1．前言
2．有关所有权转移时期的议论现状
3．民法中为何重视交付？
4．刑法是否对被害的实质做出评价？
5．第二受让人的刑事责任
6．“自由竞争论”的现状
1．前言
佐伯
本回，我们探讨一下不动产的双重让与与侵占罪的关系。作为双重让与的典型，刑法中主要议论的是以下双重买卖事例：A将不动产卖给B后，在所有权移转登记于B的程序尚未结束时又将该不动产另外卖给C，并且先行完成了C的移转登记程序而由C取得所有权的情形。
这种情况下，因为委托物侵占罪中的“物的占有”，不仅仅被解释为事实上的支配，同时也包含法律上的支配，所以，作为不动产登记名义人的A占有该不动产。但是，根据买卖合同，由于A对B负有协助其转移所有名义的义务，所以A对不动产的占有是基于其与B的委托信任关系而存在的，因此，不动产所有权从A转移至B后，如果登记名义人A又将该不动产随意出卖给C的话，则成立委托物侵占罪——判例对此持肯定态度，学说上几乎也没有什么异议。
问题在于，对于不动产的卖主而言，土地所有权转移后何时能构成侵占罪中的“他人之物”呢？从关于物权变动的民法的意思主义的立场出发，因为作出转移所有权的意思表示时所有权即发生转移，因此，如果刑法也作同样的理解，则买卖合同成立之时——即所有权转移的意思表示作出之时，该不动产对卖主而言即已成为“他人之物”，针对第二受让人而实施的双重让与行为则通常成立侵占罪。但是，刑法通说认为，仅有转移所有权的意思表示即意味着该不动产成为“他人之物”，并肯认这种处分行为成立侵占罪的做法是不适当的。判例的态度虽然未必明确，但是，即使从抽象的意思主义立场出发的判例，在针对具体事例中的第一次让与仅处于意思表示之阶段时，也不肯认其构成侵占罪（上嶌一高：《（批判）刑法判例百选Ⅱ》，第4版，54事件（1997年））。不过，类似事例中也没有被判无罪的先例，总之，检察官可能未起诉吧（关于检察实务家的评价，请参见本江威熹监修：《与民商事相交错的经济犯罪Ⅰ》，第219页以下（1995年））。
关于这一点，藤木先生早就指出：“在对方支付价款前，卖方根据同时履行抗辩权享有拒绝协助其进行所有权移转登记的地位，故而实质上B并未取得应受保护的所有权”（藤木英雄：《综合判例研究丛书刑法（11）》，第60页以下（1958年））。在最近的学说中，通说认为，在侵占罪中的所有权转移问题上，须以一方价款是否结算完毕或者至少是大部分价款的收受业已完成为必要。关于理由说明部分，通说中存在两种见解：其一，强调刑法上的应保护性的视角（例如，前田雅英的《刑法演习讲座》，第410页（1991年））；其二，强调刑法应从属于民法，只有双方当事人的意思表示时还不能认定所有权已经发生了转移（例如，川端博：《不动产的双重买卖与侵占罪》，载《财产犯论的景点》，第165页以下（1996年），首次发表于《明治大学法制研究所纪要》，第16—17号（1974年））。
因此，还是请道垣内君首先就民法中有关物权变动的学说现状作一下说明吧。
道垣内
关于《民法》第177条的问题，出现在上回话题中的牧野英一先生曾展开了重要论述（牧野英一：《民法的基本问题第四》，第203页以下（1936年））。最近，以《不动产的物权变动与刑事责任》为题，刑法学者与民法学者也展开了探讨（《Jurist增刊·不动产物权变动的法理》，第187页以下（1983年））。②
佐伯
是的。为准备这回对话我作了一下调查，关于双重让与与侵占罪的问题，由民法学者们所作的判例评析曾多次刊登在《民商法杂志》上（乾昭三：《民商》第37卷第4号，第97页以下（1958年）；石田喜久夫：《民商》第37卷第5号（1958年）；柚木馨：《民商》第41卷第3号，第145页（1959年）；谷口知平：《民商》第41卷第5号，第833页以下（1960年），等等）。虽然过去学习不好并不了解，但以前的《民商法杂志》曾经连载过众多刑事判例的评议，其中多数出自民法先生之手。这些策划相当绝妙，但遗憾的是，进入1960年代后连载便停止了，希望民法的学者们恢复这种古老而优良的传统，继续评析与民事有关的刑事判例。对这个初步构想，道垣内君觉得怎样呢？
道垣内
很有意思。不过，一个人做有点勉强，与刑法的先生共同进行比较好。由刑法学者进行民事判例评析也许很好呢。
本次司法考试便将民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法合并在一起进行了口试，说真的，当拿出一个案例时，如果不能将行政法上的问题与刑事法上的问题、民商法上的问题、诉讼法上的问题等进行综合分析的话，作为实务家就是不合格的。但学者往往只学习了其中的一个领域，就摆出一副盛气凌人的架势。
2．有关所有权转移时期的议论现状
道垣内
像刚才佐伯君关于刑法学的说明中所出现的那些情形，最高裁的民事判例认为，根据《民法》第176条的规定，不动产的物权变动仅因当事人的意思表示而发生效力；在特定物的买卖中，买卖合同缔结时意思表示即已存在，即言之，在缔结买卖合同的同时所有权便从卖主转移到了买主。
但是，佐伯君好像也说过另外一种情形。在学说上，末川先生曾最先提出，“即使是买卖特定物那样的合同，作为通常情形的解释是，虽然达成合意买卖合同即告成立，但物的所有权并不依此合同理所当然地转移至买方，而是要根据交付、登记、支付价款以及其他类似的伴有外部征表的行为开始转移，这种思考方式才是适当的”（参见末川博：《合同总论》，第165页（1932年））。川岛先生继承这种观点并主张：只有在支付价款时，或者即使没有支付价款但已交付动产或已转移不动产登记时，所有权才发生转移（参见川岛武宜：《民法Ⅰ总论·物权》，第153页（1960年））。
