1．存款人是谁？
2．合同的宗旨与不法领得的意思
3．与汇款送金的法构造之间的关系
4．关于错误汇款的最高裁的判决
1．存款人是谁？
佐伯
上回我们讨论了金钱是现金时的问题，本回我们来探讨一下金钱是存款时的问题。在上回的讨论中，我们谈到了判例·通说都认为被限定了用途的寄托现金之所有权属于寄托人，受托人如果任意使用的话将构成侵占罪。同理，我们还认为，如果受托人以自己的名义将寄托的现金存入银行，而后又取出随意使用的，同样也构成侵占罪（参见大判大正元·10·8刑录18辑，第1231页）。理由说明如下：
首先，侵占罪中的“占有”意味着凭借自己实施的占有而拥有处分的可能性，所以，该占有不仅包含事实上的支配，还包含法律上的支配。既然存款人可以自由地处分金钱，那便可以说存款人占有存在银行的相当于存款额的金钱。其次，关于是否为“他人之物”的问题，如果我们认为寄托人拥有寄托金钱的所有权，即使该金钱被存进银行，其仍然为所有权人之物，此时，如果受托人随意处分的，则构成侵占自己占有的他人之物。
关于存款的占有问题中必须注意的一点是，关于委托物侵占罪（即单纯侵占罪），即使是肯认可以占有存款的见解也不肯认在盗窃与诈骗情形下对存款的占有。例如，A去B家里盗窃，偷走了存折与印章，然后去银行把钱取走时，同时构成盗窃存折、印章罪与骗取银行占有的存款之诈骗罪这两项罪名。又例如，盗取信用卡然后通过CD机①取钱时，构成盗窃信用卡与盗窃银行现金两项罪名（参见东京高判昭和55·3·3判时975号，第132页）。这里当然是将存款的占有归属于银行。
在这种情形中，如下想法与实际状况是不相符合的：银行可因支付而免责，存款人将遭受实质性的损害，因此，需认定该犯罪是针对银行实施的。并且，从对被告有利的角度来看，这种认为盗窃是盗取了存款人的存款的思考方法，也优越于判例·通说认为的该罪是盗窃的包括一罪，即是针对存款人的盗窃与针对银行的诈骗、盗窃的并合罪的观点。但是，关于夺取罪，至少也应当考虑事实上的支配问题（参见的场纯男：《侵占罪中的占有的意义——以不动产及存款的占有为中心》，载《刑法的基本判例》，第132页以下（1988年）；西田典之：《刑法各论》，第216页以下（1999年））。
仅在委托物侵占罪中才肯认占有存款性金钱的理由之一是源于如下考虑——不管现金是存在银行还是以存款的形式保管都没有实质变化，此外，如果不肯认对存款性金钱的占有，则在将钱从一个账户转移到另一个账户时，就不能认定侵占罪的成立。即言之，即使在现实地取出金钱并消费时不肯认可以对存款实施占有，因为取款时又变回为现金，所以仍然可以以侵占罪处理，但是在不以现金而以汇款的方式实施时，由于现金并未实际出现，所以为了肯认侵占罪的构成而有必要肯认对存款的占有。
因此，我想问的第一个问题便是，寄存人在以自己的名义将寄存的钱存入银行时，由谁取得存款的债权，存款归谁所有，民法上是如何处理这些问题的。
道垣内
我觉得这个问题相当于民法中的“存款人的认定”问题。最高裁的判决虽然很多，但一般都采用“捐出者说”，即存款人并非行使存款行为的人，而是金钱的捐出人。但是针对这一理论学术界多有批评，认为其违反了合同法理中关于当事人的一般准则。
并且，现在在一些另外的例子中也采用了不同的法理。如损害赔偿保险公司的代理店每月应从顾客处收取保险费而后转交给保险公司，但有时代理店会将顾客数月的保险费先存起来然后再转给保险公司。此时，代理店并不是将顾客的保险费存入自己的账户，而是以“X保险股份公司代理店A”的形式存入专用的账户。
