣内
例如，在将租赁的房屋卖掉时，买主因为登记而取得租赁合同之出租方的地位，可以请求承租方交付房租。但是，此处的买卖合同因为受胁迫而被撤销时，因为《民法》第121条规定买卖合同自始不存在，买主一直未能取得房屋的所有权，所以买主也就不是承租人的租金债权人。那么，承租人是否还得再一次向原来的赁贷人（本来的债权人）交纳租金呢？当然不用。因为买主具备赁贷人的外观，所以此种情形与《民法》第478条对承租人的保护不同，此时向租赁合同的债权人实施的支付当然是有效的债务偿还。当然，如果考虑一下买主与卖主的关系，因为买主属于不当得利，所以应该将租金返还给卖主——这是当事人之间的问题。
考虑到这一点，因为撤销具有溯及效力，所以租金支付行为时的法律地位后来遭到溯及地覆盖，而撤销前的法律行为的效力却并未遭到完全覆盖。我们在这里特意使用了一个胁迫的例子，是因为诈骗案件中的承租人可以根据《民法》第96条第3项以第三人的身份获得保护，而胁迫案件中的第三人则没有必要加以保护，所以租金的返还行为应该是有效的。
在保护第三人的问题上，因为存在类推适用《民法》第94条第2项或复归性物权变动等各种法律理论的展开，所以，对溯及效力进行一并处理，实际上并非不能说仅仅是当事人之间的问题。
佐伯
刑法学者意图回避这一事态——犯罪成立后被告人撤销法律行为时，犯罪的成立被事后地否定。极端地说，即使一审被判有罪，二审如果因撤销就判定无罪的做法也是奇怪的。所以，道垣内君特意强调，法律地位并不因具有溯及效力而被经常撤销。
道垣内
本案中，因为被主张为诈骗行为人的县渔联就是竞买人，并取得了所有权，所以不能说是当事人之间的问题。
佐伯
即使是当事人之间的问题，刑法上也认为并非过去的事实就不能溯及既往。
3．抵押权设定无效的场合
佐伯
如果认为行为时所有权的归属决定犯罪的成立与否，在抵押权设定行为无效的场合，因为在行为之后主张无效即意味着该设定行为自始无效，所以建筑物的所有权并未转移。但是，如果问到法律行为无效与撤销情形中是否存在区别犯罪成立与否的实质理由时，说实在的我们缺乏自信。尤其是，因为民法中的“因错误而无效”与“因诈骗而撤销”存在重复。
所谓行政行为的无效与撤销，指的是存在明显且重大的瑕疵情形时无效而其他情况时撤销这两种情形。虽然两种效果有差别但还可以接受，民法却并未作此区分。虽然民法上也可能存在特别强调因违反公序良俗原则而无效的情形，但在存在错误与诈骗·胁迫时，民法认为与陷入错误的当事人相比遭受诈骗·胁迫的一方更应获得保护，至少不应像刑法那样将两者予以相同的处理。但是，如果不作区分，是要求在因错误而无效时主张行为前的无效呢，还是在撤销时肯认行为后之撤销的溯及力呢？如果上述两种方式都不采用的话，似乎就只能遵从民法上区分的无效与撤销了。
道垣内
因为学说力主“因错误而无效”与“因诈骗而撤销”具有相同的效果，所以民法学上也很容易接受无效与撤销没什么差别的观点。在此，我仅指出两点。
首先，我想谈论一下租金的支付。我注意到一点，在买卖合同无效时，如果不适用《民法》第478条的话，则租金的支付就不能说是有效。这一论断的意思，在“自始无效”的法理与“因溯及力而自始不存在”的法理之间存在差别。所谓可以撤销的行为是指，在撤销前一直有效地存在，即使被撤销后，其本来也曾经有效地存在；而所谓无效则是指，即使只有表意者自身才能主张的因错误而无效，也还是无效的，观念上不能理解为曾经有效地存在。在这一点上，我的思考可能还有不够周密之处。
其次，虽说是无效，但应考虑像买卖毒品合同那样因违反公序良俗而无效的情形，即不以保护特定当事人为目的的无效。但是，并不是将因违反公序良俗而无效与因错误而无效两种情形完全割裂，再如，因暴利行为违反公序良俗而导致的合同无效时，因为牵涉到特定当事人的利益保护，也有与因错误而无效相接近的一面。
