1．前言
2．被限定了用途的寄托现金是否“他人之物”？
3．与合同宗旨的关系
4．刑法与民法之间真的存在差异吗？
5．刑法＝物权的保护、民法＝债权的保护？
——债权保护不够充分的理由
6．民法认为恶意人也值得保护吗？
7．扣押的场合
8．盗窃犯占有的赃款（1）
——现实的问题
9．盗窃犯占有的赃款（2）
——特别论述混合
10．使用寄存款购买物品或卖出寄存物时
1．前言
佐伯
刑法问题中存在很多与民法问题相交错的部分，立刻浮现于脑海中的便是财产犯领域——刑法中关于财产犯的讨论深受民法影响。此外，在违法阻却问题上也有许多与民法中的权利行使相关联的情形，而更大的问题是，寻求权利保护时应如何考量刑法与民法的功能分担。此外，还存在许多其他值得探讨的问题。
平时研究刑法时常遇到“民法中如何解决该问题”的场合，所以一直有“如果能有与民法学者讨论的机会，该多好啊”的想法。这回能与道垣内君进行刑法与民法的对话，实在难得。由于我与道垣内君几乎同时开始学习法律，工作单位也基本一致，因此，以前即有各种各样的对话机会。无论我提出什么问题，道垣内君总能够像“哆啦A梦”一样立刻给予妥善的解答，因此，期待从现在开始的各种对话趣味无穷，如果读者也觉兴致盎然，则深感荣幸。
道垣内
不是啦。不过，体形上的确像“哆啦A梦”……
此前，曾有这样一种倾向：有些问题虽然缠绕于刑法与民法双方，但由于法体系、目的不同或者概念相对等理由，处理上稍有差异。这种倾向，对仅仅研究民法或刑法之一的学者而言，固然可以成为最简单的逃避理由，但对于学生们而言却是令人困惑的话题。例如，民法上的“围绕地”是指一块土地被他块土地所包围而无法与公路相通，被围绕之地称为“袋地”，围绕之地则被称作“围绕地”，即包围袋地的土地。与此相对，刑法上的“围绕地”，是指附属于建筑物的、管理人以设立围墙等方式而明示将其作为建筑物的附属地加以利用的土地。这些差异，就是由于各学科之间缺乏沟通而引发的悲剧，极易造成混乱。
进而言之，这不仅仅是学习上的问题，即使作为学问上的法体系问题，由于各法域彼此独立，“所有概念皆为相对”的思考是否正确，我本人也深表怀疑。虽然刚才佐伯君说刑法讨论深受民法的影响，但这不是一方影响他方的单行道问题，而是关系到通过会合双方法域，构筑一个无矛盾的、整合性的法体系问题。我想，对不同的法域展开研究时，在法的解释论上也必须在彼此之间予以关注吧。
以前，我与佐伯君曾在不同场合一边豪饮，一边愉快地探讨问题，这回也并非盛气平掀波澜而仅是坦诚相见。在此意义上，本回对话并非决定版而是一个契机，希望能够鼓励同学们对刑法与民法的关系进行思考，同时也希望能给学界带来一定的影响。
佐伯
为了准备这回对话，我拜读了末川博先生有关金钱所有权的论文，对末川先生不只关注民法问题同时兼顾刑法的做法深感敬佩。过去也有像牧野英一先生那样同时兼顾刑法与民法两个法域的教授，希望这回对谈能够成为刑法与民法相互交流的一个契机。
2．被限定了用途的寄托现金是否“他人之物”？
佐伯
虽然刑法与民法的问题众多，但一直以来，一提到刑法与民法的关系主要是有关财产犯的议论，因为同学们也比较容易接受该话题，所以我们就从财产犯的问题开始谈起。在此问题中，首先是关于金钱，因为金钱可以分为“现金”与“存款”两种，我想就此分别探讨一下在刑法与民法上会出现什么问题。
首先，请允许我发言。众所周知，《刑法》第252条第1款规定了委托物侵占罪，即“侵占自己所占有的他人之物的，处5年以下惩役”。刑法学说一般认为：该规定中的“他人之物”应解释为他人所有的物品，所有权的归属问题原则上应根据民法进行判断，但在例外情况下，也有民法上的所有权归属判断与刑法上的所有权归属判断并不一致的情形。
其中的一个例子便是关于限定用途的寄托现金的问题。例如，我拜托道垣内君帮忙购物而将金钱托付给他保管的场合，刑法学说一般认为：虽然民法上发生了金钱所有权与占有同时转移的结果，金钱成为受托人之物，但在刑法上受托金钱的所有权仍然属于委托人。因此，当受托人随意使用该限定用途的受托金钱时，就构成了“侵占他人之物”而成立侵占罪。
其次，基于他人的委托行为所受领的金钱，例如受托人基于债权人的委托从债务人处催收得来的金钱、收款员收缴的欠款、通过委托贩卖得来的金钱等，因为受领的金钱属于委托人所有，因此，如果受托人随意使用该金钱的构成侵占。
关于这个问题，首先我想请教：刑法学者认为民法上的金钱所有权是随着占有一并转移的，这种理解是否合适呢？
道垣内
表面而言通说正是这样理解的（关于金钱的学说整理，参见能见善久：《金钱之法律上的地位》，载星野英一编辑《民法讲座·别卷Ⅰ》，第101页以下（1990年）），但我认为依然有稍作详细考察的必要。虽然末川博先生与川岛武宜先生确立了“占有人享有所有权，占有的所在与所有权的所在并不分离”的学说，但至少末川先生也承认，在例外的情况下，金钱的事实性支配与所有权是分离的。
