1．前言
2．卖与担保①与让与担保
——判例中的区别
3．外部转移型与内外部皆转移型的区别
——判例法理的现状
4．关于让与担保的清算义务的问题
5．让与担保的所有权构成与担保构成
6．论述所有权之所在的刑法意义
1．前言
佐伯
本回，我们将围绕着担保——主要是“关于非典型担保的诸问题”——进行讨论。过去我为了准备刑法各论的讲义曾就让与担保的问题向道垣内君咨询意见，关于刑法教科书中理解的民法判例，道垣内君曾指出：“现在的民法学者中已经没有人这么认为了”。听到这话时，我甚为惊讶。
当时刑法教科书中的说明大致如下。首先，将让与担保分为卖与担保与狭义的让与担保。
因为卖与担保的标的物的所有权转移给了债权人即买主，所以占有标的物的买主即使在买回期间前实施了卖却等处分行为，也不会构成侵占罪。反之，在债务人（即卖主）以租赁等形式对标的物实施现实使用时，如果卖主随意地处分该标的物则构成侵占罪。因为卖主是接受了买主的委托而占有该标的物。
另一方面，关于狭义的让与担保，可以分为如下两种：担保标的物的所有权仅外部性地转移给债权人的类型（即外部转移型）以及所有权内外都转移的类型（内外部皆转移型）。在外部转移型中，因为就内部来看，债务人仍拥有所有权，所以债权人处分标的物时构成侵占罪，而债务人处分时虽不构成侵占罪，但有可能成立背任罪。与之相对，在内外部皆转移型中，因为所有权已完全地转移给了债权人，所以在构成犯罪的关系上与前者恰好相反。即，债务人处分标的物时构成侵占罪，债权人处分时则不构成，但此时债权人可能构成背任罪。
此外，即使是在偿还日截止前债务人持有所有权的情形中，在偿还日到来的时刻，即使不进行移转登记所有权也会转移给债权人，因此，截止后，债务人处分标的物的行为也会构成侵占罪。
以上大致是以战前的判例为基础的思考方法，在我学习刑法时，教科书多采用该说明方法，现在，依据我们谈到的区别——即外部转移型与内外部皆转移型的区别——来论述侵占罪之成立与否的教科书依旧存在于代表性的教科书中。
因此，首先我想请问的是，刚才谈到的区别在现在的民法学中是如何处理的呢？
道垣内
刚才听了刑法方面的议论，作为民法学者，我的感觉是：“那位现在还？”这种感觉就像是边见艾米丽活跃时，其母亲边见玛丽又突然出来并打算唱一首《经验》（昭和45年的流行曲“停止吧，如果不再相爱”），感觉怪异的程度就类似这个不太好理解的比喻。在开始本回讨论前，我翻阅了一些民法的教科书，却未能找到关于判例究竟如何，以何种趋势发展，到达点如何等问题的解答。确实，许多教科书中会写道：“区分卖与担保与让与担保的意义并不存在”，“即使将外部型转移与内外部皆转移两种类型区别开来进行论述也没有办法”，但这些论述都并未对判例进行认真解说就转移到了自说的展开。如果带着深切的注意细读一下的话，其书写方法是仅让明白人明白的。论述方法不够亲切。对了，我本人也写过担保物权法的教科书，这也是让本人反省的一次评述。
2．卖与担保与让与担保
——判例中的区别
道垣内
首先，让我们从卖与担保与让与担保的区别开始。
确实，大审院昭和8年4月26日的判决（参见民集12卷，第767页）曾认为：“担保供与的方法有两种”，因而应区分卖与担保与让与担保。简言之，卖与担保是指，债务人作为欠款的清偿或欠款与价款的相互抵销而将财产出卖给债权人，而后债务人（卖主）向债权人（买主）支付一定额度便可以买回标的物，而买主对卖主的债权也不复存在，即被担保债权也不复存在。与之相对，让与担保是指，债务持续存在，至少某财产的所有权作为担保转移给债权人。
然而，昭和8年的判决并未被后来的判例所继受。此后不久的诸多判例便不再在用语上对两种担保类型作严密的区分，并且，根据我的调查，在最高裁的判决中，不采用诸如“原审的判示”而积极地使用“卖与担保”术语的最后一次判示出现在昭和30年6月2日的判决（参见民集9卷7号，第855页）中。即，在最高裁的判决中该用语已趋于消亡。