此后，从实际的判例来看，判决中虽然阐述了合同成立时发生转移的抽象论，但同时也指出了需要登记或至少支付一部分价款的事实。以上学说已经成为有力的见解。不过，由于两位先生的学说在理论构造上颇有不同，所以，仔细分析一下就会发现，两学说在“交付不动产时，就会产生所有权转移吗”这一点上也存在分歧。川岛先生认为，因为不动产的所有权转移以支付价款或者登记转移作为基准，因此，交付不动产并不意味着所有权的转移。但是，此后的学说中，赞成末川＝川岛系的学说大致都这么主张：不区别动产与不动产，只要实施了移转登记·交付·支付价款三项行为之一，则此时便是所有权发生转移的时刻。我认为以上学说也影响到了刑法学的思考方式。
在此之后，铃木禄弥先生于1962年发表了相当著名的论文《特定物买卖中所有权转移的时期》（《合同法大系Ⅱ》，第85页以下（1962年））。在这篇论文中，铃木禄弥先生认为，理论上是不能确定所有权何时从卖方转移至买方的，并且也没有确定的必要。实际状态是，从签订买卖合同到最终的登记、占有、支付价款、转移即买卖双方之间的法律关系完全结束为止的这段期间内，所有权是“渐渐地”由卖方转移给买方的。如果要对“没有确定的必要”这点补充一句的话，那么铃木先生认为，无论是危险负担还是果实收取权，因为民法中都有明文规定，所以适用这些条文即可（《民法》第534条、第575条）；无论是与扣押债权人的关系，还是对工作物负有责任的义务人，只要根据各条的解释来决定即可；因为事实已经确定，所以无论抽象的所有权在谁那里，这种纷争都没有解决的必要了。由于得到了奥田先生和星野先生等学者的支持，该学说已经变得相当有力（参见奥田昌道：《批判》，载《不动产交易判例百选》，第98页（1966年）；星野英一：《民法概论Ⅱ》，第37页（1973年））。
以上，或许是佐伯君所言内容的意旨，同时恐怕也是很多刑法学者理解该问题的最前端。
佐伯
在民法课上初次听到铃木先生的学说时非常激动，对我来说，那可以说是我学生时代印象最深刻的学说之一。但是，仅从刑法的立场而言，对于所有权渐渐地从卖主转移至买主的理解是相当困难的。不过，若果真像“铃木说”所主张的那样，只要能够决定所有权的各个权能在何时转移即可，那么，买主受到基于侵占罪的保护也是所有权权能的表现之一，只要把受侵占罪保护的期间在刑法中确定下来，或许也是可以的。但是，在确定侵占罪所保护的期间时，从刑法立场进行思考的同时考虑一下民事上的权利关系也是必要的。
3．民法中为何重视交付？
佐伯
首先想要请教的是，虽然民法的众多学说将支付价款与交付做同等处理，但一般来讲，刑法学说更重视支付价款而不太重视交付，这可能是侵占罪中重视登记名义的占有而导致的反映，但民法学说中重视交付的理由究竟是什么呢？
道垣内
关于交付，先前已经说过末川先生和川岛先生的观点存在某些差异，或许从这一点开始谈起比较好。
末川先生采用“物权行为独自性说”，即买卖合同属于债权合同，不能直接发生所有权的转移。基于债权合同，只有实施了所有权转移这样的物权行为时，才开始引发所有权转移的效果。于是，末川先生提出了这样的疑问——何时可以认为或是应当认为当事人实施了转移所有权这样的物权行为呢？并且认为，伴有外部征表的行为便是物权行为。由于交付伴有外部征表，并且，此时视为实施了转移所有权的行为的思考方式也符合社会习惯。
与之不同，川岛先生否定“物权行为的独自性”，认为所有权因买卖合同发生效力而转移，因此，根据买卖合同的效力，就会产生“所有权何时转移”的疑问。而且，买卖合同等有偿合同的最本质的内容是“对价给付的相互规定性牵连关系”，在对方的给付（支付价款）没有实现时，自己也可以不实施给付（转移权利），这才是买卖合同的本质。因此，虽然支付价款被认为是最重要的，但如果交付了动产或转移了不动产登记的话，即使没有支付价款也认为发生了所有权转移，对转移所有权的宗旨作上述理解才符合交易当事人的通常意思。换言之，因为川岛先生的出发点是“买卖合同的本质是，只有在对方的给付（支付价款）没有实现时，自己才不进行给付（转移权利）”，所以，他认为即使登记上已经转移但所有权并没有转移的思考方式是可以得到贯彻的。关于这一点，川岛先生在其名著《所有权法的理论》一书于1949年出版时依然如此思考，但是，其于1960年出版的著作《民法Ⅰ总论·物权》一书却认为，如果不动产在登记上发生了转移，该不动产的所有权也就产生了转移。不过，川岛学说仍认为，在不支付价款的情况下，即使已经进行了不动产的交付，也应认为没有发生所有权的转移。
但是，此后的学说在遵从川岛先生的学说进行阐述时，一般情况下将交付·登记·支付价款三者相并列，并认为无论实施哪一行为都会导致所有权的转移。这种情形——此处恕我大胆推测——恐怕是因为此后的学说并未继承川岛先生的有偿合同理论，而只是继承了当事人意思、交易习惯等见解吧。当然，也有很多见解肯认物权行为的独自性，并在遵从末川先生的外部征表行为意义的基础上，将交付·登记·支付价款三者相并列。
在此背景下，如果已经交付，可以根据占有的外观而进行某种程度的公示，接受交付并占有不动产的人在失去所有权时可能会遭受很大的损害。进言之，在对所有权转移时期这个一般性的问题进行思考时，如果仅以支付价款作为基准，就可能会出现无法圆满地说明赠与的问题。
佐伯
原来如此。关于赠与，不仅我未曾有过思考，很多刑法学者亦复如是。这大概是因为刑法中产生争议的只是双重让与吧。在赠与的场合，刑法学者可能也肯认所有权的转移因不动产的交付而转移吧。因为如果不这样思考的话，在双重让与中受赠人的权利就完全不受保护了。即使是买卖，对于只重视支付价款是否妥当的问题也尚存在进一步检讨的余地。
道垣内
接下来，我想就铃木先生以后的学说展开加以说明。
通过整理各种学说，我觉得与以往不同。正如最高裁判例的抽象命题所认为的，买卖合同缔结时所有权发生转移也没有问题的学说再次变得强劲起来。例如，如果我们思考一下铃木先生的学说，就会发现即使不规定抽象所有权的归属，也仍然可以依据民法各条文解决具体的问题，这也是一种反论。正如判例所认为的，因为各个具体问题都可以根据民法各条文得到妥善的解决，缔结合同时所有权发生转移也是没有问题的。
