1．让与担保权的效力接近于所有权还是抵押权？
（1）关于针对第三人的排除妨害请求
（2）标的物的处分
（3）破产·公司更生
（4）标的物的扣押
（5）比较的总结
2．所有权保留的问题点
——米仓教授的论文
3．应将所有权保留与让与担保作区别考虑吗？
4．关于典型担保权、特别是法定担保物权
1．让与担保权的效力接近于所有权还是抵押权？
佐伯
在上回的对话中，我们将重点放在了让与担保的法律构成的一般问题，特别是判例法理上面。虽说现在民事判例法理已经认为在担保目的的范围内所有权由设定者转移给让与担保权人（本书第87—88页），但如果将刑法上的所有权概念从属于民法上的所有权概念，那么，“担保目的范围内的所有权转移”的内容本身就成了问题。在考虑该问题时，我想如下几点是重要的：让与担保权人在实质上拥有怎样的法律地位，该地位在实质上是接近于所有权人还是担保权人，反过来，在自己所有的财产上设定了抵押权的行为人与以自己所有的财产提供让与担保的行为人之间在法律地位上是否拥有实质性的差别。即使从刑法独立性的立场考虑“物的他人性”问题，类似的考察也是必要的。因此，本回中我们将针对不同的情形，逐一探讨让与担保权人的地位、让与担保设定人的地位与所有权人的地位之间存在怎样的差别，或者说是否相同。
道垣内
将哪个与哪个比较才好呢？虽说是所有权的地位，但设定抵押权人的地位与通常的所有权人的地位之间是有差别的……
佐伯
因为，在迄今为止的刑法学议论中存在着将让与担保权视为类似于抵押权还是所有权这样的一个主轴，所以，应当将设定抵押权人的地位与通常的所有权人的地位进行比较。
道垣内
考虑让与担保权设定人的法律地位时，应该与抵押权设定人相比较吧。因为其结果是设定怎样的权利，以及权利丧失到何种程度的问题。由于实质上并非所有人，故而必须显示出其比抵押权设定人的地位更弱。与之相对，在考虑让与担保权人的法律地位时，应在与抵押权人的地位相比较的同时，也与无占有的所有权人，例如赁贷人的地位相比较。这是因为涉及拥有何种程度的权利的问题，也因为占有让与担保标的物不能成为让与担保权人。并且，还存在须将标的物分为不动产与动产分别考虑的情形。如此一来，是可以设想动产抵押设定人的权利这一概念的——因为不存在一般性的动产抵押制度，让我们在留意该问题的同时展开讨论吧。
（1）关于针对第三人的排除妨害请求
佐伯
我们首先来看第三人侵害让与担保标的物时，让与担保设定人与让与担保权人各自拥有怎样的权利，以及该权利与侵害抵押权标的物时的抵押权设定人即所有权人与抵押权人的权利之间是否有不同。
道垣内
如果从不动产的抵押权出发，关于抵押权，业已确定的思考方法之一是：在实行期届满前，抵押权标的物的使用收益权限归设定人所有，抵押权人无权提出质疑。虽然对于该思考方法的批判较为强烈，但目前的判例持赞成态度。①从此点出发，即使第三人不法占据抵押权的标的不动产，只要不存在毁损标的物的风险，抵押权人就不能向该第三人请求退去（参见大判昭和9·6·15民集13卷，第1164页）。最高裁平成3年3月22日的判决（参见民集45卷3号，第268页、《民法判例百选Ⅰ》，第4版，94事件）也认为，在对抵押权造成侵害的短期租赁借因《民法》第395条但书被解除后，抵押权人不得向赁借人请求让出。
与之相对，因为抵押权设定人是不动产所有人，所以当然地拥有排除妨害请求权等物权性请求权。
如此一来，无占有的所有权人应该如何呢？因为虽为赁贷但仍拥有所有权，所以所有权人可以依据自己的所有权向第三人行使物权性请求权。只是，此时究竟应返还给谁也是一个问题，虽然判例理解为应返还给赁贷人，但作为事案却略有特殊之处。而在学说中，则以只能返还给赁借人为有力说。
关于让与担保应如何的问题，判例法理是从正面认可让与担保设定人的物权性返还请求权的，如上回对话谈到的最高裁昭和57年9月28日的判决（参见判时1062号，第81页）（本书第87页），可以说是返还给自己的。与之相对，关于让与担保权人的权利，学说中存在着争论。我认为，让与担保权人可以行使以所有权为基础的物权性返还请求权，但只能是请求返还给设定人，这与关于所有权的学说的立场是相同的。针对从赁借人处侵夺占有的行为人，作为以自己的所有权为基础的物权性返还请求权的行使，赁贷人只能向赁借人请求返还。与之相对，东京高裁平成4年7月23日判决（参见判时1431号，第128页）认为：“让与担保权原本是与抵押权相同的为了把握该不动产的担保价值，只要第三人的占有不会减少该不动产的担保价值，让与担保权人与抵押权人就同样地不得干涉该不动产的占有关系”，从而否定了让与担保权人的腾空请求权。②
上述东京高裁的判决是以关于抵押权人的现在的判例法理为前提的。然而，对该判例法理的评价并不好，所以存在着将来认可以抵押权为基础的物权性腾空请求权的充分可能性。实际上，该关联事件已经被交回给大法庭，判例很有可能会发生变更。如此一来，东京高裁判决的立场也必然发生改变。
佐伯
如果以现在的民事最高裁判例为前提，让与担保设定人的权利在含有物权性返还请求权这一点上与所有权人相同，抵押权设定人也拥有相同的权利。一方面，根据东京高裁的判决，让与担保权人在物权性腾空请求权被否定这一点上是与抵押权人相近的，而与所有权人不同。只是学说中认为抵押权人也可以行使物权性腾空请求权的见解颇为有力，所以判例上也存在变更的可能。如此一来，就不说是与哪一种权利更接近了。
道垣内
是的。比较考虑一下，与以往几乎还是相同的。
佐伯
占有标的物在抵押权人与让与担保权人的情形中是如何的？
道垣内
这与刚才的话题几乎相同。关于抵押权问题，判例在不认可其物权性返还请求权这一点上几乎没有变化，是根据占有诉权实施还是认为抵押权人拥有占有的问题，因为与设定人之间存在某种合同，所以就变成了凭借该合同获得的权利，例如，以赁借权为基础妨害排除请求权是否被认可的问题。采用肯认以抵押权为基础的物权性请求权的学说时自不待言，如非如此时，抵押权人便可以针对自己行使让与请求。在所有权的场合，因为仅仅是所有人实施占有，所以当然可以肯认以所有权为基础的物权性返还请求权。在让与担保的场合，也会出现诸多法律构成：以让与担保权这一物权为基础；以所有权为基础；以占有权为基础；以赁借权等占权源的原来的权利为基础等，但在结论上让与担保权人是可以请求让与自己的。