以上问题在于如何激活刑法中的讨论，如果按照佐伯君的理解，本判决的理由能否适用于无效时呢？例如，在主张因错误而无效时，是否还能得出上述判决呢？
佐伯
因为二审判决是根据民事作出的，所以如果主张因错误而无效，裁判所认为被告并无重大过失的话，不就得出无罪的判决了吗？但是，长岛法官认为，即使是无效时也是有罪的。至于最高裁的法庭意见究竟如何，必须根据最高裁决定的方法去理解。
道垣内
所谓的无效与撤销，不是作为刑法的讨论而得出的妥当结论，在无效中也有许多与撤销接近的情况。因此，完全依赖民事的实体关系而决定犯罪的成立与否是不妥当的。但是，我还有一个疑问，当存在因极端恶劣的诈骗而设定的抵押权时，最高裁是否还能贯彻这一判决的理论呢？此时，被告人完全是以被害人的意识行动的。某些场合下，可能发怒，也可能用斧头砍房子——这样的行为是否可以认定为犯罪呢？好像挺可怜的吧。
佐伯君刚才提到：“在因自力救济而阻却违法的场合，可以考虑到各种各样的情况”，如果肯认本案件中存在因诈骗而撤销的事实，这不就是自力救济的问题了吗？在考量自力救济时，应当将撤销、无效、无效原因等问题全部综合进去。当然，如上所述，这种考量之中也要考虑存在其他救济手段的问题。
佐伯
我不知道毁坏柱子的行为是否属于自力救济的问题，但正如您刚才所言，如果在一般论中肯认因诈骗而导致的撤销，就要讨论自力救济的问题。在此意义上，即使从构成要件阶段“建筑物的他人性”之判断中排除了民事实体权利关系的判断，在违法性阶段也不得不再次讨论这个问题。长岛法官似乎认为，即使是在违法性阶段，作为自力救济根据的权利也不是真实的权利而是外观上的权利。但是我本人认为，应当在违法性判断之前的构成要件判断阶段来考虑民事的实体权利。
另外，我还想再补充两点。首先长岛法官认为，当民事法上应该否定所有权存在的明确事由被肯认时，犯罪例外性地不能成立——道垣内君所举的极端恶性诈骗事例就相当于长岛法官所说的例外情形。但是，即使在此种场合，当事人也可能对诈骗的成立存在争议，因为争论到最后就可能根据民事裁判而决定，所以所谓“应当否定所有权存在的明确事由”，在刑事案件中是很少见到的。
另一点是，长岛的补足意见与支持该意见的安广判事的解说都显示了日本判例的一般倾向。因为日本的检察官拥有追诉裁量权，所以仅对真正值得处罚的案件提起追诉。如此一来，法官一般有这样一种倾向——信任检察官，只将超出具体事案解决之必要范围而在更广范围内可能受处罚的理论作为判例而推出。如果检察官根据判例的理论提起追诉会变得麻烦，但他们一般不这么做。被害人也没有因为极端恶劣的诈骗而提起诉讼的。本案件也明示了这一点，原审法官从民事权利关系出发否定了诈骗的成立，而安广判事的判例解说却一方面认为刑事无须遵从民事，另一方面又强调辩护一方的民事主张很“苦”。总之，本案中的调查官以及最高裁的法官都与高裁一样认为，被告人撤销诈骗的主张没有任何理由，但又不想从正面表达。于是，就得出了“即使被害人完全没有民事权利，但只要权利似乎存在就可以处罚”的判例，或者如此来理解案例。我想，这是因为检察官相信未起诉嫌疑人真的拥有权利。所以，道垣内君的推断是有道理的，但这恰恰不能实实在在地反映判例的理论。
道垣内
这可能属于检察官的支配范围吧。
佐伯
虽然无法否定信任检察官对所有问题都可以迎刃而解的想法，实际上在许多案件中都起到了作用，但这违背了刑法的应有理论。因为从罪刑法定主义的视点出发，刑法理论的存在是为了抑制国家的刑罚权。
在此意义上，虽然判例研究的基本作业是通过具体案件严密地规划判例的射程，但在刑法的判例研究中，多数学者将评论判例的一般论与学说的对应关系作为主题。即使在法学教育的一面，将刑法的一般理论与具体的事实关系割裂开来进行讲授——即在有限的时间内尽可能多地讲述理论的方法——虽然简单，但也存在很大的问题。在美国的法学院中，一般对新生开设侵权行为法与刑法的基本科目，通过使用案例和评论以掌握判例的阅读方式，我认为日本也有采取这种教育方式的必要。