但是，即使赞同这些判例，还是存在其他一些重要的问题（参见七户克彦：《不动产物权变动中意思主义的本质——以买卖合同为中心》，载《庆应义塾大学大学院法学研究科论文集》第24号（1986年）；横山美夏：《不动产买卖合同的“成立”与所有权的转移——以法国的买卖双务予约为线索（一）、（二完）》，载《早稻田法学》第65卷第2、3号，（1989—1990年）），即合同究竟成立于哪一时点。如果仅从民法教科书来看，即“要约一经承诺，合同即告成立”。例如，佐伯君将其所有的公寓出卖给我，此时，因为买卖合同是诺成不要式合同，所以如果佐伯君在这里说“以6000万日元卖出”而我回答说“好，我买了”时，当事人是否真的认为买卖合同已经确定性地成立了呢？在购买高额不动产时要制作严谨的合同书，合同书作成后买卖合同才宣告成立，这才是当事人的意思吧？如此一来，即使肯认合同成立时所有权即发生转移，那么关于合同“何时成立”这一问题的检讨依然还不够充分。因此，如果更自觉地思考这一问题便会出现各种流派，这便是目前的学说状况。
佐伯
刚才所言与何时成立“他人之物”、何时成立因双重让与而生的侵占罪等争议也存在很大关系吧。
4．刑法是否对被害的实质做出评价？
道垣内
藤木先生因为同时履行抗辩权的存在列举了这些理由，这与“川岛说”是完全相对应的。不过，由于藤木先生与川岛先生都仅仅考虑了买卖的场合，所以如果仅就买卖而言是可以的。但是，因为赠与的场合中不会出现赠与人拥有同时履行抗辩权的状况，所以感觉上作为通说仍不够充分。
虽然我想就藤木先生以外的学说进行请教，但作如下理解也许更好——通常的刑法学说是站在“买主应受到何种程度的保护”而形成，并在考虑前述立场后而设定价款支付这一要件的。
佐伯
“重视刑法的要保护性”的见解便是如此。大多数人持此见解，恐怕藤木先生也作相同思考。我想，以同时履行抗辩权作为理由而进行思考，不正是藤木先生的真意吗？
道垣内
假如买主之外另有一个受让人，如果此人提前进行了所有权移转登记，则原来已经支付价款的买主就不能取得该买卖标的物的所有权，但却可以向卖主提出损害赔偿请求。但是，由于多数情况下进行双重让与的人大多没有资力，所以虽然买主享有损害赔偿请求权，实际上也得不到赔偿金。因此，第一买主将遭受损害。就是这么一回事。
不过，如此一来便产生了若干疑问——为什么只有第一受让人才能得到保护呢？例如，A就自己所有的土地与B缔结买卖合同，在B尚未获得所有权移转登记时A与C之间又缔结了一份买卖合同，C支付了价款。可是，此后B先于C获得了所有权移转登记，从而确定地取得了所有权。在此事例中，遭受损害的人是C，这在刑法上该如何处理呢？
佐伯
如最初所言，刑法领域中通常讨论的事例是C获得所有权登记的情形，对于B获得登记的情形则未作讨论。因为刑法通说认为支付价款时即转移所有权，所以在C支付价款时所有权就已经转移给C，在那之后，如果B进行所有权移转登记，就会构成对C的侵占。
道垣内
在刚才的事例中，B和C都支付了价款吧。B先行支付了价款，C在B之后支付了价款，此后，所有权移转登记给了B。
佐伯
那些已经越来越不作考虑了。如果A最初就打算使登记所有权转移至B，则A在收取C的价款时对C构成诈骗罪。一般情况下是成立诈骗罪的。但是，如果A最初就打算将登记所有权转移至C并从C那里收取价款，在此之后想法发生了变化，又将登记上的所有权转移至B时，此时就不能成立A对C的诈骗价款，因为在B支付价款时不动产已成为B的所有物，而C也许就得不到侵占罪所施予的保护了。
道垣内
在刑法上，任何犯罪也不构成吗？
佐伯
也许只是单纯的债务不履行吧。
道垣内
不是。我是因为感觉不该得出这种结论所以才向您请教。如果这种场合仅构成单纯的债务不履行，则不论买主是否支付了价款，双重让与的结果都是买主不但不能取得买卖标的物的所有权，而且实际上也很难实现损害赔偿请求，因此才提出在刑法上应受到怎样保护的话题。同一不动产被让与B和C两个人，B首先支付了价款，C之后也支付了价款——在这样的例子中，尽管“因为C首先获得了所有权登记所以B受到了损害”与“因为B首先获得所有权登记所以C受到了损害”的结论是完全相同的，但理应保护前者。如此一来，损害就会发生，这看起来似乎是受实质理论的支配，但感觉上予以真正支配的却是非常形式的理论，可以这样分析吧？
佐伯
好严厉的指摘啊。如果用刑法保护C，以将履行登记协助义务或权利保全义务解释为“他人事务”的判例·通说作为前提，则A有可能成立背任罪。另外，如果认为在B支付价款时所有权即转移给B而C在支付价款时也取得了所有权的话，也可以肯定A对C构成侵占罪。像前回所阐述的那样，除了共有外，在刑法中所有权同属于两个人的情形是无法设想的，但是也许应该考虑将B和C都作为所有权人。昭和35年时，谷口先生曾就此情形进行检讨，认为A在对C的关系上成立侵占罪（谷口知平：前揭书，第165页）。但是在A和B的关系中，如果说A也负有登记协助义务的话，就会导致义务冲突的状态，因此在和C的关系中，如果再以刑法保护该任务和委托信任关系的话，确实有难以释然之感。肯认双重让与中的卖主构成侵占罪只是涉及买主自身的问题，而在卖主从双方那里都接受了价款，因而无论哪一个受让人都值得受到实质性保护的情形中，这种难以释然之感就越发强烈了。
道垣内
在已经登记并能够对抗第三人的状态出现之前所有权的归属，终究是一个相对的问题。如此一来，A、B之间B拥有所有权，A、C之间C拥有所有权。因此，A在与C的关系中成立侵占罪，这种见解的理由好像还是比较充分的吧？
佐伯