如果认为卖与担保与让与担保的区别具有法律意义，该意义就必须与某种效果的差异相联系，但由于用语方法本身自始就缺少严密的区别，故而与效果的差异上并不存在什么联系。
理论上考虑有几处效果差异之处。如果是“卖与担保”，就没有容许清算概念存在的余地，而且，赎回时是需要限制期间的。所谓清算是指，标的物的价额大于被担保债权额时，由债权人向债务人支付差额部分，但在“卖与担保”中，由于被担保债权自始便不存在，所以不会出现差额清算的问题。在让与担保中，即使债务返还期已经届至，在支付清算金或将标的物处分给第三人之前，债务人——包含物上保证时，严密的说法应是设定人——只要支付债权额就可以终结让与担保关系而收回完整的所有权。但如果是“卖与担保”的话，只要超过约定的买回期间，卖主（债务人）就无法取回标的物。这便出现了差异。
然而，即使是“卖与担保”的性质被决定的场合，实际的判决也不会推导出上述效果的差异。最近的将成为问题的法律关系定性为“卖与担保”的判决是高知地裁平成7年7月14日判决（判夕902号，第106页）。该判决指出：“参照当事人之间没有签定借用证书，……也没有约定明确的利息与迟延损害金等事实，……当事人之间并不存在货款债权”，“本件附买回特约的买卖虽出于融资目的但不存在货款债权，因而并非让与担保，而应认定为卖与担保”，裁判所也认可了清算义务，并“与让与担保的情形相同，在买主处分给第三人之前，依据诚实信用原则，卖主还可以提供融资金以收回担保标的物”。并且，虽然货款债权不存在，但裁判所在计算清算金时甚至还计算了利息。总之，定性为“卖与担保”的决定并未与效果发生联系。
如果要总结的话，确实有大审院判决区分了“卖与担保”与“让与担保”。但是，此后的判决却并未遵循先例。现在的判例中要么不适用“卖与担保”这一词语，要么即使使用也不与效果发生联系。
佐伯
但是，平成7年时也有区别对待的判例吧。
道垣内
您举出的是一个极为罕见的判例，这种判例是几乎没有的。一方当事人主张：“是买卖，所以不能赎回”，与之相对，判决却认为：“因为以担保为目的所以可以赎回”，在作上述回答的流程中，判决指出：“本案件的合同虽然具有买卖的形式，但并非卖与担保，而是让与担保”。这便是东京地裁平成2年7月13日的判决（判时1381号，第64页）。但这不过是排斥一方当事人的主张而认可买回的决定，与刚才提到的平成7年高知地裁的判决相同，都是费了好大劲才找到的判例。
佐伯
刚才提到了“付买回特约的买卖”，这个概念现在还在使用吗？这不是担保吧？
道垣内
是的。被认定为让与担保，不愿接受担保效果的当事人首先会在诉讼中主张“这是单纯的买卖”。然而，另一方当事人可能提出反论：“因为已经约定在此期间无论支付多少钱所有权都可以返还给本人，所以是担保”。针对该反论，前者会再提出反论：“不。这是买回特约。买回适用的是《民法》第579条，不能作为担保处理”。因此，裁判所会考虑合同的状况，如果认定是以担保为目的，则定性为让与担保。
如果这样的话，《民法》第579条以下的“买回”——“再买卖的预约”也附加于此——就仅意味着不以担保为目的的场合了。即裁判所定性为“附买回特约的买卖”意味着当事人的目的并非担保。或许有人会问，是否有这种东西，但可举出如下例子：住宅公团与地方公共团体分让不动产时，一般会缔结附有一定期间内禁止转卖条件的合同，如果买主违反附加条件，则卖主以约定额实施买回。这是不动产的价格会激增时的话题，但与一般的民间住宅相比，如果允许便宜地购买了公团的分让住宅的人员再高价转卖的话，是很奇怪的。在以兴建有利于地方设施的前提下，地方公共团体将土地卖给业者时，如果业者违反约定前提，地方公共团体也是可以买回的，这种特约也曾有过（参见最判平成11·11·30民集53卷8号，第1965页）。这些都是无法作为担保处理的。