佐伯
即使如此，也不能说让与担保是接近于抵押权还是所有权吧。
（2）标的物的处分
佐伯
接下来，虽然在清偿期后还会出现问题，但在清偿期前，让与担保权人将标的物处分给第三人时，设定人可以做什么呢？
道垣内
不，还是从清偿期到来前与到来后两方面考虑比较好。
在此，让我们还是从抵押权出发。关于抵押不动产，实际上抵押权人是很难处分给第三人的。因为在登记簿上并未载明自己是所有人。即使考虑没有登录制度的一般性动产抵押制度——当然不存在这种制度，因为此时应该由设定人占有标的动产，所以事实上是很难处分的。只是，如果参照此时的目的，设定人对于处分的相对方拥有绝对的胜算，而在不动产中，由于自己的所有权可凭借登记而对抗第三人，所以可以拒绝对方的让与请求。此外，在动产中，只要是设定人占有，就应当认为处分的相对方不是依据《民法》第192条的即时取得获得保护，而是可以拒绝对方的让与请求。上述论述在清偿期到来前后都是如此。即使清偿期届满，只要不实行抵押权就不会出现变化。
关于让与担保，让与担保权人对标的物的处分会在清偿期到来前后出现变化。首先，关于清偿期到来后的问题，上回曾提到最高裁平成6年2月22日的判决（参见民集48卷2号，第414页）（本书第81页）。无论处分的相对方是否背信的恶意者，让与担保设定人都无法返还债务而取回标的物。不过前提是：在清偿期到来后，无论如何约定，让与担保权人都取得处分权能。这在动产中也是相同的。
关于清偿期前的处分问题尚未出现最高裁判决。学说中影响较大的见解是主张适用或类推适用《民法》第94条第2款，即，从让与担保权人处受让的行为人原则上只取得让与担保权人拥有的权利，在其完全相信让与担保权人为所有人时可适用或类推适用《民法》第94条第2款以获得保护，我本人也持该观点（我认为是适用而非类推适用《民法》第94条第2款）。但是，最高裁的立场却似乎是在不动产中适用了《民法》第177条，认为只要处分的相对方不是侵害让与担保设定人的恶意背信人，就可以取得该不动产的完全所有权。③换言之，最高裁认为：即使是债务人偿还债务后让与担保权人将标的物让与给第三人，也适用《民法》第177条，只要其并非恶意背信人，上述第三人就可以取得标的物的完全所有权（参见最判昭和62·11·12判时1261号，第71页；《民法判例百选Ⅰ》，第3版，97事件）。如此一来，在清偿期到来之前，因为债务偿还前标的物被处分时要求第三人具有严格的主观态度有失公平的，所以判例适用了《民法》第177条。这在动产中也是相同的。
佐伯
在此，让与担保设定人的地位略弱于抵押权设定人即所有权人的地位。让与担保设定人实施处分的场合是怎样的呢？
道垣内
在抵押权的场合，设定人可以作为所有人实施处分，如果抵押权被登记的话，该抵押权可以对抗处分的相对方而得以存续。如果想定动产抵押权的，我想还是存在即时取得的成立余地的。
让与担保设定人实施的处分，在涉及不动产的场合，由于所有权登记名义属于让与担保权人，所以无法进行事实上的处分，即使实施了处分，让与担保权人也会失去权利。在动产场合中，会构成即时取得的问题。
佐伯
让与担保设定人事实上是无法处分不动产的，在该意义上，可以说其地位也略弱于所有权人。
道垣内
但是，因为抵押权设定人只能卖却抵押权的附属负担，所以可以说并不存在较大差异。
（3）破产·公司更生
佐伯
接下来讨论第三个问题，让与担保权人破产时应如何。如果是通常的抵押权，会怎样呢？
道垣内
抵押权人破产时法状况上不会发生任何改变。例如，我借钱并以自己的房屋作为抵押，虽说债权人破产了，但债务的清偿期尚未界至，所以不会发生什么改变。所有人，即赁贷人破产时也是同样的，租赁关系并不终结。
让与担保权人破产时可以适用的条文有《破产法》第88条、《公司更生法》第63条，现在的判例与学说都对上述条文采用缩小性解释，认为只要债务人偿还债务就可以取回标的物，换言之，法律状态上不会发生变更。
佐伯
如此一来，如果不逆向思考的话就不行了。在债务人破产时，应该考虑让与担保权人可以做什么。
道垣内
抵押权以及所有权的场合，在与该物权的关系上不会发生特殊状况。法律状态能够继续维持原样，只是被担保债权的清偿期届满的结果会导致抵押权人行使别除权以实行抵押权。此外，因为第三人的所有物不会被纳入破产财团之中，所以所有权人可以取回。严格而言，在租赁合同存续期间，赁借人的破产构成《民法》第621条所规定的解除合同的事由，所有人即赁贷人可以解除合同，取回财物。判例上也如此适用于《借地借家法》。
在让与担保设定人的破产中，让与担保权人可以行使别除权，这是一般的思考方法。这样，让与担保权人便接近于抵押权人，可以在破产程序外行使权利，由于让与担保可以私下实行，实际上与肯认取回权具有相同的效果。
从抵押权·所有权相比较的观点出发，由让与担保设定人启动公司更生程序的做法是有趣的。此种场合，判例·通说认为，让与担保权人与其他的担保权人具有同等地位，都享有更生担保权人的处遇（参见最判昭和41·4·28民集20卷4号，第900页；《民法判例百选Ⅰ》，第4版，96事件）。如果重视让与担保权人是所有人这一事实的话，那么，设定人的公司更生局面中让与担保权人似乎拥有取回标的物的权利（《公司更生法》第62条）。如此一来，设定人就不会被卷入公司更生的程序中，并可以行使自己的权利。只是，变成了更生担保权人。从而，在更生程序内，被担保债权的处理会优先于其他债权，不限于全额取回，还被纳入程序之中，需花费些时间。这在抵押权人中也是相同的，从这一点来看，可以说是作为接近于抵押权的权利进行处理的。
佐伯
原来如此。原来公司更生程序中的让与担保权与抵押权是作相同处理的。