4．民事实体关系与民事诉讼的结果
佐伯
在撤销与无效的法律构成之外，是否还有值得注意的问题呢？
道垣内
是的。首先值得注意的是，佐伯君所说的最高裁昭和61年决定所列举的各类解说一般认为，如果不等待民事诉讼的结果就无法判定所有权的归属。确实，为了明确所有权的最终归属，民事诉讼的结果是必要的，但由于所有权的所在并不通过民事诉讼而形成，所以实体法上的所有权即使不通过民事诉讼也是存在的。
如果因诈骗导致的撤销之要件得到满足时，只要被告人作出撤销的意思表示，则所有权自撤销时归属于被告人，被告人的所有权不因此后民事诉讼的判决效果而发生变动。因此，感觉有将实体法上的权利与民事诉讼的结果同等看待的嫌疑。
另一个问题是，长岛法官最后作何结论暂且不知，但现在有一步尚不明确。长岛法官认为：“我们不能得出如下结论——将民事法上认为属于他人所有的解释·判断往往直接适用于刑法构成要件上的他人之物的解释，以及民事法如果作出不属于他人所有的判断，刑法上也必须解释为不属于他人所有”。并且，“《刑法》第260条之损坏建筑物罪的保护法益，应当解释为对该建筑物的所有权”。如此一来，虽然长岛法官似乎认为应当从刑法独立性的立场出发来决定刑法上所有权的归属，但另一方面他又指出：“民事法的目的在于通过终局性地决定物之所有权的归属以寻求财产关系之法律秩序的稳定；与之相反，刑法的目的则在于通过对物的现实所有关系的保护，防止既存财产关系之法秩序的破坏”。在此，没有使用“所有权”而使用了“所有关系”的概念。这样一来，长岛法官的补足意见实际上既不是从刑法独立性的立场出发来决定所有权的所在，也不是在讨论损坏建筑物罪的保护法益时将“建筑物的所有权”视为保护法益，而是将保护法益变化为“建筑物当时的事实上的所有关系”。
佐伯
首先，我认为您的指摘——即认为长岛法官的补足意见，不是从刑法独立性的立场出发认定所有权而是将法益从“所有权”变为“事实上的所有关系”——是非常重要的。长岛补足意见背后的思考方式以及支持该意见的安广判事的思考方式，都是为了实效性地实现自力救济的禁止，而认为在本案件中不管民事的权利关系如何都有作为损坏建筑物罪而进行处罚的必要。这种禁止自力救济的思考方法，也是以盗窃罪中的占有说为基础而进行考量。如果考虑到刑法上财产犯的规定也有出于禁止自力救济的目的，那么，无论结局上是保护占有还是保护所有权，其结果财产犯的法益都变成了道垣内君所说的保护事实上的财产秩序。但是，盗窃罪中因为本来就侵害了他人的占有，并且也存在可以作为《刑法》第242条的占有说之基础的规定，所以该规定能否适用于不存在此规定的、明明白白地保护他人所有权的损坏建筑物罪，仍然是个疑问。
此外，还有一个问题。刑法讨论中，能否混同民事诉讼的结果与民法的实体权利关系？在刑法的所有权概念能否从属于民事的所有权概念这个问题上，虽然过去的讨论形式常常是刑事裁判能否从属于民事裁判，但我认为问题的实质在于能否肯认刑法对于民法上实体权利的从属。
安广判事将建筑物的他人性完全从属于民事法而解释的见解称为从属说，将认为应有一定程度之独立性的解释称为独立说，并指出从属说不当的理由在于与民事纷争的民事诉讼等的解决之间的关系问题。如果贯彻从属说，如果当事人在刑事审判过程中达成了毁损当时的所有权属于被告人这样的和解，被告应该被判无罪；而如果在有罪判决确定后再达成该和解的话，就会导致再审的问题，容易产生因民事诉讼的结果而左右刑事裁判的问题。但是安广判事所指出的，仅仅是刑事裁判从属于民事诉讼是不妥当的，而并非从属于民事之实态权利关系是不当的。