有学说认为，将标的物的占有转移给债权人的合同，即使是以担保为目的，也可被称为“买回”或“再买卖的预约”，近江幸治教授便持该观点。但是，由于近江教授认为以担保为目的订立“买回·再买卖的预约”时与让与担保作同等处理，因此，关键在于是否以担保为目的。这一点并未改变。
3．外部转移型与内外部皆转移型的区别
——判例法理的现状
道垣内
接下来讨论“外部转移型”与“内外部皆转移型的区别”，这也与刚才谈到的卖与担保与让与担保的区别差不多。
刑法的议论所依据的是大审院联合部大正13年12月24日的判决（参见民集3卷，第555页）。在该判决之前，曾有大审院明治45年7月8日判决（参见民录18辑，第691页），该判决在让与担保的法律关系问题上明确了如下法理：虽然在外部标的物的所有权转移给了让与担保权人，但在内部——即在设定让与担保合同的当事人之间——设定人仍享有所有权。然而，当时的学说批判道：所有权不可能有相对的归属，因此，大正13年判决认为权利的相对归属是种异态事物，在让与担保中，原则上标的物的所有权应内外部皆转移给让与担保权人。
但是，该判决只是表明了原则上应内外部皆转移，而对于本案中的根据当事人之间的意思仅在外部转移所有权的问题，判决认为：如果主张者能够提供证明，那么将仅进行外部上的转移。如此一来，根据该判决，外部转移型的存在是未被否定的。刑法学说便以之为基础认为让与担保存在两种类型，在该意义上是能够理解的。
但是，这种“外部转移型”与“内外部皆转移型”的区别自始就是没有什么意义的。作为造成两种类型的区别效果的差异，其中最重要的是不履行债务时让与担保权人的权利。即言之，学说所批判的与刚才所说明的明治45年的大审院的判决，以外部转移型的构成为主要的说明理由，认为只有债权人在债务人不履行债务时才可以取得有效处分标的物的权能即足矣。即，如果所有权在内外部皆转移给让与担保权人，在债务人不履行债务时，债权人不必重新、特意地行使权利，只是出现债务人履行债务，让与担保关系无法终了的效果。与之相对，在外部转移型中，债务人不履行债务时，让与担保权人有必要行使处分权限从而使让与担保关系终止。两者的区别是使让与担保权实现归属与必须实施处分之间的区别，这种区别是与是否需要清算相对应的。即，在当然归属的情形中是不需要清算的，而在取得处分权情形中是必须清算的。
然而，在大正13年联合部判决出台两年后的大正15年中，大审院出现了如下判决（参见大判大正15·11·11日判例拾遗（1）民104）：只要没有特约，则无论是内外部皆转移型还是外部转移型，都不能作为返还救济将标的物归属于自己所有。而且，还有判决认为，即使在让与担保权人使标的物归属自己所有的让与担保中，自战前便存在以清算为必要的判例，反过来，即使在约定有处分而后清算的情形中，所有权也应在内外部都转移给让与担保权人。这便是大审院昭和8年9月20日判决（参见《法律新报》345号，第9页）。
如上所述，在最初阶段上，区别两类型的意义便不甚明确，此后无论在学说还是判例中都未涉及两类型的问题。即使是涉及了两类型，论述方法上也与最初的出发点大相径庭。
总之，参照上述判例的进展，可以看到的是：在刚才提到的充当返还的方法问题上，作为引起效果差异的概念区分，“外部转移型”与“内外部皆转移型”的区别是毫无意义的。因此，判例直接着眼于充当返还的方法而实施了分类。刚才我的说明基本上借鉴于四宫和夫先生的判例研究，在此还需引用先生的如下论述：“不履行债务时，标的物是当然地归属于债权人（当然归属型）还是债权人仅取得处分标的物的权能（处分权取得型）的区别，在标的物的价值与债务额之间进行精确计算（精算型）还是不进行精确计算（非精算型）的区别等应该是存在的。在判例中，因两者的组合而形态各异的类型也逐渐出现了”（四宫和夫：《综合判例研究论书·民法（17）》，第67页（1962年））。