在与买主遭受实质性损害的关系中，就所有权转移时间有特别约定的场合该如何进行思考也是一个问题。由于关于所有权转移时间的各种民法学说所探讨的也是无特别约定的情形，因此如果对转移时间有特别约定的话，我们应当认为不管是否支付了价款，也不管是否进行了交付，所有权都在特别约定的时间发生转移。
道垣内
如果有特别约定的话，就要遵从特别约定，这是判例·学说的一致见解。
佐伯
例如，如果在合同中写明“价款支付前所有权发生转移”，就可以说在缔结合同时所有权发生了转移吧？
道垣内
是的。
佐伯
如果以此为前提，那么刑法对于有特别约定的情形是如何规定的问题尚欠缺充分的讨论。我认为，在有特别约定的情形中，即使不支付价款，在特别约定的时点标的物也应成为刑法上的“他人之物”，如果不支付价款就不值得刑法保护的话，那么即使有特别的约定，在支付价款以前也不会成为“他人之物”。
可是，为什么必须支付价款呢？像刚才道垣内君所言，原因在于已经支付价款的买主会由于实际上无法实现价款返还请求权而遭受损害。但是，因为买主所受的损害——例如，在缔结以基于特别约定的所有权转移为前提而转卖给第三人或者是在该土地上建造建筑物的合同时，如果不能获得土地所有权的话，损害就会产生，因此仅仅支付价款还不是财产上损害的全部。也不是不可以将这种情形作为债务不履行的问题来处理，就像道垣内君所讲的，将价款作为债务不履行问题来处置或许会更好。另外，把价款的损失与对不动产的侵占罪之成立与否直接联系起来的做法在理论上也是稍有问题的。通说将侵占罪的处罚范围限定在被害人遭受实质性财产损害上，虽然这种态度是完全正当的，但仅对支付价款予以特别对待的理由也许仍有检讨的必要吧。例如，如果接受土地交付并已建筑房屋的买主丧失了土地所有权，必然会遭受巨大损失。因此，有必要保护已支付价款的买主，这一点几乎没有变化。虽说如此，因为希望刑法上对“他人之物”的解释尽量明确，故而多方探讨的结果依然认为，将支付价款作为一元基准的做法是合适的。如果这样规定的话，也是可以的。
道垣内
反过来怎么样呢？即，特别约定了虽然支付价款但在所有权移转登记之前所有权并未转移的场合？
佐伯
对于这种情况，通说也认为应根据特别约定进行判断。对法务综合研究所教官的研究成果进行归总的书籍介绍中有判决认为，在大部分价款已经支付完毕而根据特别约定所有权仍未转移给第一受让人时，应否定侵占罪的成立（参见东京高判平成2·9·27公刊物未登载），该判决的结论得到大家的支持。不过，也有学者认为应认定为背任罪（参见本江威喜：前揭书，第221页以下）。
5．第二受让人的刑事责任
佐伯
接着往下谈。我想暂且以让与人成立侵占罪为前提谈一下先准备登记而取得所有权的第二受让人应承担什么责任的问题。关于这个问题，有三例刑事判决。
第一个是最高裁昭和31年6月26日的判决（参见刑集10卷6号第874页，《不动产判例百选》，第2版，81事件）。
案情如下：A将其不动产的所有权转移给B，但尚未登记时，A的债权人C恶意地将该不动产作为债务代替清偿而取得了所有权并进行了登记。关于这一案件，最高裁撤销了“C为侵占罪共犯的”的原判决，改判理由是“根据民法上债务代替清偿的规定，C是合法地取得该不动产的所有权，与被告人A的侵占行为在法律上是彼此独立的关系，因此，即使C恶意地接受了该不动产的所有权移转登记，也不能因此而直接认定其构成侵占罪的共犯”。
该判例虽然是债务代替清偿的事例，但伊达秋雄先生提出的调查官解说却理解为，本判决真实的理论根基在于将《民法》第177条的法理——对于已经归属于第三人所有的不动产，没有移转登记而取得的，即使这种取得基于恶意，在目前的经济社会中也是可以允许的，买卖的场合也具有相同的旨趣——纳入刑法的违法性评价之中（参见《最高裁判例解说刑事篇昭和31年度》，第174页以下（1957年））。
实际上，第二个判例即新泻地裁昭和41年2月1日判决（参见下刑集8卷2号，第261页）针对不动产之双重让与中的恶意第二买主指出：“在合法地进行所有权取得登记的情形中，因为第二受让人可以对第一受让人正当地主张自己所有权的取得，因此，即使其了解双重让与的情况或者积极地参与所有权移转登记申请，也不能构成侵占的共犯”。
上述两判例是对第二受让人构成侵占罪共犯的否定，与之相对，第三个判例即福冈高裁昭和47年11月22日判决（参见刑月4卷11号，第1803页，《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，54事件）却肯定了共犯的成立。该判例对双重让与事例作如下判示：“（作为买主的被告）不仅认识到了双重让与的问题，还在明知双重让与的情形下请求前述S·K出卖本件山林，尽管卖主（卖主是否是指S·K，还是单指S）以双重让与为理由拒绝了上述请求，但被告针对欠缺法律知识的卖主，使其产生双重让与的决意，并执拗且积极地劝说——因为借款已经50年以上所以担保时效已至，即使打官司，卖主也可以收回担保债权，所以没必要担心等——其转让，最终卖主承诺将本件山林双重让与给被告并达成了买卖合同，被告所实施的行为属于超越了经济交易上之容许范围与手段的刑法上的违法行为，所以被告的唆使S并为了自己利益而与S共谋的行为构成侵占行为，不应免除作为侵占罪的共同正犯的刑事责任”。
关于上述三个判例，现在的刑法通说在将《民法》第177条所规定的“第三人”中不包含恶意背信人的民法判例·通说——是否可以这么表述，我想放后面请教——作为依据的同时，认为判例的立场是：在第二受让人为单纯恶意人的情形中，因为可以根据《民法》第177条合法地取得所有权，所以不构成侵占罪的共犯；而在第二受让人为恶意背信人的情形中，由于其不能合法地取得所有权，所以构成侵占罪的共犯，进而赞成之。但是，也有见解认为，不应将共犯成立的范围与《民法》第177条所规定的所有权的取得直接连接起来，而应限定在第二受让人有积极地侵害第一受让人之所有权的意图时，或者如福冈高判的事例那样，限定在第二受让人执拗且积极地劝诱卖主时。意味深长的是，在实务家中认为应对共犯的成立有所限定的观点较强（例如，土本武司：《与民事相交错的刑事事件》，第40页（1979年）；吉本彻也：《大注释刑法10卷》，第359页；本江威喜：前揭书，第232页；三井诚：《双重让与·二重抵押与侵占·背任》，载藤木英雄编：《判例与学说8刑法Ⅱ》，第186页（1977年））。