假设这时代理店A破产，如果从“占有＝所有权”的观点出发，顾客将保险费支付给A社时，该金钱就成为A社之物，因为金钱的捐出者为A社，所以该账户的存款人也就是A社了。并且，如果认为限定用途的寄托金钱的所有权属于委托人，则捐出人就是顾客，顾客也就是存款人。然而，东京地判昭和63年3月29日的判决（参见判时1306号，第121页；《损害保险判例百选》，第2版，42事件）以及东京地判昭和63年7月27日判决（参见《金融法务事情》1220号，第34页）中，都将X视为存款人。这些判决都认为本案中的存款的原资金属于保险合同者支付的保险费，所以，可以视为保险公司的捐出，但是，判例并未对为何可视为捐出的问题予以明确的说明。由于保险公司的代理店领受了保险费，即，在合同上保险合同者支付了保险费，发生保险事故时保险公司必须支付保险金，所以，保险费应当属于保险公司所有，但是这种解释总让人感到是将实质公平的话说在前面。
如果想将这两种做总和性的理解，所谓的“捐出者说”可以说是将实质性的利益归属主体认为是存款人，而后者的东京地判的立场至少从实质的妥当性上是无法否定的。如此一来，如果想整体理解判例法理，则除上述解说外别无他法。并且，如果这样考虑的话，在学说中评价并不十分出众的“捐出者说”却是可以推导出实质妥当性的完美理论，理所应当给予积极的评价了。
佐伯
确实很有意思。但是，刚才您所说的思考方法是否适合于一般的情况呢？
道垣内
我认为是可以的。只是有这样一种感觉，并非采用了“捐出者说”一切问题就都可以迎刃而解了。首先，我们确认一下，我从别人处得到100万并存入银行时，即使是以我的名义存入，存款人对于该存款也拥有刑法上的所有权，并不失去占有，对吧？
佐伯
对。
道垣内
所以，金钱属于委托人，如果存款人任意取走的话就构成侵占，对吧？
佐伯
对，这在条理上与民法上的“捐出者说”相吻合。
道垣内
最早采用“捐出者说”的最高裁判决是昭和32年12月19日的判决（参见民集11卷13号，第2278页；《银行交易判例百选》，第2版，25事件），在该案中，作为存款人的乙被作如下限定：“既然不是侵占了上述金钱并作为自己的存款”。对于侵占之时作其他判示的案例在以后的最高裁判决中也屡屡出现。如果采用“捐出者说”而以存款时不构成侵占罪为理论依据，就会陷入一种循环论证的状况。也就是说，“捐出者说”认为，不构成侵占时捐出人为存款人，而另一方面，刑法上根据“捐出者说”又认为，捐出人为存款人所以不构成侵占。
佐伯
自始就打算侵占寄存的现金从而以自己的名义存款时，因为从打算存款时就已经取得了现金，所以从那一刻起就构成侵占。因此，此种情形下，自然应当认为是将金钱作为自己的物品而实施了存储。当然，在委托的宗旨是以存款的形式保管时，是很难认定在存款时就具有领得的意思，如果从仅肯认金额之保护的西田教授的观点出发，只要存在同等金额的存款，在履行迟延之前就不能肯认领得行为。
道垣内
对，无论哪一种情形都理应构成侵占。
2．合同的宗旨与不法领得的意思
道垣内
还有几点是需要注意的。随着金融交易越来越趋向自由化，普通的存款也表现出多种多样的形态。再如银行，也有经营不善的银行与运营良好的银行。并且经营不善的银行一般利息偏高。在这种状况下即使说是一种保管的方法，在高利率的银行中存款一般也不构成侵占吧。特别是在约定利息归受托人时，受托人可凭借高利率获得利益。
佐伯
一般情况下，如道垣内君在上回中所说的根据委托的宗旨而决定。是取决于用什么样的方式保管较好，或者被委托以什么样的方式保管的。所以，虽然合意为存入安全的银行，但如果为了追求高利率而存入易破产的银行的，理论上看来只要存款就可能构成侵占。
道垣内
但是，为满足侵占罪的成立要件，仅仅有高利率一点是不够的，还必须具备不法领得的意思。但是，对不法领得的意思还必须做某种程度的类型化考虑。有时行为人将寄存的金钱存入高风险、高利率的银行，但却是打算返还的。有时行为人存款的目的不是为了将钱占为己有而仅仅是为了得到高利息，甚至有时行为人还打算将利息也一并返还。所以，这几种情形中也就不构成不法领得的意思了。