然而，这种根据组合而分类的方法此后也失去了意义。首先，判例接受了关于假登记担保的判例的展开，在让与担保的问题上，自昭和46年开始就确立了只要是让与担保就需要清算的判例理论。最高裁昭和46年3月25日的判决（参见民集25卷2号，第208页；《民法判例百选Ⅰ》，第4版，95事件）便为其适例。如此一来，非清算型便不复存在，清算型与非清算型的区别也归于消亡。
另外，当然归属型与处分权取得型的区别主要在于何时可以赎回——我认为更正确的说法是何时可以返还被担保债务——的问题上也没有意义了。最终，昭和57年1月22日的最高裁判决（参见民集36卷1号，第92页）在关于让与担保的问题上指出：“在债务返还期到来后，债权人的换价处分完结前，债务人可以返还债务而取回标的物”，即，无论如何在“换价处分完结”前可以取回的问题是非常明确的。何谓“换价处分的完结”？根据其后的判例，是指“债权人通知债务人支付或提供清算金，或者标的不动产的合适评价额并未超出债务额”或者“债权人将标的物卖却处分给第三人”之时点之前。此后，最高裁平成6年2月22日的判决（参见民集48卷2号，第414页；《民法判例百选Ⅰ》，第4版，97事件）指出：无论让与担保是归属清算型还是处分清算型，上述问题都没有改变。此时两种类型的区别已经完全失去了意义。关于“归属清算型与处分清算型的区别”，包括我的教科书在内的所有教科书中都有所涉及。而关于当然归属型与处分权归属型的区别流程，学说采用了与判例不同的立场，这固然是学术自由，但通过平成6年的最高裁判决，可知其已经失去了作为判例法理的意义。
上文的论述是类似讲义的长篇大论，判例的流程与现状大致而言就是这个样子。
佐伯
谢谢。卖与担保与让与担保的区别仅仅具有历史意义，现在已经没有再区别的必要了。而在以内外部皆转移型为原则的大审院判例出现后，区分外部转移型与内外部皆转移型的做法在实质上已经被舍弃了。上述理解对吗？
关于以内外部皆转移型为原则的大审院判例，刑法学者的理解是这仅仅是原则与例外关系的变化。即，外部转移型作为例外还是继续存在的。
道垣内
我特别强调的是：论述卖与担保与让与担保之区别的判例，以及论述外部转移型与内外部皆转移型之区别的判例都是存在的，但这并未产生什么效果，而且重视这种区别的判例法理在此后也没有什么进展。
佐伯
这就是刑法学者研习民法判例时的困难之处。如果有判例明确地说明这种区别已被舍弃的话问题就简单多了。但无可否定的是，指出原则如此但有例外的判例是存在的，在民法教科书与论文中——道垣内君是作为历史性的说明而解说的——也引用了这些判例。如此一来，如果刑法学者不仔细学习此后的判例，就不能明白大正13年判决的意义，而这又是很难期待的。我想这也是时至今日刑法教科书中仍残存有两种分类的原因之一。
民法学中对外部转移型与内外部皆转移型不作区分的做法已经传达给了刑法学。虽然没有作过正确全面的调查，但从1980年的后半期开始，民法学中关于不再作此区别的认识已经逐渐出现，最近也有刑法学论文指出：现在，在让与担保中依然区分外部转移型与内外部皆转移型的思考方法，已经没有意义了。此外，不区分两者而论述侵占罪的教科书也已出现。但是，如前文所述，认为应维持两者之区别的教科书仍大量存在。或许此后，作此区别的刑法教科书会逐渐消失吧。
4．关于让与担保的清算义务的问题
佐伯
接下来，我们来探讨清算的问题。您能先讲一下如何实施让与担保的清算吗？
道垣内
从刑法观点出发，清算包括哪些问题呢？
佐伯