以上是现在的刑法判例·学说的状况。所以，我想请您就《民法》第177条所规定的第三人的范围之判例与学说状况作一下说明。我也看过一些关于《民法》第177条之“第三人”范围的民法学说，感到有意思的是，单纯恶意人排除说对恶意背信人排除说的批判，认为恶意的第二受让人是侵占的共犯，如果将构成侵占共犯的人员以《民法》第177条进行保护的话是奇怪的。但如前所述，刑法中的有力说认为，根据民法的恶意背信人排除说，因为单纯恶意人受《民法》第177条的保护所以不构成侵占的共犯，因此，只要以该刑法学说为前提，单纯恶意人排除说的说明只有其结论被认定为允当时其理由才开始获得妥当性，这便陷入了一种循环论证的境地。单纯恶意人排除说本身的允当性暂且不言，但这不正是民法与刑法的议论需要整合的例子之一吗？
道垣内
最早将成立侵占的共犯作为理由的是冈村玄治先生。这是在1915年提出的。最近磯村君也进行了强调。只是目前尚未被作为中心性的根据。即使将只有恶意的背信人才是侵占的共犯作为前提，现在主张单纯恶意人排除说的民法学说也认为，虽然单纯恶意人在刑法上不具有应受处罚程度的严重性，但从民法的观点来看仍不应加以保护，所以依然不能取得所有权。
只是，如您所知，最高裁的判例将恶意背信人从《民法》第177条的第三人中排除了出去，并认为如果单纯恶意人可以预先进行登记便可以对第一受让人对抗自己的所有权取得，与之对应的学说议论大致分为两大类。一类认为，虽然判例法理是在抽象地论述“恶意背信人排除论”，但实际上是在论述究竟哪些人不符合《民法》第177条的“第三人”。即言之，此并非判例法理的抽象论，而是意图阐明实相的议论。另一类是关于作为抽象论的“恶意背信人排除论”之成立与否的论述。后者的议论较为兴盛，恶意人排除论也被有力地倡导，但因为这点与自由竞争论的现状相联系，所以放在下文中论述，此处我想先介绍一下前者的议论。
一般见解认为，判例的恶意背信人排除论发挥着相应的机能，在首先取得登记的第二受让人不仅知道第一受让人的存在，还具有妨害第一受让人确定性取得所有权的意图并接受第二让与这样的情形时，该第二受让人不拥有主张第一受让人欠缺登记的正当利益，简而言之，由第一受让人确定性地取得所有权。
但是，京都大学的松冈君分析认为，判例中的恶意背信人排除论实际上是在排除恶意人的形式上运用（参见松冈久和：《判例中的恶意背信人排除论的实相》，载林良平花甲祝贺文集：《现代私法学的课题与展望·中》，第65页以下（1982年）；《民法第177条的第三人·再论》，载奥田昌道花甲祝贺文集：《民事法理论的诸问题·下》，第185页以下（1995年））。松冈君将所谓的双重让与的事例分为“准当事人型”与“不当竞争型”两类。所谓“准当事人型”，是指在让与人与第二受让人之间存在亲属关系的情形——这在判例中极为常见——中，第二受让人相当于让与人，即准当事人，这种人员无论是善意还是恶意皆无关紧要，都应让第一受让人处于优先地位。所谓“不当竞争型”，是指第二受让人不被视为准当事人的情形，即言之，让与人与第二受让人之间不存在特殊关系的情形，关于前者是否欠缺处分权限的实质性标准便是第二受让人究竟是善意还是恶意的。松冈君就是如此分析判例的。
在考虑松冈君的见解时，须注意两点：
一点是，并非所有的民法学者都赞成松冈君的判例分析。在阅读判决事案时，因为判断该事案是怎样事案的各个判决评价中包含着微妙的要素，所以问题并不是那么简单。
另一点是，松冈君将恶意的对象变化为通说而使用。通说·判例中的恶意背信人的“恶意”是指“明知第一让与的存在”，与之相对的松冈君则将“明知前主欠缺处分的权限”定义为“恶意”。因此，在该判断中，松冈君将第一受让人是否拥有占有以及第二让与是否无偿或对价显著低微等情形也作为要素之一纳入了其中。如此一来，松冈君的主张就可以被评价为“恶意背信人排除论”是理清认定审判过程中之“背信性”的基准。虽然认为不直接以第二受让人的不当意图而以客观事实的知与不知为问题的指摘是重要的，但若问到这与通说所谓的“恶意背信人排除论”是否排他性的问题时，我感觉并非如此。
不仅是判例分析，作为学者之解释论式的学说也需要在后文的论述中再作介绍，这些暂且不谈，我想就先前的三个判例咨询一下。将作为恶意背信人的第二受让人作为侵占罪的共犯进行处置，其原因究竟是由于第二受让人胡来呢？还是因为重视无法取得所有权的结果呢？换言之，是从刑法独立性的观点出发进行评价呢？还是以民法的评价为基础呢？
佐伯
通说的说明是，由于可以适法地取得民法上的所有权，所以不构成侵占罪的共犯。因此，一旦《民法》第177条之第三人排除范围的扩大，侵占罪的共犯范围也就随之扩大。与之相对，如果站在仅限于福冈高裁那样的恶质事例才认可侵占罪之共犯的立场，那么，即使民法判例之恶意背信人解释遭遇单纯恶意人排除性的运用，或者民法判例变为单纯恶意人排除说，侵占罪之共犯的成立范围也不会受到直接影响。虽然该见解是从刑法独立性的观点出发进行评价的，但其基础性思考方式存在两种立场。一种立场认为，刑法应完全独立于民法进行违法性判断，该观点——就像以往的对话中也曾多次出现的那样——堪称刑法学界极为强力的思考方式，但我本人并不认为妥当。另一种立场认为，虽然民法上适法刑法上也应适法，但民法上的违法并不必然意味着刑法上的违法，即认可刑法的片面独立性。双重让与中的第二受让人的责任是否妥当的问题暂且不谈，我认为第二种立场作为基本的思考方法还是妥当的。