（4）标的物的扣押
佐伯
那么接下来讨论扣押。
道垣内
与抵押权人相对的一般债权人不能对不动产实施扣押。因为所有权登记的名义人不是抵押权人。即使存在动产抵押，由于动产也由第三人占有，所以基本上不能实施扣押。由于让与担保标的物为动产时由第三人占有，所以与让与担保权人相对的一般债权人在原则上也无法扣押。与之相对，在不动产的情形中，由于让与担保权人是名义上的登记人，所以是可以扣押的。不过，究竟会如何处理就成了问题，最近东京地裁的判决在与扣押债权人的关系上类推适用了《民法》第94条第2款（参见东京地判平成10·3·31《金融法务事情》1534号，第78页）。即言之，一般情况下，让与担保设定人可以排除扣押，但在一般债权人信赖登记名义而实施扣押时，可以适用或类推适用《民法》第94条第2款以获得保护。只是不知最高裁是否认可该立场。
概言之，在不动产的场合，让与担保设定人的权利仅仅是从让与担保权人的一般债权人处获得扣押，弱于抵押权设定人的权利。
关于抵押权人·让与担保权人·无占有的所有权人的权利，首先，抵押权的标的不动产是抵押权设定人的一般债权人的扣押对象。但是，在该程序内，抵押权人可以优先收回债权。抵押权是可以实行的，即使设想动产抵押也是如此。其次，关于所有权，在不动产的场合，借主的一般债权人是不能扣押的，因为登记名义人不是借主。关于动产，实施占有的借主的一般债权人是可以扣押的，但借主即所有人可以提起第三人异议之诉，从而排除扣押。
关于让与担保权人的权利，在不动产的场合，设定人的一般债权人是不能扣押的，因为可否扣押不动产取决于登记。如果登记名义人是设定人，债权人就不能对设定人进行扣押。与之相对，在动产的情形中是可以扣押的，判例认为，此时的让与担保权人可以提起第三人异议之诉（参见最判昭和56·12·17民集35卷9号，第1328页）。
如此一来，此处的让与担保权人的权利与无占有的所有权人的权利也是相同的。
佐伯
如果肯认第三人异议之诉，结果会如何呢？
道垣内
在将抵押权人式的接受优先分配与肯认第三人异议之诉进行比较时，应该考虑到与被担保债权额相比标的物的价值额更大的情形。例如，被担保债权额是500万元而标的物价值为1000万元时，可以对标的物进行扣押。在能够提起第三人异议之诉时，如果提起的话，则拍卖程序自始不会发动。与之相对，如果接受优先分配，便可以启动拍卖程序，在标的物被换算为1000万元时，可以从中优先收回500万元。如果这样考虑，我们就可以理解为何赋予担保权人以第三人异议之诉的超强权利了。虽然担保权人仅能优先收回500万元，但若将扣押作为整体排除出去的话还是很怪异的。
佐伯
那么，肯认让与担保权人提起的第三人异议之诉时，又会如何呢？
道垣内
如果存在扣押的话，通常会因被担保债权的清偿期届满而实行让与担保。
（5）比较的总结
佐伯
我们把上面讨论过的，因当事人的不同权利内容存在较大差别的问题挑选出来列入下文的表格中。需要注意的是，表格中的“占有”是指现实的占有，与刑法侵占罪中的占有并不相同，与民法意义上的占有权也存在一定的差异。
道垣内
首先，如果将作为非占有人的让与担保权人与所有人·抵押权人进行比较，那么关键在于结果上究竟是重视破产时的处遇还是重视对于扣押的权利问题。
与之相对，如果将作为占有人的让与担保设定人与抵押权设定人进行比较，则非占有人即债权人处分标的物时，针对抵押权人·让与担保权人的一般债权人对标的物、不动产进行扣押时会出现差异。
佐伯
我想从前者开始分析。在刑法学说中，将让与担保权人视为所有人的见解以判例肯认第三人异议之诉作为其论据之一，对于该问题应如何考虑呢？
道垣内
首先，在破产时的处遇与扣押时的处遇两者中重视后者的必然性可能是不存在的。如果重视前者的话，会得出与所有权人不同的结论。
所以，我希望大家能认识到肯定扣押时的第三人异议之诉的判例也是关于动产让与担保的。如果是不动产让与担保，作为设定人的一般债权人原本就不能扣押。因此，即使是关于动产让与担保，对于认可第三人异议之诉的判例法理究竟应该重视到何种程度，仍残存有若干问题。
第一，即使采用如下思考方法：将让与担保权人的权利与抵押权人的权利作同等看待，在程序上仅认可优先偿还，实际上扣押被排除的情形还是很多的。如果考虑到标的物的价值低于被担保债权额的情形，这便是无剩余扣押的事情了。即言之，即使实施了扣押，标的物的换价款也已全部分配给了让与担保权人，扣押债权人一分钱也得不到。此时，扣押本身已经被撤销（《民事执行法》第129条第2项）。如此一来，优先偿还的要求就具有了完全排除扣押的效果，从而与第三人异议之诉成为相同的东西。
第二，在民事执行法中，旧法中的优先偿还制度已被废止，并且条文上明文列举了可以提出分配要求的债权人。其中仅包括先取特权人与质权人（《民事执行法》第133条）。因此，学说中认为在民事执行法下让与担保权人可以提起第三人异议之诉的观点较为强势。这似乎是彻底贯彻担保性构成的学说。
由此可见，关于肯认第三人异议之诉的问题，尚存在是否可以如此重视的疑问。
佐伯
如此一来，关于在让与担保中判例与学说认可第三人异议之诉的问题，与其说是将让与担保权人的权利与所有权做同等看待，不如说是由于民事执行法仅认可了该手段，所以原本可请求分配却不得不仅认可第三人异议之诉了。可以这样理解吧？
道垣内
确实有人这样理解。即，认为因为是所有权所以第三人异议之诉也是一种立场。但是，也有人认为虽然是担保，但因无明文规定所以不能采取这种思考方式而只能认为是第三人异议之诉。第三人异议说与要求分配说的区分标准，并非是否认为是担保，而是另有区别界线。
佐伯
在民事执行法制定前，判例·实务是如何处理的？
道垣内
认可第三人异议之诉。因为我们谈到的判例便是民事执行法制定之前的。但是，关于该观点，因为学说上提出了批判，所以，制定民事执行法时发生了争执。其结果，只能委于解释了。
佐伯