有两个。一个出现于最高裁判所昭和51年9月21日的民事判决（参见判时832号，第47页）中，在不产生清算金的场合，完全所有权在不履行债务的同时归属于让与担保人。以之为根据，刑法学认为，在不履行债务出现后清算金未产生时，无论采用何种思考方法，设定人的处分都构成侵占。这种想法是否妥当？
另一个是让与担保权人不支付清算金时，刑法上会出现什么问题的问题。在归属清算方式的情形中，不支付清算金是单纯的不履行债务，但在处分清算方式的情形中，卖却并出现卖却代金。因为委托物的卖却代金是委托人的所有物，所以如果受托人随意使用时会构成侵占，这是判例·通说的思考方法，如果将这种思考方法放在这个层面上，考虑到处分清算方式中卖却标的物的代金中包含有设定人所有的部分，如果随意使用而不交付清算金的话，不是可能构成对清算金的侵占吗？
道垣内
我明白以清算义务为问题的刑法的宗旨了。
首先，昭和51年的最高裁判决目前还适用吗？该判例已经被修改过了。此后，出现了最高裁昭和62年2月12日判决（参见民集41卷1号，第67页），认为：“债务人迟滞履行债务，即使债权人向债务人表示将标的物不动产确定地归属自己所有，只要债权人不通知债务人支付或提供清算金或者标的不动产的合适评价值并未超出债务额，债务人便享有赎回权，可以全额返还债务而使让与担保消灭”。即使是客观上不产生清算金的场合，只要不通知债务人“标的不动产的合适评价值并未超出债务额”，让与担保权人就不能取得标的物的全部所有权。因此，在不产生清算金的场合，如果刑法认为在返还期之后设定者的处分也构成侵占的话，坦率地说，在与判例法的关系上，这种理解是错误的。
以此为基础，我们转向第二个问题。首先，让与担保权人利用将标的物归属于自己所有的方法实行让与担保权时不产生侵占清算金的问题，虽然结论是妥当的，但“不支付清算金仅构成不履行债务”的理解在与判例法理的关系上存在错误。这也不构成不履行债务。如果认真仔细地阅读一下刚才谈到的昭和62年的最高裁判决的宗旨就会明白，在让与担保权人将标的物归属自己所有的情形中，是不会出现“完全归自己所有，但对设定者负有支付清算金义务”这个状态的。只有支付或提供了清算金后，让与担保权人才能将标的物的完全所有权归属自己所有，其次，算定清算金的基准时应是支付·提供时。如此一来，在不支付·提供清算金的状态持续存在的阶段上，清算金是无法算定的，其支付义务也不会发生。在最高裁平成8年11月22日的判决（参见民集50卷1号，第2702页）中，在让与担保权人未支付·提供清算金，也未通知不存在清算金的阶段上，让与担保权设定人是无法放弃赎回权并向让与担保权人请求支付清算金的。在判例法理中，清算义务因支付或提供清算金而具体地发生，并且也在支付时同时归于消灭。
当然，在提供的场合，之后会出现让与担保权设定者拥有债权的状态，所以在与提供相关的问题上，佐伯君的理解是正确的，其他的则有问题。
与之相对，让与担保权人即使采用将标的物处分给第三人的方法也可以实行让与担保权，此时，在处分给第三人的时点上，让与担保设定者已经不能偿还债务并取回标的物了。先前谈到的最高裁平成6年2月22日的判决便是最终性的。如此一来，在对第三人处分的时点上清算金债权便产生了。由此出现的问题是，此时，如果让与担保权人将由第三人处取回的金钱全额使用的话，是否构成侵占罪？
但是，我的结论是不构成侵占罪。即言之，虽然实施了处分，但让与担保权人并未从第三人处领受处分代金，如果考虑到该时点，此时的清算金债权是成立的，设定人可以向让与担保权人请求支付。并且，成立侵占罪的见解也存在于让与担保权标的物的价值中至少有一部分是归属于设定者的状况之中的。让与担保权人将其整体卖给了第三人。这样一来，就产生了如下关系：在归属于设定者的价值份额方面，让与担保权人作为设定者的代理人恰好将该部分卖掉了。因此，在让与担保权人从第三人处领受的金钱中，与设定者拥有的价值相对应的部分理应归属于设定者。但是，在代理人的情形中，在处分的相对方尚未支付期间，没有必要向本人交付代金。在处分的相对方破产，代金的支付最终陷于不能接受时，风险由本人承受，即本人不能取得代金。然而，在让与担保的场合，即使处分的相对方不支付，让与担保权人也负有对设定人支付清算金的义务，所以两者在性质上是截然相反的。清算金债权是针对让与担保权人的债权，而并非针对现实受领的金钱的权利。今天的研究所设计的深度是我以往从未达到的。从刑法学的角度进行分析时，民法上的理解也加深了。