再举一个比较极端的例子，别人给我10万元，我想让它升值后再还。然后我去了赛马场，这时，就主观上来说，即使我坚信“3—4”号马一定会赢而买了赛券，不是也不构成不法领得的意思吗？
佐伯
确实不构成。如果禁止在当事人之间实施这种流通使用的话，只要能够返还就不构成故意或不法领得的意思。
道垣内
但是，如果总是一味地追究不法领得的意思，是否违反了合同呢？
佐伯
是的，刚才讨论的问题是与不法领得的意思，进一步说是与如何理解侵占罪的性质相联系的。众所周知，关于盗窃罪与侵占罪等的领得罪之中，判例·通说要求具备不法领得的意思，但关于这一意思为何要与故意作不同的理解，观点并不一致。一种理解认为，盗窃罪与侵占罪属于利欲犯，如果没有自己获得利益的意思就不能处罚，在不具备这种意思时，可能构成毁弃罪等其他犯罪。如果以此理解不法领得的意思，就会得出如下结论：在为了本人而存入利息较高的银行时，即使违反当事人间的合同，也可能否定不法领得的意思。但是，在赛马时，由于购买赛马券本身就是一种娱乐，在此意义上，不法领得的意思成立。
另一方面，也有在理解不法领得的意思时不重视利欲犯的要素的见解。特别是关于侵占罪，有判例认为：“所谓使侵占罪成立所必须的不法领得的意思，是指占有他人之物的占有者违背委托的任务宗旨，虽对标的物并无权限却欲以所有人的意志处分之，而不以获取利益为必要”（参见最判昭和24·3·8刑集3卷3号，第276页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，55事件）。因此，即使不从“不法领得的意思不要说”出发而仅从判例的角度出发也可得出如下结论：违反委托的宗旨而对寄存金进行高风险的返还投资行为时，是极有可能构成侵占罪的。这跟风险的高低也有关系吧。
道垣内
从常识上看来，很多情况下虽然发生债务不履行责任，但并未达到可受惩罚的程度。但是，此种情形必须把寄存至银行的存款与赛马相对照，在前者中，银行破产时，如果合同禁止存入银行的话则构成债务不履行，而不构成侵占。与之相对，赛马的话就构成侵占。以此为限是比较明确的，但是现在，即使金融商品中也存在各种各样的包含有较强赌博意识的金融派生产品。因此，在普通的存款与赛马之间产生了多种情况，也就产生了在哪个限度上作出区分的问题。是以合同的宗旨为切割点呢？还是树立别的标准呢？如果稍作认真研究，那么是否构成一个严密的逻辑体系呢？
并且，例如在定期存款中，如果存款期为6个月，则这6个月间是看作无法返还呢？还是根据银行的现实经营状况来判断能否按期还款呢？稍作细微的考虑就会出现这样的问题。
3．与汇款送金的法构造之间的关系
道垣内
我再问一个问题。刚才您讲到了在普通存款时，只要不将该普通存款的金钱的占有局限于寄存人，在汇款送金的场合就无法明确地说明侵占罪的成立，这种讨论是如何考虑存款的法构造的呢？
佐伯
您是问怎么考虑的？
道垣内
我在A银行里有普通存款，将这账户中的10万元转移到B银行的C的账户下时，我当然并没有亲眼见到钱。我去A银行的取款机，插入卡，输入密码，然后输入对方当事人的银行账号，通过计算机画面上的操作，我在A银行的账户余额就减少了10万元，而C在B银行的账户余额就增加了10万元。此种情形下的交易，一般被视为委任合同，是我委托A银行从我的账户中转10万元去B银行的C的账户下。据此，A银行对我拥有10万元的费用偿还请求权以及一定的报酬请求权，这在法的构造上究竟是一个什么样的问题呢？这确实有不明确之处。但是，传统理论认为，我需要将此笔款项从自己的账户中返还，对A银行履行费用偿还以及报酬支付债务。在此，虽说有些虚构的成分，但是实施返还行为这一点是很重要的。