其中的一种情形是：“家事的受雇人相对于主人处于从属地位，为了主人的利益……持有主人的货币时”，此时的货币并不具有作为货币的职能，即并未作为其价值被置于流通领域。因为受雇人只能根据主人的命令保管与处分该货币，因此货币的所有权仍归主人所有。另外一种情形是：“亲权人、监护人、失踪人的财产管理人、法人的理事以及其他机关或职员、组织的业务执行人、信托中的受托人、破产清算人、执行官等为他人利益而保管或处理财产时”，此时必须依据合同的宗旨进行处理。概言之，金钱的保管存在两种情形——作为其价值而被置于流通领域产生为本人利益保管一定数量金钱关系的情形，以及作为其价值并未被置于流通领域而仅仅产生保管金钱这种关系的情形，后者中的保管人并不取得金钱的所有权（参见末川博：《货币及其所有权》，载《物权·亲属·继承（末川博法律论文集4）》，第269—270页（1970年），但该论文首次发表于1937年）。
与之相对，川岛先生认为，财产管理人为本人利益而占有金钱时所有权通常也为管理人所有，只有存在例外情形时不如此判定。无论“末川说”还是“川岛说”，虽然都可称为“占有＝所有权”说，但也存在差别。因此，刑法学者对民法上的理解是以“川岛说”为通说的，但民法通说与民事判例实际上都采用“末川说”。
首先，我们试看几则判例。最高裁平成4年4月10日的判决（参见家月44卷8号，第16页，《家族法判例百选》，第5版，86事件）中，A死亡后遗留下6000多万元的现金，Y以“A的遗产管理人”的名义将该钱存入银行，共同继承人X等指出Y仅能保管金钱，请求其支付自己所应有的法定继承份额。与之相对，虽然最高裁认为“继承人在遗产分割之前，针对将继承开始时存在的金钱作为继承财产而保管的其他继承人，不能请求其支付相当于自己应继承份额的金钱”，从而判决X等败诉，但是，这是一种从严格的、即川岛所谓的“占有＝所有权”说中推导不出的结论。所谓作为继承财产的金钱是遗产分割的对象，意味着在遗产分割之前即属于共同继承人的共有财产，因为如果将之归于某人单独所有的话，该财产就无法再作为遗产分割的对象。然而，如果采用“占有＝所有权”的话，则不能成立共有，即使在该事件中，因为Y占有现金并存入银行，所以钱应归Y单独所有。如此一来，该判决便将共同继承人中的一人“于继承开始时将存在的金钱作为继承财产而保管”的情形作为“占有＝所有权”的例外，这与将保管目的视为例外的“末川说”是类似的。
其次，在学说上好美清光先生于昭和40年代初即已指出，“占有＝所有权”的理论可以适用的情形应仅限于着眼于金钱的价值而被流通的场合（参见川岛武宜编：《注释民法（7）》，第100—101页，好美清光（1967年））。我认为，该理论虽然实际上是将盗窃作为争论的焦点，但并非特殊学说，而是忠实地解说“末川说”的出发点——为何应该考量金钱上“占有＝所有权”的理论的学说。并且，最近论述有关金钱的多数学说基本上也持相同立场。
在教科书中，“占有＝所有权”的表述极为简单，感觉任何场合中金钱的占有人总是所有人，并且这种表述也影响到了刑法。
3．与合同宗旨的关系
道垣内
对于刚才议论的刑法我注意到了几点，所以请允许我提几个问题。
例如，平时我不可能拥有1亿日元的现金。因此，当有人给我1亿日元现金时，这现金显然是别人托付的东西，交到我手里后，即使没有约定也不能用于清偿我自己的债务。与此相对，如果佐伯君给我1万日元钱，并对我说“我借了A君1万日元，因为你见到他的机会比我早，所以请你帮我把钱还他。”在该种场合，或许我会在回家的路上用这1万日元买酒喝。但是，佐伯君会想，不过是1万日元，如果道垣内君用了的话，他会从自己的银行账户中再取出1万依照委托支付给A君，至于目前他拿这钱在干什么是没必要责备的。这种情况应该不少见吧。
对刑法中的侵占进行探讨时，对那些具体的情况、合同的宗旨等是如何考虑的呢？
佐伯
首先，如果委托允许履行期届满前自由使用金钱的，在刑法上金钱的所有权转移至受托人，不会产生侵占罪的问题。
其次，在确保存在等额金钱或即刻能够提取的存款从而能够切实履行委托目的时，如果委托允许暂时挪用的，因为此类暂时挪用并非违反委托宗旨的行为，因此也不构成侵占。我想，道垣内君举的例子便是通常情形。问题在于，在委托不允许挪用或者委托不明确的场合中，学界很早之前就认为：在受托人将与寄托之金钱等额的金钱或存款转移给委托人所有时，如果具有填补空缺的意思，则其暂时挪用行为不构成侵占罪。作为说明，以往有力的观点一般认为，侵占原则上是针对特定物的所有权进行保护的，所以对种类物的挪用多以缺乏可罚的违法性或缺少不法领受意思等理由而否定侵占罪的成立。
最近，受末川先生“将金钱作为有价值的东西流通”的思考方法的影响，有一种主张认为，侵占罪中的“金钱”间题只是“金额”问题，作为物的侵占罪不宜受到保护，所以，如果暂时挪用人可以确保等额金钱或存款时则不能肯认其存在最初的受领行为。基于此种考虑，“以暂时挪用的受托人具有填补空缺的意思作为条件而否定其受领行为”的通说是妥当的。如果要推进金额所有权的保护这一思考方法，可能得出如下结论：即使受托人没有填补空缺的意思，只要其在挪用存款时可以确保等额的金钱·存款，则履行期到来前不履行债务时也不能肯认客观上的领受行为。西田典之先生就是这样解释的（参见西田典之：《刑法各论》，第228页（1999年））。
道垣内