5．让与担保的所有权构成与担保构成
佐伯
我想稍微了解一下判例与学说关于让与担保的法律构成的理解。
民法中一般使用所有权性构成与担保性构成的整理方法，现在有这种说法：过去的判例希望以所有权性构成为基础，但最近的判例正处于向担保性构成的过渡期中，学说也以担保性构成为通说。
但是，在道垣内君的教科书中，提到了两种担保性构成：一种是在认可所有权移送给让与担保权人的基础上，认为设定者拥有关于标的物的物权——道垣内君称为“设定者保留权”——的思考方法；另一种是认为让与担保权人拥有担保权，而设定人拥有所有权的思考方法（参见道垣内弘人：《担保物权法》，第253页（1990年））。受此影响，最近有见解认为何不分为所有权转移型构成与所有权非转移型构成两种。
对于刑法学而言，由于所关心的是“他人之物怎么样了”的问题，因此，与所有权性构成与担保性构成相比，所有权转移型构成与非所有权转移型构成的整理方法似乎更为合适。但这两种整理方法都不能明确地划分并使人了解。我感觉民法的议论并未被刑法所理解。
例如，时至今日，刑法中的部分学说仍认为民法的判例采用的是所有权性构成，并有人指出其转向了形式性所有权。您能否对该问题稍作说明？
道垣内
教科书上通常说到的所有权的构成是指：标的物的所有权完全转移给让与担保权人，债务人仅拥有接受债务返还的合同性的，换言之是债权性权利。然而，如果问到是否存在采用这种所有权构成的学说，那么回答可能是没有的。在学说中形成对立的，是刚才佐伯君说明的，在推导出与作为担保的实质相吻合的结论时，如下哪种思考方式更为合适的问题：所有权全部转移给让与担保权人的思考方式；所有权不转移给让与担保权人，让与担保权人拥有的是抵押权或让与担保权等限制性物权的思考方式。如果说到刚才谈到的与严格的所有权性构成的对比的话，这都可以评价为担保性构成，并在“担保性构成中分为所有权转移性构成与所有权非转移性构成”。感觉民法终于对该问题进行整理了，虽然我在整理时使用“担保性构成”而非“担保权性构成”的术语，但使用“担保权性构成”的学者较多。不过我认为，为了明确地说明包含所有权转移性构成的问题，还是“担保性构成”的称谓更好。
学说中关于目前何者更强的议论是微妙的。以米仓明先生为中心，采用所有权非转移性构成的学说至少在最近论述让与担保的学者中占据多数。但是，铃木禄弥先生与高木多喜男先生等有影响力的担保法学者都是在所有权全部转移给让与担保权人的前提下展开论述的，我本人也持这种观点。
接下来是判例中的态度。判例法理中经常使用所有权构成的说法，但却推导出了各种各样的作为担保的实质的结论，这也是理所当然的。另一个问题在于，以怎样的理论推导出上述结论，如果是作为合同上的话题推导结论的话，前述严格的所有权性构成也是可能被推出的。关于这一点，过去不久的最高裁的判示具有深远的意味。根据我的调查，最高裁昭和57年9月28日的判决（参见判时1062号，第81页）是最早的判决，该判决作如下阐述：“让与担保是为了担保债权而转移了标的物的所有权，上述转移所有权的效力在以达成担保债权为目的的必要范围内得到认可”。这种说法在此后的最高裁平成5年2月26日的判决（参见民集47卷2号，第1653页；《损害保险判例百选》，第2版，6事件）、最高裁平成7年11月10日的判决（参见民集49卷9号，第2953页）中再次出现。这可以说是目前最高裁关于所有权转移的观点。