然而，如果我在甲银行拥有普通存款，并将该账户中的10万元转入同在甲银行的乙的账户，此时，传统理论认为这并非是“汇款”而是“转账”，这里同样有不明确之处，因为此时并不存在我的返还行为，但是资金好像已经移动了。
虽然民法学上也有说不清楚的时候，但至少在“汇款”的一方存在着拟制的返还行为。
佐伯
的确如此。以前并未考虑过送金之类的行为在民法上是如何构成的。虽然是一种虚拟，但如果采用了以提取现金为依据的法构造，则既然侵占了提取的现金，似乎也就可以肯认汇款的存在了。这种解释虽然有些牵强，但肯认因存款而占有金钱本身更是一个牵强的解释。
道垣内
如果我们以“侵占罪的客体是有体物”为前提，那么，即使观念上认为因返还行为在一定时期内产生金钱，但由于物理上那些金钱并未出现，因此从刑法上来讨论可能也比较困难。
佐伯
实际上，肯认因存款占有金钱便有将“侵占罪的客体是有体物”这一前提改变的意思。银行并不会将存入的所有现金原封不动地保管，所以即使认为存款人占有金钱，也不能保障占有的对象——金钱被银行现实地保管。当然，虽然银行保管着在普通的侵占罪中作为讨论对象的一定数额的现金，但并非所有的存款都以现金的形式存在银行中，从这一意义上来看，肯认占有存款的见解中或多或少是对作为客体的有体物性质的拟制。如果肯认这种拟制，在再次将钱取出这一点上也是肯认一定的拟制的。如果正如道垣内君所说的“汇款”与“转账”在法构造上并不相同，那么，在取款这一点上即使采用拟制的做法，也只能将前者看作侵占。但是将两者在侵占罪问题上做不同处理的理由并不存在，还是应当视为金钱的占有。
4．关于错误汇款的最高裁的判决
佐伯
与存款问题相关联，关于汇款受托人因搞错领受人而错误汇款、收款人将错汇的金钱从自己账户上随意取出的问题，在以前已经讨论过。以往的下级裁判所认为，在这种错误汇款的场合，收款人对于银行的债权并不成立。刑法上也以之为前提，认为因为收款人的存款债权并不成立，所以即使存在因错误汇款而产生的账号，收款人也不能对该账号中的金钱行使正当的返还请求权，进而，如果收款人通过窗口取走金钱的就构成诈骗罪，从CD机取走的则构成盗窃罪，而通过ATM机将金钱转入他人账户的就构成使用电子计算机诈骗罪。在相关判例中，有认定为诈骗罪的札幌高裁昭和51年11月11日的判决（参见判夕347号，第300页），以及认定为盗窃罪的东京高裁平成6年9月12日的判决（参见判时1545号，第113页）。
在最高裁平成8年4月26号的民事判决中（参见民集50卷5号第1267页，票据支票判例百选，第5版，108事件），错误汇款的受托人在收款人的债权人对收款人的账户进行扣押时，提起了第三人异议之诉。裁判所判决认为，当受托人将钱存入收款人在银行的普通账户时，在汇款受托人以及收款人之间，不管作为汇款原因的法律关系存在与否，收款人与银行之间的普通存款合同成立，收款人因此对银行取得相当于上述金额的普通存款债权，汇款受托人只能向领受人提起同额的不当得利返还请求权，从而驳回了第三人异议之诉。
针对这一判决，学说上好像进行了讨论，道垣内君也在《票据支票判例百选（第5版）》中进行了解说。刑法上关注的焦点是：以往曾考虑，虽然不成立存款债权就构成盗窃或诈骗，但是因为最高裁认定成立存款债权，这会对以后的讨论产生怎样的影响呢？例如，岩原绅作教授在评释判决时曾指出，“本判决有覆盖肯认领受人成立盗窃罪的东京高判平6·9·12判时1545号第113页的危险”（参见岩原绅作：“判批”，《金融法务事情》1460号，第15页（1996年））。
那么，最高裁上述判决的趣旨究竟是什么？是因为债权人要扣押领受人的账户一事才得出的吗？在收款人将钱取出的场合，是否还会有别的判决呢？所以我想请教一下判决的意义或者射程的问题。
道垣内