末川先生的确发表了类似的见解。受托人虽然是受领金钱的所有人，但根据约定“在受托人必须拥有与让与金钱等额的金钱这一点上，呈现出一种似乎委托人拥有金钱所有权的印象，虽然现实中让与的可能性不大，但随之却被认为构成刑法上的侵占罪”（参见末川博：《合同法下（各论）》，第207页（1975年））。不过，说到这一点，如下情形该如何考虑呢？我从别人处领受了500万日元，领受时已经预定明天会从其他客户那里收入300万日元，于是，成竹在胸的我就把500万元领受款中的300万元花掉了，然而，可靠的客户却破产了，我的300万元没了。这样，侵占罪的成否竟然要依赖第三人的破产与否，岂不滑稽？这种情况应当如何呢？
佐伯
判例（大判明治42·6·10刑录15辑，第759页，大判大正2·11·25新闻914号，第28页）认为，即使日后具有填补该空缺的意思与资力也成立侵占罪；通说也要求在挪用时存在等额的金钱或存款以及填补空缺的意思，所以刚才的例子是成立侵占罪的。但学说中也有见解认为，对于确有填补空缺的意思与资力的场合，由于欠缺可罚的违法性或者不法领受的意思，所以否定侵占罪的成立（参见西田典之：上揭书）。如果依据这种观点，在客户意外地破产时，由于欠缺可罚的违法性的认识（即故意），或者缺少不法领受的意思，所以可能无罪吧。
在现实中，可以平安获得300万日元并能够偿还的场合不存在成立侵占罪的问题；因为客户意外破产而无法返还300万日元的场合也没有立即就被起诉的。因此，判例·通说的实际机能仅仅在于阻止自始就无意返还的恶意被告人的辩解。另一方面，在没有确实的可靠保证时期待获得未来资金而挪用的场合，因为少数说可能也并不否定不法领受的意思，所以实际运用中通说与少数说也许并无多大差别。
道垣内
虽然已经明白刑法学者是从不法领受的意思这个主观层面来处理问题，但作为民法研究者我还注意到这样一个问题：最初的委托合同在整个框架中处于什么样的位置？
从他人处收到应交付给第三人的10万元金钱时，如果在支付时最终拥有10万元即足矣，即使中途阶段为负数或者与自己的钱相混合都没有关系。但是，根据合同，即使我的口袋中装有别人的10万元受托金也不能将之与自己的钱相混合，并且自始就不能染指这10万元受托金，而必须原样交付。该情形与预见到会从他人处再得到钱所以将手头的金钱花掉的情形之间不是当然存在差异吗？在民法有关债务不履行的讨论中当然存在差别，这就变成了讨论应当被科以何种样态的保管义务的话题。在后一种情形中，只要染指，则这种义务违反行为就构成了债务不履行的问题。
在我看来，在欠缺可罚的违法性等例外情形时阻却犯罪的成立是奇怪的，在不法领受的意思等主观要素问题上的处理也是不合适的。至少在合同所肯认的情形下，构成要件的该当性自始便不存在，这一点才是关键性的问题吧？
佐伯
刑法学说认为，与民法中将占有与所有权一致化相对，刑法为了保护寄托人与受托人之间的委托信任关系应考虑认可由委托人享有所有权，所以在刑法学者的意识中，刑法较之于民法更为注重保护合同的宗旨。因此，如果像道垣内君那样认为刑法更应当注意委托宗旨这个问题，多数刑法学者会感到吃惊，至少我是很惊讶的。的确，合同更重视当事人的意思，这也许本来就是合同的核心，而问题在于有时合同的宗旨并不十分明确，所以应首先利用民法的合同解释问题明确合同的宗旨，而后再考虑侵占罪的问题，这或许是应有的姿态吧。
然而，作为讨论的前提，民法中的通说是否将封金（指盖有封印的钱款）的所有权归于委托人呢？刑法学者是如此认为的。
道垣内
关于“封金”到底是什么，尚欠缺一个准确的定义，并非指放入信封中的金钱，因为即使放入信封中的金钱也还是可以使用的。虽然存在“着眼于物的个性而交易的场合”，但如此做的结果却与合同的宗旨无异。
4．刑法与民法之间真的存在差异吗？
佐伯
在禁止混合或出于其他目的的挪用而给付金钱时，既可以将钱放入信封中，也可以用绳子捆好，还可以嘱咐一声“请分开保管”。并且，如果金钱达到一定数额时分开保管当然包含在委托的宗旨之中。果真如此，在寄托限定用途的金钱时，除去数额极少与明示可以挪用的情形外，如果民法上也将所有权归属于委托人，那么，一直以来民法与刑法在所有权判断上存在分歧的部分实际上可能也就没有了什么差别。是这样的吧？
道垣内
作为例外，关于金钱所有权与占有并不一致的具体情形，虽然民法中应予更充分的探讨，但是如果仅仅根据委托合同的宗旨来决定所有权的所在，那么是会存在一贯的争论，并且金钱的特殊性可能也没有存在的必要。
根据委托合同的宗旨，A交付给B 10万日元要其转交给C，那么B可以将之与自己的金钱相混合，只要其在一定期间内将10万日元交付给C即可。在这种情形下，无论采取什么样的做法，所有权都已经发生了转移——这并不限于金钱，一打啤酒也同样如此。与此相对，在A将一打放在箱子中的啤酒交给B并要其转交给C的场合，因为A没有将所有权移转给B的意思，所以啤酒的所有权不能移转至B。这种情形与标的物是金钱的场合也是相同的，因为此时的B并未从A处取得金钱的流通价值，所以金钱的所有权仍属于A，得出这一结论是十分可能的。