并非所有人都赞同松冈君的判例分析，关于“准当事人型”中第一受让人总是处于优先地位的分析如何呢？说到这一点，刑法学者似乎仅仅设想了“不当竞争型”，而对“准当事人型”则几乎未曾考虑。至少我是没有考虑过的。认为根据《民法》第177条不能合法取得所有权的人员成立共犯的论者，如果听到您的论断——因为“准当事人”一般不能取得所有权，所以只要其具有恶意便能成立共犯，一定很惊讶吧。在“准当事人型”的情形中，由于与正犯的一体性较强，所以即使得出构成共犯的结论也是没有办法的。
道垣内
对呀对呀，佐伯君最后提到的这一点正是松冈君主张的核心所在。松冈君所说的“准当事人型”正是指与卖主具有一体性的人员。只是，因为在认定与卖主一体性地实施操作的人员时必须依据周边事实而进行，所以卖主与第二买主的特殊关系的认定对于一体性的认定具有决定意义的重要性。在此限度上，松冈君的分析是正当的。分析·主张恶意背信人排除论在判例中正当性地发挥机能的学说，在认定判例中的恶意背信人时也举出了第二受让人是卖主的兄弟与亲属的情形，所以，刑法学没有必要阻止“准当事人型”的分析。
佐伯
新泻地判的事例是在民法中认定为恶意背信人的事例吧。如果民法中不将其认定为恶意背信人，就是对多数说之判例理解的整合，或者如果是民法中判断为恶意背信人的例子，如有力的少数说所言，刑法判例认定共犯的范围就要窄于民法之恶意背信人的范围。
道垣内
判决的表面理由与背后理由未必相同，佐伯君所举的新泻地裁的事例在现在的民法中可能已将第二受让人视为恶意背信人了。
不过，恶意背信人排除论在判例中的确立并非那么久远的事情。说到双重让与中的典型事例，就恶意背信人事例最初予以具体说示的是最高裁昭和43年8月2日判决（参见民集22卷8号，第1571页；《民法判例百选Ⅰ》，第4版，57事件），在昭和41年2月1日的新泻地方裁判所的判决出台时，还尚未确立明快的基准。如此一来，就可以理解为什么新泻地方裁判所并未明言“违反交易信义的‘恶意第三人’”了。最高裁昭和31年6月26日判决阶段之两个月前——即昭和31年4月24日——曾发生国税滞纳处分的事例，最高裁对此仅作了如下判示：“在第三人主张欠缺登记而不拥有正当利益的场合，该第三人应限定为如下情形：存在不能允许其适用《不动产登记法》第4条、第5条的欠缺登记事由，或者与之类似的，存在主张欠缺登记而违反信义的事由”（参见最判昭和31·4·24民集10卷4号，第417页；《不动产交易判例百选》，第2版，24事件），与恶意背信人排除论相比，此时是善意·恶意不问说处于支配性地位的时期。
如此一来，即使肯认新泻地裁昭和43年判决以及福冈高裁昭和47年判决的法源性，刑法教科书不也应如此表述吗？即“虽然最高裁判决认为恶意人不构成共犯，但这或许是认为民法中的一般恶意人也符合《民法》第177条的‘第三人’之规定。此后，在民法认为恶意背信人不符合同条的‘第三人’时，认为恶意背信人也构成共犯的判决才得以出现”。在最高裁昭和31年判决出台之前，以恶意背信人排除论为前提的说明发生了历史性的逆转。当然，如果从刑法独立性的立场出发决定共犯性的话，那倒是可以的。
佐伯
反省一下。在历史的经纬上，战前牧野先生认为权利滥用的情形成立侵占罪的共犯（参见牧野英一：《重订日本刑法下卷》，第445页（1938年））。牧野先生的最初介绍对《民法》第177条的解释造成了重大影响。还有，作为最高裁昭和31年判决的评价，中野次雄先生在昭和33年指出，自由竞争也需要一定的限度，积极地唆使他人让与的情形脱逸了自由竞争的范围因而具有违法性（参见中野次雄：《从刑法看不动产的双重让与、双重抵押》，载《民事研修》20号，第25页（1958年））。另外，对刑法中关于该领域的议论施予重大影响的藤木英雄先生的著述《经济交易与犯罪》出版于昭和40年，藤木先生在介绍了昭和36年4月27日之最高裁判决（参见民集15卷4号，第901页）的基础上指出，行为人C积极地劝说所有权名义人A，让其积极地侵害B的所有权，因为C具有加害的意思并接受了所有权移转登记，所以C构成侵占罪的共同正犯（第119页以下）。该判决是关于山林的双重买卖，案情如下：第一受让人B早在20多年前便购买了山林并接受了让与，熟知上述事实的第三人C因与B有其他纷争而意图报复，所以乘B之所有权取得登记未了之际，向A的继承人D言明意图并恳请其以低价出卖给自己并完成了登记，因为该买卖交易是违反《民法》第90条的无效行为，所以C无法对抗B的所有权取得。此后，或许是受到藤木先生最初主张的第二次买卖违反公序良俗学说的影响，继承藤木说的刑法学说伴随着民法判例的展开而试图将恶意背信人排除说作为基准。如果说该类见解是在民法中善意·恶意不问说居于支配地位的时代中以民法的思考方法为前提而确保共犯的成立的话，在恶意背信人排除论居于支配地位时，是否也能提出同样的主张就不得而知了，所以学说的定位真是困难。土本武司教授也认为应将共犯成立的情形限定于第二次买卖违反公序良俗原则之时（土本武司：前揭书，第40页以下；《围绕不动产的双重让与的诸问题》，载《搜查研究》25卷11号，第25页（1976年））。认为违反公序良俗的昭和36年判决至今仍在发挥作用吗？还是仅仅是在恶意背信人排除论确立之前的过渡阶段上发挥过作用呢？
道垣内
在恶意背信人排除论确立之后，就不再适用《民法》第90条的规定，昭和36年判决正是在此意义上成为了过渡性的判决。只是，如果说到违反公序良俗的话，因为第二次让与的合同是无效的，所以第二受让人无法追究卖主的不履行债务责任。与之相对，如果第二次让与合同是有效的，卖主就应该负损害赔偿责任。正是在此意义上，即使是现在，论述是否违反公序良俗的实益也还是存在的。
佐伯