我个人认为，这一判决在形式上看来进行得不错。因为汇款银行（受托人汇款的银行）与收款银行（收款人的账户所在的银行）为同一银行，所以可以将法律关系划分为汇款受托人A与银行B间的关系以及在银行B拥有账户的收款人C与银行B间的关系。这样的话，A与银行B间发生的受托汇款存在着错误，本应存入D的账户中，却误写为C。所以这一受托汇款行为存在着错误，可被认为是无效的。如果离开本案件进行一般的考察，例如因第三人的胁迫或诈骗而写为C时，也可能产生因诈骗或胁迫而导致的撤销问题。但是，银行B与C之间的法律关系却并不受影响。这是因银行B与C间的合同而产生的问题。所以在这一点上，平成8年的最高裁判决指出：“在上述普通存款的规定中，只要汇款就认定存款账户有接受的宗旨，收款人与银行之间的普通存款合同的成立与否并不受汇款受托人与收款人间的作为汇款原因的法律关系的有无的影响。”即言之，B、C之间存在的合同是只要有汇款普通存款账户就予以接受的生效合同，所以，只要A汇款，银行B就必须根据与C的合同将该汇款存入C的普通存款账户，从而C就享有了对银行B的存款债权。对吧？
刚才佐伯君指出，很多私法学者对最高裁的这个判决进行了批评，确实如此。尤其是考虑到本案件中所牵扯到的扣押问题，C的债权人G因为得到了本不应存在于C账户中的金钱而受益。考虑到本不应使G受益而应该保护A的利益，所以，本案的判决是有欠妥当的。但是，由于在汇款时往往牵扯到许多银行，并且，在国际性的汇款业务中，这些银行甚至都不在同一个国家中，这时，对于全部的交易作一并处理确是一件困难的事情，所以，至少本案件在理论上是可以成立的。
另一个问题是有关本判决的范围，如果似上述般理解本判决，则这一结论并非是通过比较扣押债权人与汇款受托人的要保护性而得出的，而是基于严格的形式理论而推导出来的。因此，C不仅可以扣押，还可以请求返还存款。
但是，从刑法的目的层面来看，C对银行B拥有返还请求权这一点与该权利的行使可以归结出行为并不带有刑法上的违法性这一点之间，存在着必然的直接联系吗？在很多情况下，虽然存在私法上的权利，但在刑法上行使该权利的行为依然被评价为违法。这一问题是否也如此呢？
佐伯
虽然在现金问题上确实出现过，但有力的见解认为不必考虑民法，仅从刑法独立性立场出发考虑即可。从这一点出发，有人认为，即使有最高裁的民事判决，刑法的判例也不会受到影响。但是，如果存款的债权成立、取出存款的行为在民法上是合法的这一论断的意思是指，只要领受人说“要提钱”银行就必须立即支付的话，那么即使从刑法独立性的立场出发，能否处罚取款的问题就不无疑问了。
例如，所谓盗窃罪是指违反金钱占有人的意思取走物品，诈骗罪是指通过诈骗取走物品。A去银行说“我一查存折发现被汇入了1亿日元，也不知是谁因为什么汇入的，虽然我没有得到这1亿日元的理由，但钱已经汇进来了，我要取走它”，只要银行将钱交付，即使A不说上面的话而直接将钱取走，也不能说是违背了银行的意思将钱取走或者将钱骗走。如果无视民法的权利以及该权利所依据的事实，而仅从刑法的立场出发是无法认定违法性的。
不过，即使存款债权有效成立，银行也可以因发现汇款错误而拒绝给付。但是，如果根据银行实务当事人对银行说出错汇一事就无法取出钱来，于是二话不说在窗口将钱取走，或者用卡将钱取走时，是有可能构成盗窃罪或诈骗罪的。
实际上，最近的最高裁平成8年判决后的新的刑事判决在下级审中出现了，该判决认定了诈骗罪的成立。这便是大阪地裁堺支部平成9年10月27日判决（判例集未登载）与其上诉审的大阪高裁平成10年3月18日判决（参见判夕1002号，第290页；渡边惠一：《错误汇款的现金提取行为与犯罪的成立与否》，载《研修》599号，第729页以下（1998）年；西田典之：《判批》，载《法学教室》222号别册，《判例选集》98，第30页（1999年））。案情如下：A为真正的收款人，但是由于其妻子的书写错误，B公司将钱汇入了被告X的普通存款账户中，金额为750031日元，X明知为误汇，但由于无钱还债，还是将钱取走。