如果这样考虑的话，那么当合同允许可以使用、可以混合时，民法上的所有权发生转移，刑法上也不构成侵占；相反，当合同禁止使用、不能混合时，民法上的所有权未发生转移，如果染指的话，则在刑法上成立侵占。再者，如果混合的话，因为该混合意味着将物占为己有的意思，所以也就具有了“不法领受的意思”，这样也就一致了吧。
佐伯
在不允许混合时，民法上的所有权属于委托人。采取这种理解的只有道垣内君吗？
道垣内
这不仅仅是我如何考虑的问题，关键在于如何理解“使之作为价值而流通”以及“封金般的，着眼于物的个性而交易的场合”等这些通常使用的语言。我对上述情形的理解，都是忠实于最初的“末川说”这个出发点的。
佐伯
一直以来，刑法学者认为，虽然民法学说经常将金钱的所有与占有视为一致，但在具有“不能混合”这种意思的场合所有权仍属于委托人所有。并且也曾探讨过为他人管理金钱时是否存在所有权归他人所有的情形。如果这样理解，那么民法与刑法的关系不是变得更近了吗？
但是，在“虽然不能混合，但刑法或许认为混合无关紧要——只要能完成所委托的任务，顺利交付金钱”这种情形中，未能达成委托目的的即成立侵占。在此意义上，虽然极为简缩，但仍然遗留下了差异。
道垣内
这是一个与合同宗旨相关以及A是否接受风险的问题。即使不能达到委托的目的，如果A接受了B没有资力的风险就不应该成立侵占，而在允许混合时A更是接受了该风险。
佐伯
在寄托限定用途的金钱时，寄托人接受受托人无资力风险的不应成立侵占罪；在允许混合时，寄托人已经具有接受该风险的意思。所谓合同宗旨的解释，即使刑法也应该做更缜密的考虑吧。
5．刑法＝物权的保护、民法＝债权的保护？
——债权保护不够充分的理由
佐伯
接下来，我想就四宫先生将“金钱所有权”与寄存人之“物权的返还请求权”分而论之的见解请教几个问题。四宫先生认为，在金钱所有权只归属于委托人所有时，所有权作为单一的东西而存在，但在寄存完成后，对物所有权与价值所有权分离，委托人虽然丧失了对物所有权，但在受托人还有其他债权人时，委托人却对此拥有优先性的物权返还请求权。“四宫说”中颇有意义的一点在于：肯认了金钱的寄托人具有类似于所有权的物权性权利（参见四宫和夫：《论物权的价值返还请求权》，载《四宫和夫民法论集》，第113页（1990年）。论文初次发表于1975年）。
认为刑法上的所有权与民法上的所有权分离、刑法上的概念只需从刑法独立性的观点而确定的见解，是刑法中一种有力的学说。与此相对，也有人认为，从法秩序的统一性出发，不应将民法的所有权概念与刑法的所有权概念进行区分——在德国，此种见解是压倒性的通说。至于我，虽然并不认为民法概念与刑法概念必须经常保持统一，肯认应从刑法独立性的立场出发确定刑法上的概念，但问题在于，从刑法独立性的立场出发时对于被限定了用途的寄托金钱是否应当比通常的消费寄托的情形给予更深入的保护呢？①以往的学说并未对此给予充分的说明。
例如，以侵占罪保护限定用途的寄托金钱时，其理由是“有必要以法的形式保障寄托人的意愿受到尊重，受托人依此诚实地按照预定用途使用之”。但是，如果仅有“必须保护寄托人与受托人之间的委托信任关系”这个理由，那么虽然通过背任罪也可以进行充分保护，但在债权关系上必须深入保护拥有所有权的寄托人的权利——该理由可能未必充分吧？实际上，团藤重光先生也曾经指出，在金钱的场合，即使不以侵占罪而以背任罪进行保护也是可以的（参见团藤重光：《刑法纲要各论》，第3版，第638页（1990年））。
与团藤先生的见解相对，因为背任罪处5年以下惩役，因此与处10年以下惩役的业务侵占罪之间欠缺均衡；也有意见认为，涉及金钱的法定刑比涉及特定物的法定刑低，是不合理的。在法定刑这一点上，团藤先生本人也对“背任说”表现出一定的踌躇。但是，如果认为金钱寄托人的实体性权利与特定物相比弱的多，那么从刑法的观点出发，将之转化为反映寄托人权利强弱的法定刑也是不自然的。问题在于寄托人的权利实质，正如四宫先生所言，如果将物权性的权利归属于金钱的寄托人，那么即使不以民法上的所有权称之，刑法上也存在不以背任罪而以侵占罪进行保护的实质。这一点是这样的吗？
道垣内
关于四宫先生的学说，有必要分成两部分来考虑。②首先是价值所有权以及由此而产生的“物权的价值返还请求权”概念能否为民法所肯认；其次是一个实际的结论——金钱的占有不依A的意思从A移转至B时，与B的通常债权人相比，是否有必要对A给予更充分的保护？
关于前者，至少判例中肯认这一新概念的可能性不会高。进而言之，场合不同金钱所有权的所在与占有的所在也不一致——这是可以直接肯认的，而且此前介绍的最高裁的判决也肯认这点。
与此相对，关于后者的实际结论许多学说甚有同感，民法学者也不认为任何情况下都应该积极保护债权。在这一点上最近又出现了新的进展。
例如，证券公司从许多客户处领受金钱，并为其利益从事各种证券等的买卖行为。但是，另一方面，证券公司本身也从事利用自己资产的一定行为，在此状况下，如果证券公司破产，那么与该公司的一般债权人——例如借贷给证券公司金钱的普通债权人或者持有买卖贷款债权的卖主——相比，顾客的权利不是应该得到更强大的保护吗？在这一点上，如果学者能够达成一致的见解也许会更好。