如此一来，我们也可以对最高裁的决定如此进行理解——为了确定《刑法》第260条的“他人之建筑物”，最高裁认为“应当解释为不要求他人之所有权在将来的民事诉讼中不存在被否定的可能性”，该意见仅仅指出刑事裁判不应从属于民事诉讼，而并非指不应从属于民事上的实体性权利义务关系。长岛与安广的理解并非唯一正确的理解。
民法的学者以及民诉的学者都认为民事诉讼的结果与民事的实体权利关系不是一回事吧？
道垣内
民事诉讼中被确定的内容与民事的实体权利关系并不总是正确地对应，关于这一点，无论是民法学者、民诉法学者还是法官都是认同的。
但是，值得注意的几点是既判力的问题。即，虽然在某一案件中没有真正的诈骗原因，但由于主张诈骗成立方面的律师水平很高，终于成功地让法官肯认诈骗的存在，从而确定了判决。如此一来，由此而生的法律关系都以该判决为前提，即以诈骗为理由的意思表示被撤销，抵押权不复存在，情况也会发生变化。
客观真实与裁判上的事实并不相同。此即如前所述，实体性的权利关系与裁判能否完全抽象地观念性地分离？
佐伯
当然，如果在民事裁判确定后又发生新的犯罪行为，以裁判确定的权利关系为前提，必须判断犯罪行为的成立与否。因为民事判决的确定导致了新的权利关系的产生。但是，在民事裁判与刑事裁判两者间的关系成为问题时，先行确定的民事判决的既判力并不能拘束刑事裁判。因为刑事裁判中成为问题的民事实体权利关系的判断，仅仅是该刑事裁判所的判决，而非民事裁判所的判决。
道垣内
确实如此。
5．民事裁判与刑事裁判中的“证明程度”
佐伯
关于民事裁判与刑事裁判关系的讨论，林干人教授提出了非常有意义的见解。他在对最高裁决定的评释中认为，在判断刑事裁判中的他人之物时，如果是民事诉讼，那么因为应当认定被害人县渔联之所有权的事实是否存在，所以，刑事裁判中所要求的有关所有权归属的证明程度，并非刑事证明标准中的“排除合理怀疑”之程度，而是民事上所要求的较低的证明程度（参见林干人：《财产犯中的“他人的”要件——围绕最高裁昭和61年·7·18决定》，载《现代的经济犯罪》，第83页以下（1988年）（首次发表于《Jurist》第879号（1987年））。
首先，讨论的前提在于刑事与民事的证明程度存在差异，这也是刑法学者的一般理解。即言之，刑事裁判要求的证明程度是“排除合理怀疑”；与之相对，民事裁判要求的证明程度是“优势证据”。这是取自美国证据法的观点。但是，因为民事判例上并不使用“证据的优越程度”这一概念，所以有人认为两者间并不存在差别。关于这一点，您有什么看法？
道垣内
一般认为，刑事诉讼中的检察官的证明程度与民事诉讼中的证明程度存在差异，这已经得到了公认。但是，必须注意的是民事诉讼中的证明程度至少与举证责任的分配存在一定的关联。
通常的民事诉讼法学中并不使用“证据优越即足矣”这一语句②，即使使用，例如在本回所使用的因诈骗而撤销的例子中，主张意思表示可以撤销的一方也必须就其主张——即因诈骗而撤销的要件以及撤销之意思表示的存在——进行举证。主张受诈骗的一方，在就其主张——撤销之要件的满足以及撤销之意思表示的存在——进行举证时，对方当事人仅提出“不知”或“否认”而不提出任何证据。如果说到“证据的优越”的话，主张撤销方似乎将要胜诉了，但实际不然。由于主张因诈骗而撤销的一方负有举证责任，所以只要法官不提出认作“确实存在诈骗、存在撤销”的证据，因诈骗而实施的撤销就不能被肯认。
并且，虽说是民事诉讼，负有举证责任的一方也必须使法官相信或许真的存在那些事实，如果做不到的话，裁判所会认为事实并不存在。如此考量，以“证据的优越”这一基准去比较民事诉讼与刑事诉讼的想法，现在看来也并非明确。
佐伯