作为让与担保等的非典型担保在实务上经常使用的理由，有为了完整地取得标的物而牟取暴利，以及为了规避不健全的拍卖程序而简易迅速地实行等情形。非典型担保权人的前者的利益现在已经被学说·判例所否定，后者的利益现在依然是值得法律保护的利益，对此，民诉法的小林秀之教授作了阐述（参见小林秀之：《从破产中可见到民法》，第47页以下（1997年））。这一点怎样呢？
道垣内
清算义务确立后私人实行的利益，存在于可称为换算率——即通过拍卖担保标的物而换得的高价这一点中。
但是，如果说可以换得高价这一点在采用第三人异议否定说之后会消失，并非如此。在标的物的换价款额无法满足让与担保的被担保债权时，因为扣押本身会消失，所以，因无法换得高价而导致的不利益是由让与担保设定人承担的。在不撤销扣押而实施拍卖时，即使标的物在拍卖程序中被拍卖，让与担保权人也可以全额收回自己的债权，并且也会有剩余。如此一来，关键便在于速度。与之相对，在第三人异议之诉中，如果可以排除扣押，那么私人实行便可以维持速度。这一点是极为重要的。
但是，私人实行还是付诸于拍卖程序的问题，即使不认可第三人异议之诉，最终也可以从换价款上收回债权。与之相对，如果接受公司更生程序中的更生担保这种处理的话，就会与认可取回权的情形存在很大的差异。首先，排除了利息较多的场合，在程序中需要花费一定的时间以收回被担保债权。这样考虑的话，公司更生程序中的处遇差异较之扣押的场合就更为重要了。
佐伯
在我请教的问题中还有一点是：判例将让与担保权与抵押权作相同处理从而与所有权人无甚差别的情形，是发生在公司更生程序中。为什么在公司更生程序中采取相同的处理呢？
道垣内
例如，如果我们考虑一下不当处分时的处理问题，就会发现，其结局是转化为是否应保护处分的相对方的问题——如果用刑法术语来表达，便是个人法益的话题。与此相对，公司更生程序是为了使被判断为对社会存续有用的公司可以再建的程序，并且与之相连的债权人与从业人员等会占到多数。如此一来，让与担保权人的权利如何的问题就不再是单纯地保护处分相对方的话题——如果也使用刑法术语来表达，便是与社会法益相关联的了。我想，这可能就是仅在公司更生程序中贯彻了将让与担保权与抵押权进行相同处理的真正根据。
只是对于刑法而言，让与担保权的公司更生程序中的处理方式是否具有重要意义，尚不清楚。因为我并未认真地调查过刑事事件的实例，所以对于事实真相无从知晓，但如果问到刑事事例中的让与担保设定人是否是债务超过时启动公司更生程序的大企业的话，我感觉不是。
佐伯
原来如此。
道垣内
接下来，我们转向作为占有人的所有权人、抵押权设定人、让与担保设定人在法律地位上的差异问题，但在此之前我还有一个问题需要请教一下。刑法学中称为“所有权之所在”或“物的他人性”时，是意味着实体法上的权利之所在呢？还是指将具备第三人对抗要件纳入考虑而决定的概念呢？在“非占有人处分标的物（不动产）”的“清偿期间”以及“非占有人的一般债权人扣押（不动产）”的场合，虽然会出现一定的差异，但此时写在表中的处理差异并非基于实体法上的权利不同而导致，而是因为在登记上让与担保权人就是所有人而导致的没有办法的结果。关于清偿期前的处分，学说主张适用或类推适用《民法》第94条第2款，关于非占有人的一般债权人的扣押，东京地裁的判决也类推适用了《民法》第94条第2款。其理由在于，实体权利虽存在于让与担保设定人中，但无法对抗处分的相对方与扣押债权人。我想，在以民事法上的结论差异作刑法上应如何评价的考虑时，必须解明“民事法上的什么成了问题”。
佐伯
通常是实体法上的权利之所在成为问题。但是，让与担保权人可以合法地持有所有人之登记名义的结果，是其在事实上处于了可以行使接近于所有人之处分的地位，这一点作为实体性权利的问题也值得刑法考虑。并且，这与凭借单纯的通谋虚伪表示而取得所有权登记的人员也是不同的。
事实上，一直以来我都认为：如果让与担保权的实质不变换为担保权的话，不管是采用刑法之所有权概念从属于民法的见解，还是考虑刑法独立性的见解，只要对让与担保权人赋予与抵押权人相同的保护，无论采取哪一种见解都足够了。但是，今天经过各种咨询，我认识到：至少在以民事判例为前提的层面上，让与担保权人的地位较之于抵押权人的地位更强，让与担保人在刑法上受到的保护较之抵押权人也更为厚重，将让与担保权人作为所有权人处理的刑法的判例·通说在结论上也是妥当的。进言之，因为让与担保设定人在地位上也接近于抵押权设定人即所有权人，因此，考虑让与担保设定人与让与担保权人中的哪一方是所有权人的以往的判例·学说的前提就被覆盖了，让与担保设定人、让与担保权人都成为了所有权人，担保物对任何一方来说都既是“自己之物”又是“他人之物”。因此，超越权限而处分标的物时，任何一方的处分都可以作为处分“他人之物”而构成侵占。我想是可以这样考虑的吧。或者说，任何一方的处分也都可以认为是处分“自己之物”因而不构成侵占。这种所有权归属于双方的思考方法不会被民法学所接受吧？
道垣内
不，“所有权的分属”是民法学中常见的说明方法。只是，有人认为是“所有权的价值性分属”（我妻荣：《新订担保物权法（民法讲义Ⅲ）》，第600页（1968年）），有人则认为：“从标的物的价值支配来看，是一个所有权分属于债权人与设定人”（高木多喜男：《担保物权法》（新版），第326页（1993年）），如此使用“价值”这一词语会引发诸多暧昧之处。此外，正如上回所提到的（本书第87页），因为现在最高裁的判例法理认为：“所有权可以在担保目的之必要范围内转移”，所以，如果对其进行直接解释的话，所有权就分属于让与担保设定人与让与担保权人了。
佐伯
原来如此。原来民法学中也可以存在这种思考方法。我会以本回对话为基础再作进一步思考的。
2．所有权保留的问题点
——米仓教授的论文
佐伯
接下来，我想请教一下关于所有权保留的问题。虽说基本的问题状况是与让与担保几乎相同的，但我还是认为存在些许差异。关于该问题，有米仓先生的论文（米仓明：《月赋品处分的刑法化处理》，载《所有权保留的研究》第395页以下（1999年），首次发表于《北大法学论集》17卷1号（1966年））。