因此，一种有力的见解认为：有关证券公司或商品交易人员，因为法律明文规定其必须将自己的财产与从顾客处领受的财产分别管理，所以即使无明文规定，也应认为这是该受托人当然应该履行的义务——一方面，规定分别管理的义务；另一方面，在证券公司等破产时使委托分别管理金钱的委托人比其他债权人享有优先的地位。实际上，美国与英国虽然省略了详细的规定，但也根据信托的思考方式对顾客进行保护。与处于大规模金融国际竞争中的英美证券公司相比，日本证券公司在破产时因为委托金的返还率较低，没有危险，因而也就没有什么真正的竞争力。说这些有点不合时宜，但背景就是这样的。
一言以蔽之，在私法领域中，“对以相同形式寄托钱的人应该与寄托物的人同等保护”这种思考方式，与四宫先生那个时代相比更为强硬了。
佐伯
的确如此，期待今后的探讨能有更深入的展开。
6．民法认为恶意人也值得保护吗？
佐伯
民法中将金钱的占有与所有归于一致的最大理由，经常提及的是保护交易安全、动的安全。刑法学者则认为，民法虽然保护动的安全，但因为刑法更重要地保护委托人与受托人间的静的安全，所以宜将民法上的所有权与刑法上的所有权分开。但是，为了保护动的安全，民法上规定了善意保护制度。那么民法是否超越了这点而认为恶意受托人也应受保护，从而特意将所有与占有归于一致呢？
从刑法通说的立场出发，因为受托人随意使用限定用途的受托金钱构成侵占，因此，如果受托人的债权人明知该金钱为限定了用途的寄托金而仍然从受托人处接受其债务偿还的话，则该行为可能构成赃物参与罪。当然，（民法上）金钱的所有权属于受托人，而委托人因为丧失了追索权，所以（受托人的债权人）不存在成立赃物参与罪的余地。果真如此，就不存在什么问题了。但是，侵占罪以刑法上的所有权为基础，而赃物参与罪却一变而以民法上的所有权为基础，这可行吗？并且，将赃物参与罪中成为问题的追索权局限于物权追索权，也不无疑问（西田典之：前揭书，第254页）。如果恶意第三人遭到处罚，被处罚后又何来动态的安全？民法是如何看待这一点的呢？
道垣内
关于这一问题，有两点必须说明。
第一点是与即时取得的关系。从“占有＝所有权”的理论出发，只要取得占有就能够取得所有权，所以即使关于金钱也不产生《民法》第192条的即时取得问题。事实上，末川先生也是这样认为的，但是，其理由必须从下述实际问题中去寻求——A将保留所有权的金钱交付给B，在B交付给C之时，A要想证明C手中的金钱是自己的所有物，除非能确定该纸币上的号码（参见末川博：《货币与货币的所有权》，前揭书，第271—272页）。但是，如果不能证明最初即为自己所有的特定物，当然不能主张所有权，这一点也并不仅仅限于金钱。并且，末川先生也指出，因为在特定的例外情形中也考虑即时取得问题，所以也就不保护恶意人了。反观之，这一思考方式对以“占有＝所有权”说为基础并肯认存在例外的判例的立场也是合适的。
进而言之，虽然这里也存在问题，但由于民法的标准中要求特定性，所以这里与刑法间可能仍然存在无法跨越的屏障。
但是，必须指出的第二点是，即使不存在特定性也存在于一定情形下不保护恶意人的法理。在“用骗取的金钱偿还债务与不当得利”的问题中，甲用从乙处侵占或骗取的金钱而向自己的债权人丙偿还债务时，乙与丙间有成立不当得利返还请求权的余地，最高裁昭和49年9月26日的判决（参见民集28卷6号，第1243页）就是类似的例子。最高裁认为，当（甲）偿还债务的金钱系从乙处骗取或侵占而来时，如果丙具有恶意或者重大过失，则乙成立不当得利返还请求权。并且最重要的是，最高裁认为：“甲用骗取或侵占的钱原封不动地实现丙的利益，或者将其与自己的金钱相混合或交换，或者存入银行，或者将其中的一部分消费于其他目的而后设法用另外的金钱补足后，又为丙的利益而使用时，如果社会通念上认为乙的金钱与丙的利益间存在联系，应当解释为具备成立不当得利所必要的因果关系。”并不以特定性为要件。不过在与丙的其他债权人的关系上，因为乙并不优先，所以乙并不能必然地、完全地收回受害额的金钱。
以上两点，特别是后者是最高裁的判例。学说中一般也肯认这样的结论——如果存在类似情形，民法也不会保护恶意者。
7．扣押的场合
佐伯
判例中经常出现债权人行使扣押的情形。我的疑问是，如果道垣内君将我托付给他保管的100万日元用于清偿自己的债务，而债权人田中君（负责组织本次会谈的有斐阁的编辑）收受金钱时也明知这个事情，道垣内君因犯侵占罪、田中君因犯赃物参与罪就应遭受处罚。但是，如果田中君对道垣内君的财产申请扣押，于是执行官将我托付的该100万日元扣押时，执行官不会构成财产犯，所以就是合法的。——近乎同样的情形却产生不同的结果，让我感觉有些不可思议，这不奇怪吗？
顺便说一句，判例·通说都认为，双重让与时虽然实施双重让与的人构成侵占罪，但双重让与的第二受让人因为具备对抗要件而可以有效地取得所有权，所以不能成立共犯。因此，如果这里作相同的思考，也许就可以得出这样一种解释：即使明知是受托金钱，但只要债务的清偿是有效的，则接受清偿的债权人就不成立侵占罪的共犯或赃物参与罪，这样就有可能实现民法与刑法的调和。反之，在民法中因为债权人不能扣押被限定了用途的寄托金钱，寄托人可以提起第三人异议之诉，所以也可以实现两者之间的调和。总之，两者之间的调和是可以放心实现的。