林教授并没打算改变检察官负有举证责任这一点。但是，如此一来，就与林教授的出发点——通过刑法保护民事裁判肯认的权利——产生了分歧。也就正如道垣内君所指出的，即使只讨论证明的程度也没有任何办法。证明中既存在道垣内君所指出的证明责任的分配问题，也存在民事与刑事中的证据能力具有很大差别的问题。例如，刑事中存在着排除非法证据的问题。关于这些问题，是否在民事证据法中也应当判断权利关系？是否应该依据民事证据法来判断权利关系？林教授对此怀有疑问。由此可见，仅将证明标准作为民事证明标准是没有理由的，既然是刑事裁判，就应当遵循刑事证据法则以认定所有权。关于这一点，德国刑事诉讼法规定：“当行为的可罚性关联到民事法上的法律关系等的判断时，刑事裁判所应根据刑事事件的程序以及所适用的举证规定对该法律关系进行判断”（第262条第1项）。
顺便说，《德国民事诉讼法》第262条第2项是很有意思的一项规定，“裁判所可以不适用前项的规定延期审理，确定关系人提起民事诉讼的期间，或者等待民事裁判所的判决。”（条文的翻译取自《德国刑事诉讼法典（法务资料第460号）》（2001年））等都有规定。民事裁判可以先行，在民事判决作出之前，刑事裁判可以暂停以等待民事判决的作出。虽然这一规定的目的在于使民事裁判所的判断与刑事裁判所的判断尽可能不产生分歧，但德国的判例·学说认为刑事裁判所不必拘束于先行得出的民事裁判所的判决。即使尽可能地不产生分歧，最终判断刑事中的民事权利关系的做法也应当贯彻刑事裁判所所依据的刑事诉讼法原则。而在日本法中，当刑事与民事两方都进入裁判时，因为一般情况下总是刑事裁判先告终结，所以这一点与德国存在差别。
道垣内
或许如此。只要民事裁判不结束，刑事裁判就很难进行，这确实是个问题。
正如佐伯君所说的，民事问题的判断必须根据刑事的证明程度以及证据排除标准进行。这种观点也与佐伯君所说的——犯罪的成立与否不从属于民事裁判的结果，而从属于民法形成的实体关系——相得益彰。
但是，民事诉讼中所确定的实体关系与刑事裁判中作为前提的民事实体关系存在差别，这点从一个国家裁判制度的信赖性观点出发是否妥当呢？
佐伯
确实如此。但是如何整合民事裁判与刑事裁判确实是个难题。一种方法是，因为刑事的警察·检察官先搜集各种证据而后提起诉讼，所以不妨建立一种制度，从而使民事中的被害人可以简单地利用这些证据。③另一种是战前采用的刑事程序中的被害人可以对被告一并提起权利救济的私权诉讼，如果这一制度现在还实行的话，那么民事与刑事的证据就可以共通使用，大多数案件中的判断就可以实现证据的统一。
道垣内
提起附带诉讼的是被害人。但在本案件中，是被告人请求撤销县渔联的所有权移转登记。
佐伯
是的。如果设计融合刑事裁判与民事裁判两方之制度的话，似乎应当设立一种既可以让被害人提起附带民事诉讼，又可以让被告人请求确定民事关系的制度，而使被害人参与这种程序恐怕就不容易了吧。
6．“民法上也应该否定所有权存在的明确理由”与证明责任
道垣内
正如长岛法官的补足意见与调查官解说中所说的，“民事法上的应当否定所有权存在的明确理由不被肯认时”，根据刑事法而成为保护的对象时，关于明确事由存在的证明责任是如何处理的呢？
佐伯
不明之处由检察官证明。
道垣内
但是，我有一个疑问——这与通常案件中的他人物性的证明责任有何关系？如果我毁坏自己单独所有的家时是否也构成损坏建筑物罪呢？
佐伯
是的。
道垣内
然而，检察官是怎么想的呢？以损坏建筑物罪起诉我并开始刑事裁判程序。此时，检察官是否必须证明被毁坏的家在与我的关系问题上属于他人之物？如果我主张“这是我自己的东西时”，举证责任是转移给检察官呢？还是我必须举证使检察官确信我具有该房屋的所有权呢？
佐伯
不管是何人之物，检察官必须积极地证明该物非道垣内君所有。
道垣内
如果检察官的责任在于证明标的物在与行为人的关系上属于他人之物，并使法官达到排除合理怀疑的证明程度时，“民事法上应当否定所有权存在的明确理由”之存在场合，在理论上能否存在？
佐伯
怎么办呢？
道垣内
刚才有些跑题了，我本想说的是在证明活动的过程中，必须考虑刑事裁判中的检察官应当证明的程度。