刑法的判例·通说认为，因分期付款买卖而保留所有权的情形中，所有权归卖主持有。因此，如果在返还债务前处分买主占有的所有权保留标的物的，构成侵占罪。判例中的引导性判例是最高裁昭和55年的决定（参见最决昭和55·7·15判时972号，第129页）。案情为：买主以24个月分期付款的方式购买了3台价值为305万元的汽车，在付了3次款项后，将汽车为他人作了担保，判决认为其构成侵占。此外，冈山地裁昭和43年判决（参见冈山地判昭和43·5·31判夕第232号，第226页）中，买主用分期付款的方式以1750万元的价格购买了3辆汽车，在支付了540万元后以700万元的价格卖给了第三人，裁判所认为买主并无故意不构成犯罪，但客观上是成立侵占的。
但是，因为买主在偿还债务前处分标的物的行为经常构成侵占的话是很麻烦的，所以通说的论者试图对其赋予保留，例如有人认为：在第24回的分期付款中，如果已经支付了足够的款项，可以不构成侵占。另外，也有很多人认为：在为了支付月供而卖出标的物或提供作担保，并将获得资金全部用于偿还付款时，因为行为是以委托为宗旨而实施的或者说行为人没有不法领得的意思，所以不构成侵占。
针对上述刑法的判例·通说，米仓先生主张：因为所有权保留的实质是担保，所以买主的处分行为不是侵占而仅构成背信。米仓先生的论文是正宗的刑法论文，过去我们曾谈到过像牧野英一先生那样的能够同时撰写民刑法论文的学者，但最近这样的学者很少见了。您知道最近的民法学者中有谁能撰写刑法论文吗？
道垣内
我想，法官与律师出身的人中有这样的，但并非最初就是学者。
佐伯
自牧野先生以后，身为刑法学者却能撰写民法论文的人已经不复存在了。如果说我们对话的意图是希望能在刑法与民法的议论中相互产生某些交叉的话，如米仓先生般，身为民法学者却能够撰写刑法论文的先生正是我们希望看到的。
刚才有些闲谈的味道了。牧野先生的民法论文存在很有意思的东西，过去，我妻先生在评价牧野先生时好像曾说过：“牧野君关于刑法的论述尚可，但关于民法的论述过于极端，不够专业”。介绍我妻先生发言的是平野龙一教授，针对我妻先生的发言，平野先生有如下总结：“如果让我评论一下的话，恰恰相反，牧野先生关于刑法的论述过于极端，但关于民法的论述尚可。我妻先生本人不也乐于在自己的专业外展开论述吗”（参见“座谈会·缅怀我妻荣先生”，《Jurist临时增刊·特集我妻法学的足迹》，《Jurist》第563号，第110页（1974年））。每每阅读上述大师的发言，像我这样的小人物就会失去研讨自己专业外的学问的心情，但我还是想努力地推进该对话。
道垣内
不，应该说是“像我们这样的小人物”。
佐伯
回到米仓先生的论文。米仓先生采用背信说的理由有两点。其一，既然应从效果的观点出发来论述要件，就应该考虑效果的适切性。但是，由于侵占罪的法定刑只有惩役，而不当处分月赋品的情形中却存在各种状况，所以如果全部适用自由刑进行处罚，在效果上是不合适的。与之相对，因为背任罪的法定刑中有罚金，所以以背任罪处理的话更为柔软。因为米仓先生的论文中包含有比较法研究的要素，所以是很认真的，例如德国的侵占罪，如果存在可以宽宥的事由，就可以判处罚金以柔软化，但由于日本的侵占罪只能处自由刑，所以是不合适的。只是，虽说该论据有一定的说服力，但我并未被说服。因为法定刑中只有自由刑的并不限于侵占罪，还包括盗窃罪与诈骗罪。盗窃在数额上可以从假装购物窃取小额商品到数额数亿的窃取，虽然状况千差万别，但处罚仅为10年以下惩役。诈骗也可以从吃白食至大规模的诈骗消费者，但处罚也仅为10年以下惩役。所以，仅处以自由刑的问题是日本财产犯的一般性问题，而不是否定侵占罪的决定性理由。此外，与德国相比，因为德国基本上奉行起诉法定主义，所以才对轻微的事件也规定了罚金刑，而日本对于轻微事件是适用起诉犹豫的，故而，如果要问哪国的处理更为柔软，我想当然是日本。
当然了，米仓先生论文中还有另一项重要的理由。先生从其专业立场出发，认为所有权保留在实质上便是担保，因此刑法中也应作为担保处理。这一论点在刚才讨论让与担保时曾提到过。
一方面，刑法学者中，如藤木英雄先生认为不应将买主的处分视为侵占（藤木英雄：《刑法各论》，第372页（1972年））。藤木先生举出了两项理由，一是所有权保留的实质是担保。只是，关于这一点，因为藤木先生在让与担保问题上并未采用以担保性构成构建的刑法理论，所以我认为藤木说的内部是欠缺决定性理由的。另一项理由是，在分期付款买卖的情形中，与大众消费者的日常生活上发生的事态相对照，应将其视为单纯的不履行债务，因而认为构成背任罪是妥当的。因为藤木先生在犯罪论中重视社会相当性的观点，所以我认为后者才是藤木说中最为重要的理由。
3．应将所有权保留与让与担保作区别考虑吗？
佐伯
以上是刑法的状况（最近较有意义的文献有恒光彻：《附所有权保留的汽车分期付款买卖的刑法性保护与刑法的担保性》，载《冈山大学法学会杂志》第48卷1号，第1页以下（1999年）；浅田和茂《非典型担保与侵占》，载《刑法的争点》，第3版，第195页（2000年））。道垣内君的主张是，虽然所有权保留中将所有权归属于债权人，但限于所有权之担保目的，所以物权性权利即“物权性期待权”归属于债务人。这与以往关于让与担保的思考方式基本上是相同的呢，还是所有权保留的单独性问题呢？例如，在买主破产时，买主与让与担保权人同样享有别除权吗？
道垣内
大多数学说都认为，让与担保与所有权保留的效力是相同的。例如，在买主破产时，卖主拥有别除权。虽然我本人认为在所有权保留的情形中，因为存在是否应保护动产的信用卖主的问题，所以应稍作考虑的要素是有差别的（参见道垣内弘人：《买主破产时对动产买主的保护》（1997年）），但由于只是极少数说而未被直接吸纳，故只能将关键点融入藤木先生列举的论据之中。也就是说，从民法学者的角度来看，分期付款买卖是大众消费者日常生活中发生的现象这一理由是否合适？即使合适，可否将其作为刑法性处理关于让与担保与所有权保留时的差别性做法的论据？