佐伯
刑法学说的理解是：担保性构成理论在民法上也未能达到被多数的学说·判例接受的程度。根据刚才的说明，这种说法至少是种误导。在将所有权构成单纯地理解为设定人仅保留有债权性权利时，可以说判例也是采用担保性构成的。关于形式性的所有权转移，可以说是所有权是在担保目的范围内转移的吧。
道垣内
确实如此，但还需补充一点：在担保性构成中采用所有权转移型构成的学说之关键，在于认可一定的物权归属于设定者。例如铃木禄弥先生认为：所有权归属于让与担保权人，但“设定者保留权”这一物权归属于让与担保权的设定者。为了认可该设定者保留权的物权效力，理应认可设定者的种种权利。
与之相对，判例认为所有权的转移仅在担保的范围内产生效力，但又认可设定者方面的一定物权的归属，这是很微妙的。确实存在作出类似认可的判决，特别是前文提到的昭和57年9月28日的最高裁判决。该判决认为，设定者可以请求返还第三人名下的让与担保标的物，也可以行使物权性的请求权。因为要想认可设定者拥有物权性的请求权，必事先认可一定的物权归属于设定者，所以最高裁认可了该问题，但遗憾的是，该判决并未解释详细的法律构成。此后的最高裁判决也未能明确地认定究竟有哪些物权归属于设定者。
佐伯
米仓明先生援引返还期经过后赎回权也不消灭的最高裁判决，认为判例大多倾向于抵押权说（参见米仓明：《让与担保的法构成》，载《担保法的研究》，第63—64页（1997年），首次发表于《金融·商事判例》737号（1986）），那么，赎回权消灭的问题与设定者保留有物权的问题之间究竟具有怎样的关系呢？
道垣内
昭和57年1月22日的最高裁判决（参见民集36卷1号，第92页）与抵押权关系密切，米仓明先生得出这种结论的理由如下。虽然关于该最高裁的理解各种各样，但都认为赎回权与消灭时效无关。并且，如果认为赎回权是产生于合同的权利，是债权性权利的话，就应适用《民法》第167条之10年的消灭时效了，这与判例有异。如果认为赎回权是以设定者保留权的物权为基础的话，可以适用《民法》第167条第2项的20年的消灭时效。但最高裁也并未提到第167条第2项的适用问题，因此，应认为赎回权是以所有权为基础的——因为所有权不受消灭时效的约束，这也就与设定者拥有所有权的想法相联系了。
但是，该判决指出：“债务人的赎回请求是，以清偿债务而恢复的所有权为基础的物权性返还请求权或以合同为基础的债权性返还请求权，或者作为由此而生的抹消或移转登记请求权的行使而实施的”，因此，该判决就整体而言，不能说是与抵押权相接近，或许可以说，从抵押权说出发，判决的结论才容易获得说明吧。
佐伯
担保性构成中分为两种理论说明的原因，是否可以说是单纯的理论性说明的方法问题，或者是因说明方法不同而出现的实质性差异呢？担保性构成中，米仓明先生的说明与道垣内君的说明之间是否存在实质性差别呢？换个问法，为什么道垣内君明知自己的导师采用抵押权说，而自己却非要选择设定者保留权说呢？
道垣内
对各种情形的处理会因法律构成的不同而不同，但实际上并无多大变化。最近米仓先生发表了题为《不动产让与担保的法律构成——为何不能用抵押权说解释》（参见Tatonnement 2号，第1页以下（1998年））的演讲，其中提到：“如果像判例般仅在担保目的的范围内转移标的物的所有权，并且认为设定者拥有一定的物权，在结论上就与本人的抵押权说几乎不存在差别了”。但米仓先生又指出，判例的做法是迂回的，直接得出让与担保权人拥有抵押权的做法是更为顺畅的结论。