首先，让我们考虑一下不动产登记中的登记名义人不是被告人的情形。此时，检察官可以出示登记簿，主张不属于被告人所有。与之相对，被告人一方可主张“事实上就是买了，虽然没有合同，但却有证人”，并拿出自己的银行账户证明取出了5000万日元，并说“看，这就是为支付价款而提出的钱”。只要不这样主张，诉讼就将认定为不属于被告之物，所以被告不得不主张“是自己的东西”。但是，如果被告这样主张的话，仅此一点，能不能说“民事法上也应当否定所有权存在的明确理由”是存在的呢？恐怕不行吧。因为证人可能是在说谎，取款可能是为了还钱。检察官应当怎么做呢？如果仅仅主张证明不存在明确的事由即可，检察官只要认为“不明确”就可以了。但是，这也不是事实，至少检察官应当证明5000万的取款是不是为了还钱，买卖合同是不是假的。如此一来，被告人再援用证词证明买卖合同的存在，从而否定检察官的证明活动，结果便将证据推向了混沌不清的状态。即使不说“民事法上也应当否定所有权存在的明确理由”是存在的，检察官的主张仅仅使法官不产生合理的疑问就足够了吗？
反过来，如果不动产的登记名义为被告人时，检察官就必须积极地证明登记与实体关系并不一致，如此也就不需要动用“明确的理由”了。
佐伯
但是，这一议论以检察官必须证明民事的实体权利关系为前提，而在多大程度上令人一目了然，却是有关证明程度的问题。如果长岛法官的补足意见正如道垣内君所言是为了保护事实上的财产关系，所谓“明确的理由”就不是一个证据存在与否的问题，而是一个事实上该建筑物由谁支配的问题。因此，即使是根据买卖合同已经交付了金钱，道垣内君已经取得了所有权，但如果对方当事人仍住在房里，并且也没有移转登记，如果此时道垣内君用斧头砍坏该房屋的柱子，就可能构成损坏建筑物罪。而所谓的一目了然，就是保护权利人的外观。这恐怕就是长岛法官的宗旨吧？
道垣内
如果这样理解长岛法官补足意见的宗旨，前后就可以贯彻起来。如此，只要说“保护外观上·事实上的所有关系”即足矣，而不需要说“明确的理由”。在进行本回讨论前，我读了几篇刑法的论文，正如刚才所说的，我感觉多数论文都认为长岛法官的补足意见是应从刑法独立性的视点出发决定所有权的存在。在进行这种理解时，在与证明过程的关系上就会无法查明“明确理由”所处的位置。
佐伯
如您所言，长岛法官的补足意见开始时曾说“对物的所有权归属暂且不谈，由民事实体法确定”，确实有不明确的地方。
7．民法保护占有吗？
佐伯
只是，刚才所说的长岛法官补足意见的理解，保护事实上的财产关系——内情在于自力救济的禁止——的想法在讨论财产犯的保护法益时是强有力的。盗窃罪之保护法益中的纯粹占有说就是这样的见解，将损坏建筑物罪中的“建筑物之他人性”与民法的实体权利关系独立开来进行理解的学说也大多持此观点。
认为刑法的财产犯是为了保护事实上的财产秩序这一观点的背后存在着两种考量。一种是，刑事司法制度不想介入民事纷争，或者说是为了避免刑事裁判与民事裁判的分歧，这是迄今为止谈论的话题；另一种是，因为刑法是为了防止社会秩序的破坏，所以应当保护事实上的财产权秩序。我想就后面一种进行讨论。
问题在于盗窃罪与损坏建筑物罪之间存在着差异，并且如前所述，因为盗窃罪本来是侵夺占有的犯罪，而且有《刑法》第242条的特别规定，所以占有本身是保护法益的见解至少从条文上来看是完全成立的。另外，所谓的所有权与保护独立的占有是与民法中的占有诉权制度相同的想法，因为民法学中肯认占有诉权是为了禁止自力救济，所以将盗窃罪的保护法益视为对现实物品的持有，将其宗旨视为禁止自力救济的想法，也是可以解释通的，只是我本人不太赞同。