我完全明白藤木先生的意思。例如，我在秋叶原买电脑，因为在合同书中写有“我将用夏天的奖金一次性付款”。此时，一般会认为“啊，明白了，付款到那个时候”，但是，如果仔细阅读一下合同书的话就会明白，在我用夏季的奖金一次性付清价款前，电脑的所有权是属于商店的。然而在该场合中，因为我本人是完全将电脑作为自己之物来使用的，所以在因别种理由获得新电脑时，是可以将原来的电脑卖给第三人的。
只是也会出现如下疑问：这种情形可以简单地归结为让与担保与所有权保留的差异吗？刚才举到了在秋叶原的电脑商店保留所有权的例子，但实际上，在秋叶原以“用夏季的奖金一次性付清款项”的条件购买电脑时，大多数情况下是由信用公司支付价款给电脑公司的。如果问到夏季的奖金是针对谁支付的债务的话，应是针对信用公司支付的替代偿还金吧。因为替代偿还金结局上是贷款，所以，如果要问在支付之前电脑的所有权归谁所有的话，合同书上写的可是归属于信用公司所有。
以上是关于购买物品时申请使用信用卡的合同问题，在使用信用卡购物时也是相同的。购入物品的所有权在支付给信用卡公司之前，即银行取款之前，是属于信用卡公司所有的。
这种场合的问题在于：此时的交易是视为所有权保留呢？还是视为因为卖主以外的人持有所有权因而是让与担保呢？两种看法都是可以的吧。如此考虑的话，即使像藤木先生那样将其视为大众消费者的日常生活中出现的问题，也不能简单地说因为是让与担保所以如此，或者说因为是所有权保留所以如此吧。
佐伯
原来如此。我过去并不知道这些，所以有必要讨论一下信用问题。这一点暂且不谈，在所有权归属于信用公司的情形中，可以适用分期付款买卖法④的类推规定吗？无论如何，因为写在约款中就是相同的，所以是不需要推定的。
道垣内
在买卖业者直接进行买卖信用时，与前述类型不同，这被称为自社分期付款。⑤在第三人替代支付的方式中，《分期付款买卖法》第7条的所有权保留推定是无法适用的。但是，信用卡的约款上会有规定的。
佐伯
我也明白藤木先生的意思了，这并非委托的宗旨或故意的问题。但是，如果问到如下问题——侵占罪之“物的他人性”解释会因场合不同而变化吗？因为大众消费者是当事人，所以刑法上的所有权被买主所认可吗？因为是企业之间的交易，所以意图认可买主的所有权？上述问题似乎是相当难以回答的。
道垣内
是的。关于这一点以及藤木说，我想请教一点：“大众消费者之日常生活中发生的事情”的认识最终会导致怎样的结论呢？在第24次或第36次分期付款过程中，如果开发出了新产品，就会有人将旧的贱卖给第三人。如果不追究其责任，这种不可罚不是有些奇怪吗？而如果认为因为是大众消费者之日常生活中发生的情形所以构成背任的话，这又是如何联系起来的呢？
佐伯
背任说只是认为有背任的可能性，但并非总是构成背任。因为背任罪以造成财产上的损害为要件，所以较之侵占罪可以更为柔软的解决。关于日常消费者的买卖，因为通常不构成侵占或背任，所以在结论上可能是相同的。
道垣内
再说一点，有时即使明明是让与担保，但也不追究对标的物的处分。例如，某中小企业从街上的信用金库借钱。对于不动产过去是由银行取得抵押权的。以剩余的财产作为担保标的物的仅仅是工厂的机械。作为信用金库，基本上是因为工厂经营者的信用才提供贷款，但在该信用金库的内部经理处理上，却是需要担保的。因此，可能会在实际并不期待的状况下，签订关于机械的让与担保设定合同。因为被担保债权额与机械的价额并不相同，所以虽然机械的价额很低，但也没有办法。因此，针对信用金库的债务，虽然额度会有所变动，但在借入返还再借再还的操作下，债务本身会在长时间内存在。当然，在此期间内会出现新的机械，工厂也会购买新机械。对于上述例子，当然可以依据违法性意识问题、不法领得的意思问题、甚至以起诉便宜主义等理由而最终得出妥当的结论。但是，如果从刑法学之局外人的观点来看，在作为中心的构成要件该当性阶段上就否定犯罪成立的方法在理论体系上不是更优越吗？
特别是，再考虑一下刚才谈到的信用卡的情形，会很有意思。按照上述理论，在百货公司的地下商店用信用卡购买食品例如牛肉时，如果食用牛肉的话就构成侵占罪。用信用卡购买中元节礼品并让百货公司直接送回家时，不仅买主会构成侵占罪，百货公司也会构成共犯。这太有意思了。
佐伯
确实有趣。说到中心，作为最初合同的解释，如果可以将其解释为允许如此处分的话，就不会构成侵占的问题了。百货公司的食品与中元节礼品的例子便展示了这种当然允许处分的情形。例如，在秋叶原购买家电时，一般会在约款中规定完成付款前禁止处分的吧？
道垣内
是会禁止的。
佐伯
是啊。如果不这样的话保留的意义就不存在了。但是，即使被禁止，通常情况下让与朋友或因无钱支付月付而卖出时，不是可以解释为默示的同意吗？
道垣内
我想，根据具体情形是完全可以的。不过，在何种程度上追究处分，会因具体情况的不同而有差异。并且，因为完全依存于具体的情形，所以将其反映在构成要件该当性上可能有一定的困难。也许应该在违法性意识的阶段上考虑吧。
佐伯
因为违法性意识不存在的情形几乎不被认可，所以必须寻找其他的理由。还是应该作为合同宗旨的问题处理吧。
道垣内
另外，在考虑刑法的处理时，因处分而使债权人的财产性利益遭受怎样的损害这一点也是较为重要的。在刚才举到的以工厂的机械作担保的例子中，即使实行担保，债权人也不会得到什么，而只能拥有“取得了担保”这种心理上的意义。再者，关于汽车，有登录名义的问题，在经销商保留有所有权时，车检证等的名义人是经销商，对买主而言虽然容易了解禁止处分，但却存在担保价值究竟有多大的问题。汽车在有牌照时价格约为新车的一半，如果再开一段时间的话，价格只有原来的1/3了。这就变成了二手车的价格。如此一来，在价款的近乎百分之百由分期付款支付时，买主开了3、4个月后，还由卖主拥有所有权的意义已经不大了。
佐伯