因此，米仓先生指出：抵押权说是以民法上业已存在的抵押权这一物权概念为构成的，与其他学说相比不存在无理之处。这是先生与我本人认识的差异之处，我认为抵押权说是无理的。这多少有些抬杠了，但下文中会详细阐述该问题，所以我只作一个简单的总结。米仓先生认为，让与担保仅限于抵押权，但可以附私人实行合同。关于抵押权，直流②抵押的私人实行特约的效力是可以无异议地获得认可的，的确，在抵押权问题上该特约无法对抗第三人，但可以采取所有权移转登记的方式利用登记取得的特约赋予其对抗第三人的效力，这便是让与担保。
但是，无法对抗第三人的直流抵押的特约只能局限于未实行假登记的代物返还预约，是与抵押权无关的合同。这并非作为物权的抵押权的效力问题，而是债权性合意的话题。因此，将可以私人实行的抵押权认可为物权的做法使用的并不是民法典上存在的物权概念，并且关于为何可以凭借所有权移转登记对抗第三人的问题也不明晰。所以，该权利自始就不应作为物权获得认可。
关于直流抵押的特约，目前的大多数担保物权教科书认为其有效，但是，“若不履行债务，请转移之”的合同是不能在与抵押权无关的基础上成立并拥有效力的。尽管如此，研究界的一般倾向仍然是引用明治41年的大审院判决（参见大判明治41·3·20民录14辑，第313页），将之作类似于抵押权式的论述。一言以蔽之，该倾向正在逐渐升温。
6．论述所有权之所在的刑法意义
佐伯
民法学中或许感觉，担保性构成中的所有权转移性构成与所有权非转移性构成不过是在结局的说明上存在差异。但对刑法学而言，两者的差异是非常显著的。因为侵占罪是在侵占他人之物时才成立，所以只要遵从民法判断“他人之物”，如果所有权转移给让与担保权人，则让与担保权人处分标的物的行为就不能构成侵占；与之相对，如果让与担保权人拥有的权利并非所有权，让与担保权人的处分就可以构成侵占。设定者的处分问题则恰恰相反。
外部转移型与内外部皆转移型的区别在民法中已不再实行的问题已被刑法学界所知悉。但是，如果问到现在的刑法学说是如何论述该问题的，则大致可分为如下两种：一种是，民事判例中认为所有权在形式上转移给了让与担保权人，因此，刑法上的所有权也随之转移给了让与担保权人；另一种是，既然实质上是担保，所有权并未转移给让与担保权人，至少刑法上的所有权仍属于设定者所有。关于目前哪种学说为多数说的问题很难回答，但根据以往的判例·学说的流程，认为让与担保权人是所有权人的观点更为有力。
在该问题的背后，时至今日反复出现的是，刑法上的所有权概念对于民法上的所有权概念所具有的从属性·独立性问题。在刑法学中，认为应从刑法独立的立场出发考虑是否属于他人之物的独立性说更为有力。然而，在让与担保的问题上，在形式而非实质的所有权的所在上判定“物的他人性”的见解更为有力的结论却并未取得一致性。如前所述，让与担保权人在实质上拥有何种法律地位的问题，该地位在实质上是接近于所有权人还是担保权人的问题等都是关键所在，而我的印象是，对于这些关键点迄今为止尚未进行充分的论述。
因此，接下来，我们本应对所有权人的地位与让与担保人的地位在实质上有何差别，以及抵押权的设定者与让与担保权的设定者之间的关系如何等问题进行研讨，但这回讨论的时间已经够长了，所以具体问题留待下回分解。还希望道垣内君继续展开说明，拜托了。
道垣内
本回有点类似演讲了。如前所述，佐伯君从刑法学的角度问了我很多问题，所以我也得以深入地进行了思考。
佐伯
本回的讨论对于刑法学关于民法判例的理解颇有借鉴意义，对于同学们而言，也是篇易于理解的让与担保的讲义。
注释
① 书中原词为“壳渡担保”以对应“譲渡担保”。早期民法中曾有区分，但现在二者意思已趋于一致，不再有任何区分。但是，为了在行文过程中以示区别并与“让与担保”相对应，我们将“壳渡担保”一词翻译为“卖与担保”。——译者注
② 所谓直流，是指在清偿期前权利人取得标的物，或者以任意的方式将其换价处分而优先受偿。因中国民事法律中并无对应的术语，本文将“抵当直流”直译为“直流抵押”。——译者注