如果从刑法独立性的观点出发来考虑共犯的成立，在设定基准的问题上，首先是如现在所述的认为违反公序良俗的见解。这是从与恶意背信人不同的基准即民法基准出发进行判断的。与之相对，作为从刑法独立性立场出发的见解，在双重让与的情形中作与必要共犯相同的设想——虽然不动产的买主在限于通常的参与情形时不作为共犯进行处罚，但在超越通常的参与情形执拗且积极地劝诱卖主时则成立共犯——还是可以的。话虽如此，如果通常的参与情形之不可罚的理由是民法交易中认可自由竞争这一点，议论最终还是会返回到民法。
6．“自由竞争论”的现状
佐伯
如果自由竞争论是限定第二受让人之刑事责任的根据，便会出现如下疑问：因为这与民法的恶意背信人排除说的根基相同，所以在民法中不被自由竞争所容许的行为能否在刑法上被容许呢？另外，即使是在民法中，最近对自由竞争这一理由的评判也不是那么好了。
道垣内
首先，对自由竞争论的理解便是个问题。虽然《民法》第177条的基础中存在自由竞争的思考方法已经被牧野先生等明快而批判性地论述过，但作为恶意背信人排除论的根据最早明确地论述自由竞争论的却是1960年舟桥谆一先生的著述（参见舟桥谆一：《物权法》，第183页（1960年））。然而，正如已经说明的，该阶段的判例中并未充分地确立恶意背信人排除论，并且学说中也是以善意·恶意不问说为通说的。在这种状况下，舟桥先生提出的自由竞争论，是在“超越了社会生活中认为正当的自由竞争的范围”时，将该人员从“拥有主张欠缺登记之正当利益的第三人”中排除出去的观点为基础的理论。虽然存在“因为是自由竞争所以允许单纯恶意”的理论侧面是确然的，但“因为有必要保持正当竞争所以不允许恶意背信人”的理论侧面也是可以存在的。如果强调后者层面，为了说明“原则上应构成侵占罪的共犯，但单纯恶意人不构成共犯”而举出自由竞争论的做法，能否与舟桥先生的宗旨保持一致就是个疑问了。
话虽如此，民法学说在此之后也开始强调“因为是自由竞争所以允许单纯恶意”的层面，其中的背景应当是恶意人排除说的强势化。在1960年时期，与恶意背信人排除说相对抗的是善意·恶意不问说，但此后恶意人排除说成为与之相对抗的理论，所以，自由竞争论这一相同武器的利用方法也在发生变化。因此，在刑法中，并无观点认为将自由竞争论援用为第二受让人不构成共犯的根基是错误的。只是，我想指出两种理论都在结论的提出上发挥着作用。
正如佐伯君刚才所言，我也希望大家意识到自由竞争论本身现在在民法中的评价也不甚好。较近的代表性论者除前述松冈君（参见松冈久和：《关于不动产所有权的双重让与纷争（一）、（二）》，载《龙谷法学》16卷4号、17卷1号（1984年）之外，还有磯村君（参见磯村保：《双重买卖与债权侵害——“自由竞争”论的神话（一）—（三）》，载《神户法学杂志》35卷2号、36卷1号、2号（1985—1986年））、吉田邦彦君（参见吉田邦彦：《债权侵害论再考》（1991年）），等等。虽然各位论者的主张构造中存在微妙的差别，但基本上都认为如果是故意或过失地侵害了第一让与人的权利的话将构成侵权行为，这是自由竞争所允许的，这种观点不是很奇妙吗？
只是，我想作两点概括：
第一点是，在不动产双重买卖以外的局面上能否否定自由竞争。扣押与抵押权设定不也是自由竞争吗？至少在有两位买主的局面上不是存在差别吗？
第二点是，如果不使用“自由竞争”的概念，也并非不能依据《民法》第177条或恶意背信人排除论进行说明吧。与自由竞争论相并列，《民法》第177条的论据以往使用的是“促进登记”、“为了促进取得符合实态的登记而予以刺激”的说明。因此，为了实现这种效果，反而会对取得所有权而未登记的人员积极地施加了不利益。由此可见，如果第二受让人登场并先行获得登记的话，对在此前取得所有权但未登记的人员课以不利益的做法并没有什么奇怪。只是我本人认为，对于怠于登记的人员课以罚款的话还说得过去，但如果是通过使恶意的第二受让人确定性地取得所有权的方式以制裁怠于登记的第一受让人的话，这种立法政策也太奇怪了吧？
佐伯
虽然刑法学说并不怀疑卖主构成侵占罪而只是否定买主构成共犯，但对于这种立场并非全然没有疑问。如果双重买卖是自由竞争的问题，那么对于卖主而言，不也应认为因为是自由的所以应该是得到允许的——当然是以赔偿第一受让人的损害为条件——行为吗？如果因为买主是依据《民法》第177条而取得合法所有权因而不构成违法的话，不也存在“合法地获得所有权移转登记的卖主的行为也是合法的”这样一个疑问吗？在最初列举的民法先生们所作的判例评析中，乾昭三先生对于刑事判例将民法上适法之双重让与的卖主认定为侵占的问题提出了质疑（参见乾昭三：前揭书，第98页以下）。此外，石田喜久夫先生也将以下见解——刑事判例·通说将民法上有效的双重买卖认定为卖主的侵占行为，刑法上的违法行为与民法上的违法行为并不必然一致，同一双重买卖中的恶意第二买主不成立侵占罪——批判为“撞着的理论”（参见石田喜久夫：前揭书，第767页）。关于处罚卖主但不处罚买主的实质性理由究竟在哪里呢？
道垣内
这是与谁对谁负有怎样的义务相关联的问题吧？因为卖主正是卖给第一受让人的当事人，所以必须站在维护第一受让人的利益之立场上。与此相对，第二受让人则无需处于该立场上。
佐伯
因为委托物侵占罪的成立须以委托信任关系为必要，因此，如果卖主不具有必须维护第一受让人之利益的地位，则不能构成该罪，但在共同犯罪的场合，依据《刑法》第65条第1项的规定，由于无义务的非身份人也成立共同正犯，所以在第一受让人与第二受让人的关系上本来就无必要负有某种义务。虽说如此，负有直接义务的卖主与不负义务的买主之间在违法性的判断上可能会出现差别。在判断这种违法性时，虽然刑法通说重视第二受让人依《民法》第177条而合法取得所有权的事实，但正如刚才道垣内君所述，如果根据第二受让人之行为构成侵害债权的侵权行为这一学说，第二受让人的行为也不能被评价为民法上的正当行为。