两判决都以最高裁平成8年的判决为理论基础，认为相当于汇款金额的存款债权成立，大阪地裁堺支部判决如下：“在如本案件般因书写错误而导致的明确的误汇的场合中，既然明确该汇款最终不应归属于错误指定的收款人，根据关联证据，在银行实务上，此时，如果有汇款受托人的申请，即使汇金已经处理完毕，也应当在得到收款人的承诺后，撤销之前的汇金受取行为，使之恢复到汇款受托前的状态，并且，在收款人指出误汇时，还应当联络汇款受托人以采取复原措施，银行决不能随意地允诺提取金钱。如此看来，即使是普通存款债权的名义账户人，在认识到了误汇时，随意地将与该汇款金额相当之金钱取走的现金化的做法，从银行交易的诚实信用原则上来看也是不容许的行为，因此，暂且不谈对外性的法律关系的处理，至少在对银行的关系问题上，是不能肯认当事人拥有取走相当于误汇金额之现金的正当权利的。”
大阪高裁的判决也作出了相同的判示：“如果汇款受托人通过汇款银行提出了错误汇款的申请要求转回汇款，或者，如果汇款方的收款人提出了错误汇款的申请，采取通过收款银行联络汇款受托人等事后处理方式的银行实务或答应返还误汇金钱时，作为银行无论是否追究法律上的责任，事实上都极有可能卷入汇款受托人与收款人之间的纷争，作为接受返还请求的银行，不能不接受该存款因错误汇款而被汇入的事实，因而，隐瞒误汇事实而取回金钱的行为是诈骗罪中的‘欺罔行为’，而银行方面的错误相当于同罪中的‘错误’。”
关于上述两判决，你是怎么考虑的呢？
道垣内
有很多值得注意的地方。
首先，在银行实务方面，如果有汇款受托人的申请，即使是金钱存入之后也应当返还，这一点可以作为论据，但是，我们还需要注意的是，至少在大阪地裁堺支部的判决中，还需要“得到领受人的承诺”。实际上，在约款中，如果是银行本身的错误发信或错误记账，不需要领受人C的承诺就应当撤销存入的金钱，而在汇款受托人错误发信时，并不能当然地撤销之。②如此一来，便可以根据领受人的承诺而实施转回行为，继而再考虑实施由C向A的汇款行为，私法上是作这种简便直接化的解释的。堺支部的判决将领受人一方提出的误汇也作同样的处理，根据领受人提出的误汇申请，对转回的要求表示同意。无论如何，金钱都不是那么轻易就可以取走的了。
并且，在这种错误汇款的场合，必须考虑各种情况。平成8年的最高裁判决中，本来的收款方应当是D，却写作了C，但事实上与C之间的交易关系早已结束，所以A对C并不负有债务，与C之间的原因关系也不存在。发生错误的原因为，汇款受托人的手里有许多交易地址，本打算偿还对D的到期债务，而对C的债务还未到清偿期，但却存进了C的账户。此时，C回收债权也不是稀奇的事情。所以，在一般性的理论中，错误汇款时，能否说仅根据对银行的关系就可以判定是否有接受返还存款的正当权限呢？
佐伯
堺支部的判决仅限于因形式上的书写错误而导致的明确的错误汇款的情形。
但真实的情况是怎样的呢？例如只知道错误汇款了，但不知究竟有多少时，银行怎么应付呢？最高裁的判决背后，隐含的是让收款银行逐一考察是否错误汇款这一并不明智的考虑，在银行一看就知道是错误汇款时，例如，在本人肯认是错误汇款时，银行是否应认定“根据最高裁的判决，你确实就是存款人”，从而予以返还？我认为，银行还应当再付以一定的理由才能返还之。
道垣内
大阪高裁的判决理由中提到“答应返还时，作为银行，不论是否追究其法律上的责任，事实上都极有可能卷入汇款受托人与收款人之间的纷争”。但是，这对于银行而言是重要的吗？换言之，银行是否想返还错误汇款呢？我觉得不是。