道垣内
扣押与任意让与间的差别，即使在基于不法原因而交付的给付物上也是相同的。这点有机会时会详谈，总之是很麻烦的。不过，我想指出的是，民法一般认为对于扣押与基于任意让与的让与可能性可以进行不同的判断。
典型的判例认为，根据《民法》第466条第2款的规定，附禁止让与特约的债权让与凭借债权人与债务人间的特约就可以撤销债权的让与性；而如果有特约的话则不发生让与的效力。而且，虽然不能对抗善意第三人，但却可以凭借特约的效力对抗明知存在禁止让与特约却仍然受让债权的人；然而，即使是约定禁止让与的债权也可以被扣押。即言之，禁止让与特约原则上仅拥有剥夺任意让与的权限，却不具备将某人财产中的特别财产——即债权人也无法捕捉的特别财产——加以剥夺的权力。如果不这样的话，就会产生滥用。我现在就有大量的欠款，但在银行却只有1亿日元的定期存款。此时，如果在定期存款合同中规定有债权的禁止让与特约，那么只要该特约存在，我的债权人就不能扣押这笔存款，在牺牲债权人的某些利益后，我可以安心地继续保住这1亿日元。
因此，虽然行使任意让与时也有成立犯罪的余地，但如果债权人实行扣押就没有办法了。刑法理论是这样的，也并非与民法理论不相容。
不过，虽说并非冲突但也有“仅此是否足够”的疑问。例如，我手头有他人寄存的金钱，此时如果原封不动使用的话构成侵占罪，但我就是想用。于是，我先找好朋友说明情况然后向他借钱并使用，并且后来也没有返还那笔欠款。此时，如果强制执行我手头的寄存款当然也可以；如果通过公正证书③就可以行使金钱消费借贷合同的话，那么扣押的程序也是很简单的。
一般情况下金钱的扣押不那么容易，只要债务人把它隐藏起来就很难成功；但如果债务人协助扣押的话，事情就简单多了。所以，只要债务人耍点小聪明就不会成立犯罪——这就是问题所在。因此，正如佐伯君刚才所言，不能对债务人最初从第三人处收受的寄存金实行扣押，即使扣押，该第三人也可以提起异议之诉，这种解释是必要的。
佐伯
虽然受托人随意用寄托的金钱清偿债务时会构成犯罪，但扣押时就不成立犯罪。作为其实质理由，这种思考是否可以呢？例如，道垣内君对田中君负有100万日元的债务，但同时其手头有我寄托的100万日元的现金以及卖出后确实能得到100万以上日元的奔驰车一辆，此时，只要把车卖掉即可还钱，没必要故意将寄托金用于清偿债务。但是，如果没有其他财产而只能扣押那100万日元时，这种扣押方式可能就不行了吧？如果存在这种实质性的判断，扣押时若债务人处同时存在他人的寄托现金与其他财产的，则应尽可能扣押不同于现金的其他财产。虽然这种制约是适宜的，但实际的扣押中不存在这种制约吧？
道垣内
一般而言正好相反。通常的动产，即使其实用性较高，扣押后也必须经过出卖的程序。与此不同，由于现金不需要折换成金钱的程序，所以作为执行员一般会选择现金。
佐伯
的确，这样不行。如果将任意清偿与扣押综合起来，虽然不肯认扣押也会是一个解决办法，但如果是以被扣押为前提，是明知而仍实施扣押的也受处罚呢，还是接受任意清偿的不受处罚呢？作为一种价值判断，究竟应当选择哪一种？
道垣内
现金的扣押虽然可以作为动产执行而行使，但不同于不动产执行，扣押申请债权人不得向裁判所申请特定化某一应扣押的标的物。在执行申请书上记载的动产中，究竟应扣押哪一种，应由执行员决定。因此，如果考虑到不折价对债权人有利，执行员一旦扣押现金，就成为扣押债权人的侵占罪的共犯；而执行员扣押其他动产时，则不成立侵占。这导致执行员存在一种微妙的感觉，似乎不应如此吧？
佐伯
作为执行员一般先扣押现金，所以如果将现金放在一眼可见的场所——即只要两人事前合谋，就可以非常简单地扣押该现金，在两人进行合谋时，处罚也就是合理的了。作为利用执行员的正当行为的间接正犯，受托人与债权人双方都可能受到处罚，虽然我们对此并无论述。
道垣内
当然，因为利用扣押的方式可以成功地实施侵占行为，所以，存在成立侵占罪的解释。但是，与刑法理论以民事执行程序的实务为中心而展开论述相比，民事执行法与民法都认为，当寄托现金的所有权在寄托一方时，可以提起第三人异议之诉。并且，即使在判定成立侵占罪时，由于可以在事前以第三人异议之诉的方式制止之，这与其后用不当得利的方法进行调整，也更为妥当。
8．盗窃犯占有的赃款（1）
——现实的问题
道垣内
以下是以前请教过佐伯君并且自己也一直在考虑的问题。假设警察搜查盗窃犯的家，在柜子里找到了100万元，其后，随着调查的进行，有人声称在临近搜查的某个时期被该盗窃犯盗取了100万元，此时，该100万元是否返还给被害人呢？如果贯彻“占有＝所有权”说，由于此时盗窃犯已成为所有人，被害人充其量基于不当得利对盗窃犯提起返还之诉，或者基于不法行为仅仅请求损害赔偿，但实务上确实是这样处理的吗？
佐伯
例如，搜查盗窃犯嫌疑人的家时，发现了被害人的钱包。当钱包中有钱时，因为具有特定性，所以与封金相同，即使是民法理论也认为金钱的所有权归被害人。因此，钱包作为证据被扣押后返还时，应将其返还给被害人，实务上也是这么做的。