判例将分为24期但只支付了3期就提供为担保的情形作为侵占处理。但是，汽车在有牌照时价格约为原价的一半，再开几天时价格降为原价的1/3，在该意义上，利用侵占罪进行处罚恐怕只具有心理强制的意义了吧？
道垣内
说心理强制有些过了。在破产时如果可以将100万元完全收回的话，还是很重要的。
此外，车辆有牌照时的价值为原价一半的情形与支付了几次分期付款的费用后可以宽宥其后之处分行为的情形，作用上具有微妙的差异。在前者中，与残存的债权额相比，标的物的价值已经极为稀少，因此，卖主一方应受保护的经济利益已经不复存在。与之相对，在支付了几次分期付款费用的情形中，因为被担保债权额已所剩无几，甚至可以说标的物几乎已经归买主所有，因此，卖主一方应受保护的经济利益也已经不复存在。两者间的意思是存在差别的。在后者中，反而由于残存的贷款额很少，所以作为担保的机能发挥了作用。
以之为前提时，在后者的情形中，如果已经支付了原价款的几分之一的话，刑法上是否可以无视卖主对标的物的权利呢？同样的问题在如下情形中也会被议论：拥有所有权保留的买主破产时，卖主对标的物的取回权能否得到肯认呢？学说中有观点认为可以根据支付价款的比率改变支付，东京地方裁判所在处理公司更生事件时认为：如果买主一次也未支付价款，可以肯认卖主的取回权，但是，哪怕买主仅支付了1次，卖主也必须将买卖价款的债权额作为更生担保权提起请求。但是裁判所并未给出确定性的基准。
佐伯
这太有趣了。买主在24次分期付款中，支付3次时构成背任，1次也未支付时构成侵占。
道垣内
虽然不符合理论，但确实可以得出这种结论。1次也未支付就转卖的话，其性质在现实中接近于诈取。
佐伯
如果问到结局上对于所有权保留的保护是否厚于抵押权的话，可以说，至少在日常大众消费者交易的场合并非如此吧？
道垣内
也不能如此言之凿凿。例如，因为宅地·建筑物交易业法上禁止所有权保留，所以所有权保留多出现于有关动产的场合。因此，动产在通过拍卖程序卖出的情形与有途径贩卖的行为人私下卖出的情形在价格上存在很大的差别。不动产也是如此，但不动产不会像动产那样建立起拍卖市场。以绘画为例，如果是有名的画家，不论如何卖出都可能达卖到数亿元，但如果是一幅10万元左右的画，画廊拿回去后也可以以10万元卖出。但是，由于没有人会到裁判所或拍卖场拿10万元买幅画，所以该画是无法以原价卖出的。如此一来，较之于以先取特权式的典型担保权为基础的权利，所有权保留买主的权利可以说是更为有力的权利——因为要实现先取特权，只能请求裁判所拍卖。刚才的让与担保问题中也存在私人实行的利益问题，这在所有权保留的场合中也是重要的。
佐伯
如果说关键在于是否应以侵占罪保护私人实行的利益，在秋叶原买电脑之类的情形中，可能是存在受保护的法益的。
道垣内
是的。如果着眼于私人实行的层面，与民法规定的担保权的差异确实非常出乎意料。
佐伯
原来如此。原来我咨询了一个相当有意义的话题。
4．关于典型担保权、特别是法定担保物权
佐伯
虽然一直在请教非典型担保的问题，但我想刑法教科书等书中出现的议论就到此为止吧，下面我想咨询一下抵押权与背任的关系问题，此外还有法定担保物权的问题。刚才提到了留置权，在标的物的占有人任意处分附有其他类型的法定担保物权时，是否会发生某些刑法上的问题呢？这一点我们尚未涉及，应该是怎样的呢？
道垣内
占有质物的质权人卖出质物时，构成侵占吗？
佐伯
构成侵占。
道垣内
无论是质权还是留置权，都由担保权人占有标的物。此处我们假定标的物是动产，如果担保权人此时将该标的物出卖给第三人，则构成侵占。但是我认为，构成侵占对当事人而言有些可怜。
首先让我们讨论一下留置权，留置权人自己没有实行留置权的权限。虽然可以根据《民事执行法》第195条申请形式拍卖，但这与实行担保权的拍卖并不相同，一般情况下的权利仅仅是留置标的物，从而给债务人一种心理上的强制。质权人虽然拥有申请拍卖的权限，但将标的物作为自己所有物的所谓流质是被《民法》第349条所禁止的。问题在于，上述问题是否已被一般民众所理解。在实践中，大多数人会认为：既然债务人所有的物放在债权人处，当债务人不履行债务时，债权人当然可以将其卖给第三人以收回债权。在此误解的驱使下，将标的物卖给第三人的事情是经常出现的吧。
当然了，上述情形会因为欠缺故意还是其他的什么而不构成犯罪。关于让与担保等非典型担保，因为法律并未明确规定债权人的权利，所以可以很容易地认为欠缺故意。但是，关于质权与留置权，因为法律明文规定了债权人的权利，因此以故意或违法性意识处理时是较为困难的。我首先感觉到的是，此时可能无法拯救债权人。
佐伯
我曾经看到过，让与担保的目的是防止质权以流质的方式潜脱的说法，这在专门的质店是如何处理的呢？
道垣内
专门的质店是禁止流质的。在质店为营业质店时，因为设定方受行政监督的保护，所以是允许流质的（《质屋营业法》第1条、第19条）。另一例外是商事质，商人之间设定质权时，因为设定人也是商人，不存在偿还力的差距，所以是允许流质的（《商法》第515条）。
佐伯
原来如此。虽然民事质权中是禁止流质的，但私人间设定附流质合同的质权时，不能解释为实质上是让与担保吗？因为没有出现“让与”一词，所以是勉强的吧？
道垣内
私人间设定附流质合同的质权时，可以认定为让与担保。佐伯君关于民法上的问题不也谈得很好嘛。
佐伯
非也。但是，即使解释为让与担保，结果上还是会出现相同的问题。
道垣内
作为价值判断的问题，质权与留置权的问题并不当然如我所述，而在现实问题上也并未准备有如此严格的法律构成。只是在我刚才谈到的问题中，藤木先生之试图将大众消费者的日常生活中发生的问题纳入考虑之中的见解，对我有所触及。因为一般消费者会无意识地处于占有他人所有的担保标的物的状态中，如果此时对标的物进行处分的话，是否会构成侵占或背信呢？