实践中产生纷争的，是接受错误汇款的C陷入偿还不能的状态时。因为如果不如此，依据不当得利就可以解决了。此时，C的交易银行B对于C也享有债权。然而，作为银行B，在第三人实施扣押或请求C返还之前，首先考虑的是将自己对C的债权与该存款债权相抵销。其结果，第三人即使有返还请求，也可能不能简单地同意。但是，在错误汇款时能否抵销这一点上，我认为是可以的。这样的话，如果存款人接受返还的话就构成诈骗，银行执行抵销时就没什么问题了，得到利益的还是银行。
如果认为银行从心底就想返还的话，就可以说问题很简单了。
佐伯
一方面肯认领受人针对存款人的诈骗罪成立，另一方面又认为知道错误汇款的银行即使行使抵销也不构成任何犯罪的想法是显失公平的，但认定银行构成犯罪好像又不是件容易的事。
道垣内
如果仅以最高裁的判决为前提，则扣押是可能的。如此一来，就又回到了上回关于扣押与任意让与间是否存在差别的问题。如果我错误汇款时，可能会拜托朋友扣押。
佐伯
明知是错误汇款而实施扣押时，也不成立犯罪。这虽说有些奇怪，但扣押不能算是诈骗罪与盗窃罪的共犯。
再附加一点，以最高裁的民事判决为前提，也有观点认为，作为存款人的收款人占有存款时，不构成诈骗、盗窃而是脱离占有物侵占罪。将错误地寄到自己家里的物品随意处分的，构成脱离占有物侵占罪，所以对错误汇款的场合也可予以相同的解释。事实上，以往也有将错误汇款的事例认定为脱离占有物侵占罪的判例（参见东京地判昭和47·10·19判例集未登载，原田国男：《判批》，载《研修》337号，第69页（1976年））。但是，这回的两判决中都未将其认定为脱离占有物侵占罪而是认为构成诈骗罪，堺支部判决也指出：“仅从对银行的关系来看，就缺少接受存款返还的正当权限”，意味着否定了被告人对存款的占有。
道垣内
在脱离占有物侵占罪的场合，以该占有脱离物的所有权属于被害人为前提。如果这样的话，就与最高裁的判例不符了，其他的债权人也可以扣押这一点是奇怪的。
但是，从ATM机取回就构成盗窃罪，而从银行的窗口取回就构成诈骗罪，这似乎有些不对劲。
佐伯
因为诈骗罪的成立必须要有对他人的欺诈行为。从CD机取钱时，自然也是诈骗。但是，不骗人的诈骗罪是不能成立的。因为不成立诈骗罪，所以就是盗窃了。虽然也有学者例如松宫孝明教授认为不构成诈骗罪并不必然就是盗窃罪（参见松宫孝明：《过剩进款与财产犯》，载《立命馆法学》249号，第1302页以下（1997年）），但这却是一个确实的盗窃案例。使用电子计算机诈骗罪中在客体上仅规定了财产上的利益，就是以这一判例为前提的。
道垣内
明白了。
佐伯
最高裁的判例是否认为在当事人想取走时，是无法阻止的？如果我们预测一下将来的情况，似乎只能看到依赖权利滥用或其他的形式而不存在阻止取款的可能性。
道垣内
我觉得没有这种可能。况且还有存款利息的问题。
佐伯
刑法学者总是依照以往的判决进行解说，所以对于这一特殊案件，刑法学者似乎想说明这对收款人并不适用。这是一种最简单的说明，虽说是想如此说明，但实际不是这样的吧？
道垣内
没有私法学者认为该判决是因为扣押才得出的吧。
佐伯
是的。有人对判决本身表示反对。关于大阪高裁判决的事件，因为又被提起了上诉，就让我们等待最高裁的判决吧。
在一、二回中我们讨论了金钱的问题，下回我们转入关于不法原因给付的讨论。
注释
① CD机是“cash dispenser"机的缩写，指的是可以取款但不能存款的机器，多设在地铁站、便利店、火车站等；而ATM机则是既可以存款又可以取款的机器。——译者注
② 此后，最高裁平成12年3月9号的判决（《金融法务事情》1586号，第96页）指出：“汇款完成后，收款银行在收到了汇款银行的转回申请而领受人未承诺时作出了承诺的，此时，领受人对收款银行的存款债权并不消灭。在取回问题上，领受人的承诺是必要的。”