顺便说，在将扣押的赃物返还给被害人的问题上，《刑事诉讼法》有以下规定，“扣押的赃物中没有留置的必要的东西，只要应返还给被害人的理由是明确的……就必须返还给被害人”（第124条第1款，第222条第1款）。
与此相对，在是否被害人的金钱并不明确时，就要做好被告人的赔偿工作。有时警察官和检察官也会做一定的工作，财产犯中被害赔偿还占了相当大的比例，所以辩护人当然会做这种努力。以前听道垣内君讲，《研修》杂志曾刊载过此类论文，是怎么写的呢？
道垣内
作为检察的公式性见解，是根据民法上的所有权见解进行处理，该金钱应返还给其所有权归属之人。因此，“除非纸币上有特别的表示，货币被放入特殊的容器之中等具有特定性的特殊情形……则被害人在脱离占有的同时丧失对该金钱的恢复请求权，同时，因为金钱的赃物性归于消灭，所以，受返还人也是被扣押人”（传法谷弘：《证据品事务入门（4）》，载《研修》485号，第124—125页（1988年））。即言之，上述理论认为盗窃犯家中的金钱属于盗窃犯所有。
但是，是否果真如此呢？如果盗窃犯家徒四壁，几乎没有任何财产家具，也没有任何食品，而仅有100万元现金，那么，在临近搜查的时期正好有人被盗取100万元现金，此时就有一个疑问―是否可以将此现金作为该盗窃犯的所有物来处理呢？从常识来看，当100万元现金可能是该被害人被盗取的金钱时，将之返还给被害人，也与一般人通常的感觉相吻合，如果不这样做，被害人可能也无法接受吧？
佐伯
实际上，也许会返还给被害人，但是，这种返还方式，究竟是因为所有权属于被害人而返还，还是基于被称为可能嫌疑犯·被告人的返还义务而作为损害赔偿才予以返还的呢？根据警察统计书中的《平成9年的犯罪》一文，在平成9年财产犯的现金受害案件中，确认件数为563225件，受害金额上升至104030747000元。虽然这一数额庞大得让人吃惊，但由于警察并未确认所有的财产犯，所以实际受害数额或许更大。在警察所掌握的现金受害案件中，因犯人被检举而恢复被害的有19258件，计5157918000元。其中，不仅有返还给被害人的赃物，还包括根据赔偿而恢复的被害，具体内情不详。单纯推测一下，也许返还给嫌疑犯·被告人的比较多吧？因为从民事关系的角度出发，这种方法比较简单。
道垣内
但是，盗窃犯一般是生活一有窘迫就去盗窃，想方设法获取高利贷。此时，如果只向被害人随意返还的话，严格来讲，这种偿还行为就构成了诈骗行为的撤销对象，实际上，不论其他的债权人撤销与否，存在这种可能性的解释论并不妥当。
9．盗窃犯占有的赃款（2）
——特别论述混合
佐伯
法律上也存在肯认所有权属于被害人，由被害人基于所有权请求返还的可能性。即使盗窃犯的债权人行使扣押，第三人也极有可能提起异议之诉。是这样吗？
道垣内
没有吧。
佐伯
即使将盗窃来的金钱与自己原有的钱相混合时，也没有吗？
道垣内
首先，在将“被盗金钱的所有权属于被害人”的想法作为前提时，即使该笔钱与盗窃犯的相混合，如果被盗的金钱较多，则根据《民法》第245条的规定准用《民法》第243条，全部混合金钱皆归属于被害人所有；如果没有主从区别时，则根据《民法》第244条的规定，混合金钱为被害人与盗窃犯共有。并且，如果采纳上述见解，盗窃犯原来拥有的金钱比较多时，根据《民法》第243条的规定，则全部金钱归盗窃犯所有，所以，此时不能提起第三人异议之诉。
但是，如果将肯认“占有＝所有权”说的例外说作为前提的话，关于金钱能否原封不动地适用混合的条文就成了问题。对此，四宫先生也提出了令人瞩目的见解，即属于个别所有人所有的物混合时，如果存在主从区别，那么根据《民法》第245条的规定准用《民法》第243条，全部混合物的所有权属于主要动产的所有人，这是将“即使分离混合物也无法恢复到原来的状态”作为前提。例如，将秋田产的大米与新泻产的大米混合后，如果想单个分开的话，或许在技术上是可能的，但会因为花费太多而难以实现。与此相对，将两种同一匀质状态的金钱混合，即使是100万元的金钱与300万元的金钱相混合，如果将其以三比一的比例分开，仍可以恢复原状，也许钞票的编号不对，也可能硬币混合在一起。但是，因为这些都不是什么问题，所以与混合的条文中通常预定的情况不同，不能准用《民法》第243条的规定，一般应解释为三比一的共有（四宫和夫：前揭论文，第118页）。
由此可见，混合的条文是先稳定混合物的所有权，而后通过支付赔偿金以调整当事人间的关系。但是，由于稳定混合金钱的所有权而后通过支付金钱以调整关系的方法也是毫无意义的，所以，金钱不适用混合的条文这种思考方法并无不妥。
如果这样，那么，盗窃犯无所有权的被盗金钱丧失特定性的情形也将大大减少。但是，即使如此，上述见解将混合金钱作为一个整体来把握，并且在其构成要素上将窃取金钱明确地包含其中这一事态作为前提，一方面有出处不明的200万元，另一方面又有被盗了200万元的人，仅仅这样是行不通的。
佐伯
由“四宫单独说”，发展为“四宫＝道垣内说”，现在已经成为通说了吧？
道垣内