如果要举出最极端的例子，应该是《民法》第311条第6款所规定的动产买卖先取特权。在签订有动产买卖合同而将标的物转移给买主但尚未支付价款时，卖主拥有该动产的先取特权这一法定担保物权。例如，我买一支铅笔，因为是在经常光临的文具店买的，一般都是在月末时一并支付价款，而在月末支付前，文具店对我占有的铅笔是拥有动产买卖先取特权的。如此一来，如果我使用该铅笔或让与给第三人的话，理论上就构成了背任罪，这太奇怪了吧。
这是因为刑法的规定奇怪呢，还是因为民法的规定奇怪呢，抑或是因为民法的规定引发了刑法上的怪异呢？如果尝试如此思考，主张构成背任罪的思考方法就认为，占有人将担保标的物处分给第三人或故意毁损的行为是不被允许的，因为上述行为违反了担保保全义务的根本基础。所以，对上述行为的评价是负面的。但是，也不能说担保标的物都是如此。在蔬菜店赊账购买了胡萝卜，该胡萝卜附有动产买卖先取特权时，不能说吃胡萝卜是不可以的吧。如此一来，民法学中也必须认真地讨论究竟在怎样的场合才不能处分该担保标的物，否则，就无法为刑法划定分界线。我想这是民法学的责任。
我本人认为，不管是对于动产买卖先取特权还是特定动产的先取特权，都不应禁止债务人即标的物占有人的标的物处分。虽然《民法》第333条有“在债务人将其动产交付于第三人取得之后，不能对其动产行使先取特权”的规定，但一般认为该条文旨在保护交易的安全。即言之，因为动产先取特权并未经过公示，购入此物的第三人并不知其已成为先取特权的标的物，因此如果将其卖出的话，先取特权将不能再在该标的物上行使。但是，我认为这并非妥当的理解。如果是出于交易安全需要而设置的制度，虽然要求作为交易相对方的第三人出于善意的做法并不过分，但一般情况下，即使其出于恶意也是无所谓的。因此，这就不能被称为是交易安全的制度了。与之相比，关于动产，我想条文的宗旨应该理解为：如果使其成为先取特权的标的物，债务人并不丧失处分的权限。也就是说，这是限制先取特权的效力的规定。如果这样理解，至少在动产先取特权标的物方面，凭借信用从文具店购买铅笔并处分的行为不构成背信。这也就能为刑法学提供理论基础了吧。
此外，再就与《民法》第137条第2款的关系说一两句。作为规定期限利益丧失事由的条文，《民法》第137条第2款规定“债务人毁灭或减少担保物时”，债务人的期限利益丧失。但问题在于，此处所言之“担保”的意义是什么。当然了，小型的教科书中一般不写这个问题，但较大的注释中构成一致性见解的是该担保包含法定担保物权。这是很奇怪的。如果包含法定担保物权的话，以月末支付的方式购买胡萝卜时，在胡萝卜被吃掉的瞬间担保将归于消灭，价款的清偿期到来。所以，我认为《民法》第137条第2款的“担保”是不包含法定担保物权的。此种诘问，也是在问“究竟在何种场合下不能处分该担保标的物”，是与刑法学的议论相关联的。
佐伯
颇有说服力的议论。虽然压倒性的通说并非如此认为，但我非常赞成您的观点。
道垣内
现在我谈到的议论，本身的射程很窄，并且也没有什么直接的作用。但是，如有评价认为我是在一步步的努力，则甚感荣幸。
佐伯
最后我想请教的是，将担保标的物处分给第三人的场合中，买卖代金债权中的担保权人是物上代位吧？如果根据《民法》第304条第1项的但书，则在接受支付之前必须实行扣押，但在实施扣押之前，是可以全部接受的吧？如果这样进行接受的话，不就变成了自己的钱吗？
道垣内
如果想与刑法的议论相结合，我想就变成了如下的问题：卖却标的物的债务人从第三人处接受价款的行为，是否侵害了担保权人的物上代位权。或者，因为买卖价款债权的价值归属于担保权人，所以使用受领金钱的行为构成背任。但是，关于前者，虽然认可处分权限本身，但并不认可受领的价款，这是有些微妙的。特别是，因为担保债权人本身没有受领价款的权限，不知何时可从担保权人处获得扣押，所以只能命令债务人等待下去。关于后者，如此而言，结果上是可以回避拍卖程序的。如果让债务人实施卖却处分，担保权人就可以回收价款金额，否则，便可以追究债务人的背任罪。这是不合适的，也违反了以公正的程序在其他债权人与担保权人之间进行分配的原则。因此，刑法上不是可以说不能构成某种犯罪的吗？
佐伯
本回就到此为止吧。下回我们将讨论双重让与的问题。
道垣内
在佐伯君的追击下，我被将了好多次军啊。
注释
① 此后，最大判平成11年11月24日（民集53卷8号，第1899页）判决认可了抵押权人对抵押不动产的不法占有人的排除。该判决还认可了抵押不动产所有人针对不法占有人代位行使妨害排除请求权的方法，以及针对不法占据者直接行使以抵押权为基础的妨害排除请求权的方法。虽然判决的射程与要件论中都存在尚需追问之处，但在本文所列举的最判平成3年3月22日（民集45卷3号，第268页）被变更的同时，以此为前提的东京高判平成4年7月23日（判时1431号，第128页）也失去了根据。据此，可以说所有权人、抵押权人、让与担保权人的权利内容在判例法理上已达成一致。
② 所谓腾空请求权，是指不动产所有人请求租借人腾出租借房屋的权利。——译者注
③ 关于这一点，中田裕康教授（一桥大学）作了如下指摘。正如本文所列举的最高裁昭和62年的判例事案，如果债务人业已返还了债务，设定人就拥有了针对让与担保权人请求抹消移转登记的地位。因此，设定人与作为处分的相对方的第三人都取得了以自己名义登记的地位，故而，两者处于对立关系，可以适用《民法》第177条。与之相对，设定人在清偿前不能恢复自己名义的登记，所以欠缺适用《民法》第177条的前提。由此可见，在清偿期届至前·清偿前让与担保权人将标的不动产处分给第三人时，判例法理是无法归结出适用《民法》第177条的结论的。
这是极具说服力的指摘。只是即使不能适用《民法》第177条，也正如学说所主张的，第三人也可以依据《民法》第94条第2款的（类推）适用获得保护。如此一来，让与担保设定人的地位弱于抵押权设定人与单纯所有权人的地位的情形，就没有什么改变了。（道垣内）
④ 原文为“割赋販売法”。——译者注
⑤ 原文为“自社割赋”，指的是消费者不经过信用卡公司而直接和商品销售公司之间实行的分期付款。因中国民事法律中无对应术语，故本书采取直译的方式。——译者注