道垣内
星野先生曾指出，作为抽象论，因为第二受让人不能说是恶意背信人所以可以取得标的物的所有权，但由于其侵害了第一受让人的债权所以应负有侵权行为的损害赔偿义务（参见星野英一：《民法概论Ⅲ》，第127页（1978年））。与之相对，现在主张第二受让人的行为相当于侵害债权的见解并未将该问题与《民法》第177条所规定的所有权归谁所有的问题割裂开来进行思考。磯村君认为，第二受让人的行为成立债权侵害，其思考方式的前提是——作为效果，应当肯认第二受让人负有恢复原状的义务，并应据此使第一受让人取得所有权。吉田君也持此种观点，认为对《民法》第177条进行宽容解释是必要的。到了松冈君那里，他认为这是在怒视侵权行为法要件的同时而解释《民法》第177条。
在上述背景中，如果从侵权行为的观点来看可以评价为违法，而在取得所有权的标准上却可以评价为合法——这种做法不是民法体系中的矛盾评价吗？正如佐伯君所述，认为在民法上也不应评价为正当的见解是强有力的。
佐伯
排除单纯恶意人的学说也变得有力了吧。如果这种学说成为民法的判例·通说，或许单纯恶意人都成为侵占罪的共犯了。
道垣内
确实如此，在最近的学说中，恶意人排除说的影响力增大了。
只是，如前所述，由于《民法》第177条并非仅适用于不动产之双重让与的条文，所以，在A将其所有的土地让与给B而B尚未取得所有权移转登记时，如果C扣押了该土地的话，是否真的可以适用恶意人排除说还是存在疑问的。设想一下，如果A处于破产程序中，意图通过接受不动产的让与而收回贷款的人员、意图扣押值钱财产的人员、急于取得抵押权的人员之间就会发生对系争财产的争斗，现在可完全是个先下手为强的世界啊。
如此考虑的话，前述对《民法》第177条之“第三人”进行解释的恶意人排除说处于强势地位的问题就不言而喻了，但是，这是作为本条的一般论而展开的解释呢？还是仅限于双重让与这种特定场合的理解呢？关于这一点，似乎不太清楚。
佐伯
可以理解为在双重让与与侵占罪的关系上，单纯恶意人排除说变得强势了吧。
道垣内
但是，如果采用单纯恶意人排除说，恶意的第二受让人也构成侵占罪之共犯的话，民法学者可能会感到恐慌。
如前所述，我想就与债权人之间的自由竞争相关联这点上请教一下。在为了提前缔结抵押权设定合同的抵押权人尚未进行登记时，如果为了此后取得抵押权的人员而实施登记的话，应追究抵押权设定人的背任罪吧。此时，实体法上是否将后来取得抵押权的人员（即先行取得登记的第一顺位抵押权人）作为共犯进行处理呢？
佐伯
因为判例·通说认为双重抵押构成背任罪，所以，关于恶意第二抵押权取得人是否构成背任罪之共犯的问题就与讨论双重让与之第二受让人的问题相同了。
道垣内
我认为完全是两回事。两名抵押权人是在竞争谁能从经济上已经出现失败的A处更早地获得附登记的抵押权以得到确实的担保。这应该是自由竞争。
佐伯
原来如此。听您这么一说，我也有这种感觉了。道垣内君是考虑针对恶意背信人、乃至持有积极加害意思的第三人，以《民法》第177条保护抵押权人吧？
道垣内
不是。虽然我没有充分地考虑该问题，但有见解认为登记并非抵押权的对抗要件而是成立要件（例如，米仓明：《抵押权与登记——登记究竟是对抗要件吗？》，载《担保法的研究》第173页以下（1997年），首次发表于《银行实务》7卷5号（1977年）），另有见解虽不如此认为，但也主张不能对抵押权的对抗要件主义与所有权的对抗要件主义单纯地一视同仁（参见今村与一：《“无登记的抵押权”的效力》，载《东京都立大学法学会杂志》35卷1号（1994年）；吉井启子：《不动产担保物权的对抗——从法国抵押制度出发的考察——（一）、（二·完）》，载《同志社法学》49卷1号、2号（1998年））。
佐伯
由于此前没能考虑到这些问题，所以还是放在今后的课题中吧。
道垣内
观点可能会略有改变。在第二受让人构成侵占罪的共犯时，第二受让人支付给让与人的价款便构成不法原因给付。如此一来，第二受让人因不能接受价款的返还，所以会遭受损失。民法并未意识到这可能构成侵占罪的共犯，而只是将能否接受价款的返还作为议论的前提，如果第二受让人不能接受价款之返还，获得利益的就只有让与人了。
佐伯
原来如此。这还是个从未考虑过的问题。如果将其纳入不法原因给付的问题中进行考虑，将第二受让人作为共犯处理的情形限定在违反公序良俗原则类型中的解释，其说服力可能会有所增强吧。或者，也有可能采用民法的认为成立共犯但不构成不法原因给付的解释方法吧。
道垣内
只要共犯中的一方与针对共犯的他方实施的犯罪相关联而拥有债权，该债权就不能被认为有效，这或许是极其一般的话题。
佐伯
另一点是，一直以来我感觉落脚于刑法通说的不足之处是：在第二受让人是单纯恶意人而第一受让人遭受所有权丧失之损害时，第二受让人不成立共犯；在第二受让人是恶意背信人而第一受让人并未丧失所有权，即不遭受损失时，第二受让人构成共犯。即言之，在被害人实际遭受损害时否定共犯的成立，而在未遭受损害时反而肯定共犯的成立。
道垣内
虽然恶意背信人可以取得登记，但撤销时还是需要花费工夫的。也有判决认为，无效的登记本身便是侵权行为。
佐伯
原来如此。虽然仍然残存有被害人受害较小时第二受让人成立共犯的不均衡性，这回就到此为止吧。通过本回对话，我切实地感觉到虽说是讨论双重让与与侵占，但我只是在极为有限的场合进行了思考。
注释
① 书中原文为“二重譲渡”，中文的对应术语一般为双重转让、双重让渡、双重让与、一物二卖等。本书选择“双重让与”译法。——译者注
② 另外，本回对话中仅讨论了不动产所有权的双重让与问题，而动产所有权的双重让与、不动产的二重抵押应是各自独立的话题。请参见中田裕康、西田典之、道垣内弘人、佐伯仁志：《座谈会·民法与刑法（2）》，载《法学教室》242号，第45页以下（2000年）。（道垣内弘人）