但是，在既非占有侵夺罪也无《刑法》第242条特别规定的损坏建筑物罪中，是否可以认为，其目的与盗窃罪一样也是保护现实的财产秩序呢？如果认为是，所谓刑法上的财产犯，无论是占有还是所有权，无论是抵押权还是别的什么，目的都是保护事实上的财产秩序，非常的单纯，在处罚胡乱行为人的意义上也没什么差别，对于财产犯的解释也就没什么可以值得讨论。至于扰乱社会秩序的事件，牵扯到财产犯时应该进行个别的、独立的评价，从而虽然最高裁决定的事例实际上也不能被起诉，但在妨害执行这一点上可以成立妨害执行公务罪，无须以损坏建筑物罪进行处罚。
道垣内
对于佐伯君所说的前提说明我还有个疑问。如果像长岛法官所言，刑法上所有的财产犯就都具有禁止自力救济的含义，但并非如此。民事法上，只有在自己之物时的处罚才具有禁止自力救济的意义，而他人之物时的处罚则并不如此。
佐伯
说的可能有些过了。但是，在认为财产犯的法益是保护现实的财产秩序的见解中，即使在他人之物时，归根到底，刑法所应当保护的也是现实的财产秩序，民法的实体权利也是作为结果而受到保护的。
最后，我想就刚才所谈盗窃罪之保护法益中民法的占有诉权的意义请教一下。民法学中讨论的以占有诉权之本权为基础的反诉问题以及结局占有诉权是因何而存在的这些问题，因为在考虑刑法的占有说时也是值得参考的，您能谈一下吗？
道垣内
关于民法上占有权的思考方法，虽然我也没有充分地研讨过判例，但即使基于占有权而提出妨害排除请求或返还请求，仅拥有租赁权等权利但完全不受其保护的单纯占有的当事人一般也不会成为原告。因为争论租赁权的存在与否比较麻烦所以才以占有权为根据，这样的话，与其说在基于本权的物权请求权中个别的占有诉权存在并独自地发挥作用，不如说背后存在着控制本权的简易的物权请求权。
说到占有权，虽然也听说过保护单纯的占有，但并非如此。东京地判平成6年8月23日（参见判时1538号，第195页）作如下记载：“因为占有权对物的事实性支配状态的存在提供一应保护，意图维持社会秩序与和平，在已确立的事实支配状态即占有被妨害或者扰乱的场合，通过所谓的占有诉权排除他人的妨害或扰乱行为。因此，占有诉权是通过对客体之事实支配状态的一应保护来维持社会秩序的制度，所以，不应认为只要对物具有事实支配状态就可以直接受到占有诉权的保护，参照占有权以及占有诉权制度的宗旨·目的，自然应将保护的利益限于该利益的事实支配状态。”
佐伯
关于盗窃罪的保护法益，虽然现在比较有力的见解认为刑法没有保护单纯占有的必要，刑法对占有的保护也仅限于民法上认为值得保护的利益，但是，民法学中占有诉权的理解与刑法上有力说的思考方法也很接近吧？
道垣内
本回的话题好像有些抽象、费解。下回的话题比较轻松，请诸位不要错过。
佐伯
我也希望大家不要错过。
注释
① 所谓根抵押权，根据《日本民法》第398条之2的规定，是指“依设定行为所定，将属于一定范围内的不特定债权以最高额为限度，为担保而设定的抵押权。”参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第83页。——译者注
② 认为民事上的证明度是“证据优越即足矣”的误解在刑事诉讼法学者、刑法学者中也广泛存在。判例关于因果关系的证明，认为：“并非是毫无疑义的自然科学的证明，而是参照经验法则对全部证据综合研讨，证明高度的盖然性——特定的事实可能导致特定结果的发生——的成立，这一判定以平常人毫无疑问的确信真实性的成立为必要，并且也以之为满足。”（最判昭和50·10·24民集29卷9号，第1417页；《民法判例百选Ⅱ》，第4版，80事件），这不仅是因果关系，而是一般适用的准则。确实，虽然存在“证据优越即足矣”的观点，但该观点实际上是为救济公害诉讼证明的困难性而进行的讨论，其适用场合是有限制的。（道垣内弘人）
③ 2000年制定的《有关附随于保护犯罪被害人的刑事程序的措施的法律》（犯罪被害人保护法）中，赋予了被害人等为行使损害赔偿请求权而翻阅、抄写刑事被告事件的诉讼记录的权利。详情参见松尾浩也编著：《逐条解说犯罪被害人保护二法》（2001年）。（佐伯仁志）