但是，由于四宫先生以肯认“价值返还请求权”的概念为前提，所以与我在出发点上存在差异。顺便说，四宫先生认为，价值返还请求权中同一性的识别没有必要与有体物中物权返还请求权中的同一性一样进行严格的考虑。这点，在刚才所提到的有关“用骗取的金钱清偿债务与不当得利”的判例中，即使金钱并非用于直接偿还，只要“社会通念认为存在用乙的金钱使丙获利的关联”就可以认为是相似的。即使是相混合——包含被盗金钱在内的混合物的价值因而增加，被盗金钱的价值以这样的形式残存，也还是可以认为仍然具有同一性。但是，正如刚才所言，问题在于“价值返还请求权”这一概念本身是否可以获得肯认，不解决这种前提的可能性较高。
佐伯
不过，盗窃犯盗窃10万元花了，但是家里还有另外的10万元。此时，针对盗窃犯放在家里的10万元，被盗的被害人不能主张所有权吗？
道垣内
不能吧。
佐伯
不管金额多少，都不能主张吗？
道垣内
假设，即使认为盗窃的被害人比其他债权人更应该受到保护，那么针对个别的10万元，用物权法秩序来解释被害人对此拥有优先权，也是相当困难的。
10．使用寄存款购买物品或卖出寄存物时
道垣内
接下来，还有一个问题。用寄存款购买物品时，物品的所有权所在何处？已经寄存了物品，受托人却将寄存物出卖给第三人时，所得价款的所有权属于谁呢？
佐伯
判例认为，在这种情况下，寄存物品的人拥有出卖物的价款的所有权。如果民法上认为该结论勉强，民法与刑法的所有权概念只要以判例·通说为前提，就不得不在这一限度上进行区分。
道垣内
我个人认为，用寄存款购买物品时，该物品的所有权属于寄托金钱的人；反之，将寄存物卖出时，该价款的所有权属于寄存物品的人。《民法》第646条规定，受托人必须将“处理委任事务时所收取的金钱或其他物品”以及“以自己的名义为委托人取得的权利”转移给委托人。关于这一点，只要受托人取得财产，委托人与受托人之间就可以达成财产所有权转移给委托人所有的合意；如果有此合意，那么，从受托人取得财产时起财产所有权即当然地归属于委托人所有，并且学说上也广泛地推定该合意的存在。我认为，这种存在合意的推定应推广至所有的不当处分，并且对象上应包括金钱。然而，不当处分时，又产生了“是否满足‘为委托人’这一要件”的疑问。在此，对该要件的存在与否应从规范上加以判断，那种认为尽管受托人处分了委托人的财产也非“为委托人”的主张是行不通的，结果是已经具备了这个要件（道垣内弘人：《信托法理与私法体系》，第208—210页（199年））。
最高裁的判决（最判昭和43·7·11民集22卷7号，第1462页；《商法总则·商行为判例百选》，第3版，69事件）也认为，受委托购人物品的批发商破产时，即使没有将所有权从批发商转移给委托人的程序，委托人也拥有该物品的取回权。我认为，这一观点不仅奇怪，也很难成为通说，虽然也有学说赞成之。
佐伯
从刑法的立场而言，如果采用道垣内君的见解，那么，在刑法与民法的调和这个意义上应该是一种极受欢迎的解释，我即使支持也没什么作用吧。
道垣内
还是支持一下吧。
注释
① 所谓消费寄托，是指约定在期限之前返还同种、同等、同量之物的寄托，参见《日本民法典》第666条的规定。——译者注
② 关于金钱所有权，民法学说首先根据是否采纳“占有＝所有权”说而分为两派。并且，在采纳的学说中，又根据是否肯认“价值所有权”概念与否而再分为两派。
通说采纳“占有＝所有权”说，并且不肯认“价值所有权”概念。这样的话，金钱的所有权归属于占有人，而且，委托人对于受托人仅享有“返还多少”的金钱债权。
与之相对，四宫博士既采纳与通说相同的“占有＝所有权”说，同时肯认“价值所有权”的概念。虽然这可能会引起误解，但四宫博士是在采纳“占有＝所有权”说、认为金钱的物的所有权归属于占有人的前提下，又肯认委托人享有优先权，从而肯认“价值所有权”概念的。
与以上见解相对，我的立场是不采纳“占有＝所有权”说，或者对其加以缓和。
刑法学中，认为挪用委托的金钱构成侵占罪的学说中，使用的是“金额所有权”这一概念，而非作为特定物的金钱的所有权，并且将不法领受行为作为对“金额所有权”的侵害，参见藤木英雄：《刑法讲义各论》，第332页（1976年）；西田典之：《刑法各论》，第219页（1999年）。该“金额所有权”的概念，与民法上四宫博士所主张的“价值所有权”的概念是相对应的吧。对该学说而言，“占有＝所有权”这种民法上的见解不是该学说的障碍，更不用说作为前提了。如此一来，刑法学说上应该驳斥的就不是民法学上的“占有＝所有权”说，而是不肯认“价值所有权”概念的通说性见解。
而且，藤木教授早在1965年时就提出了“对于一定金额的所有权”的见解（载《经济交易与犯罪——以诈骗·侵占·背任为中心》，第43页[1965年]），这比民法中四宫先生的主张早了10年。
关于上述论断，请参见西田典之、中田裕康、佐伯仁志、道垣内弘人：《座谈会·民法与刑法（1）》，《法学教室》241号，第44—46页（2000年）。（道垣内）
③ 按照《广辞苑》的解释，“公正证书”是指公务员基于其权限而制作的证书，特别是指公证人所制作的有关私权的证书，可以认定其在法律上具有完全的证据力。考虑到日文中除了“公正”这一术语之外，还专门存在“公证”、“公证人”等术语，所以，对照《刑法》第157条所规定的事项，直接使用日文原文，而没有使用“公证证书”一词。——译者注