顷接山东大学法学院于改之教授电话，请我为其与张小宁博士共同翻译的日本东京大学著名刑法学家佐伯仁志教授和著名民法学家道垣内弘人教授的《刑法与民法的对话》一书作序，我欣然应允。
我早已从我的学生付立庆博士那里听说过这本书，付立庆在攻读博士期间曾经到日本东京大学访学两年。在其回国期间，向我介绍了这本独具特色的书，并将目录翻译给我看。当时在法律出版社任职的蒋浩先生也有意在中国策划出版这样一本书，但终因条件不成熟而未果。现在，该书的中译本终于在我国出版，使我国读者得以受惠，这是值得庆贺的。
刑法在整个法律部门中处于一个十分独特的地位，它是其他法律的制裁力量，因而与其他部门法之间具有极其紧密的联系。如果说，刑法总论，包括犯罪论和刑罚论，具有刑法的专属性，更多的是刑法自身所特有的专门知识。那么，刑法各论，主要是指各类犯罪的理论，与其他部门法之间则存在着不可分割的联系。财产犯罪与民法的联系，就是一个明显的例证。可以说，如果没有充分的民法知识，对于财产犯罪的研究是不可能深入的。在这个意义上说，刑法更多地是向民法学习，将民法知识融入刑法的教义学分析当中。例如我国1997年《刑法》设立侵占罪以后，曾经出现过这样一种观点，认为此后欠债不还的行为，就可以按照侵占罪定罪处罚。因为所欠债务系他人财物，不还就是非法地据为己有，因而符合侵占罪的特征。但后来又认为，欠债不还只是侵犯债权的行为，而侵占是侵犯物权的行为。只有借用他人的特定物而非法据为己有的行为才构成侵占罪，而货币系种类物，借钱即使拒不归还，也不能构成侵占罪。欠债不还为什么不构成侵占，难道仅仅是债权与物权的差别吗？或者仅仅是种类物与特定物的差别？对此，我也未能深刻理解。后来，在应邀参加深圳市公安局经侦部门的一次经济犯罪案例点评会议上，我首次从著名民法学家梁慧星教授那里听到“对于货币来说，采用的是占有即所有这一原理”，这对于我来说可谓茅塞顿开。侵占代为保管的他人财物，是以占有与所有的分离为前提的。但在欠债不还的情况下，占有即所有，因而不存在占有与所有的分离，也就不具备侵占罪所要求的“侵占代为保管的他人财物”的要件，所以欠债不还不能构成侵占罪。当然，在这里并不是说不存在保管他人货币的事实，因而也不是说不存在侵占代为保管他人货币的情形。在该书中，佐伯教授和道垣内教授对这些问题都进行了较为深入的探讨，例如佐伯教授提出基于他人的委托行为所受领的金钱，因为受领的金钱属于委托人所有，因此，如果受托人随意使用该金钱的构成侵占。这一定性是否违反民法上的金钱所有权是随着占有一并转移，即占有即所有这一原理呢？围绕这一问题，佐伯教授与道垣内教授展开了讨论。对此，道垣内教授指出：虽然末川博先生与川岛武宜先生确立了“占有人享有所有权，占有的所在与所有权的所在并不分离”的学说，但至少末川先生也承认，在例外的情况下金钱的事实性支配与所有权是分离的。由此可见，例外的情形是存在的，刑法对于货币的占有即所有原理的理解，也应当根据具体情况进行具体分析。我认为，在该书中，佐伯教授和道垣内教授对于上述刑民交错问题的探讨，对于我国学者正确地认定财产犯罪具有重要启迪。
在一般情况下，对于财产犯罪认定来说，都应当以相关的民法知识为前提，那么，刑法是否完全从属于民法而不具有自身的独立性呢？这个问题，也是在财产犯罪中处理刑法与民法关系的时候，必须应当关注的。应当说，刑法与民法的逻辑并非完全相同，两者在逻辑上的差异可能会影响到刑法中对财产犯罪的定性。例如我国学者以不法给付为例对刑法与民法的关系作了探讨。在民法上不法给付是不受保护的，但在刑法上侵占不法给付的财物同样可以构成侵占罪。我国学者由此得出结论：“刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。尽管在多数情况下，这一事实上的利益内容也可以表述为财产权利，因为刑法与民法指涉的社会生活具有相同性，因此对同一对象的指称存在互相借用的情况，毕竟同一生活情景拥有多种叙述方式，但后者不足以涵括前者，即作为刑罚制度出发点的法益较之民法中的权利具有更为广泛的生活内容”。①这种观点强调了刑法与民法对于财产权利保护上的差异性，这种差异性在盗窃罪的保护法益是所有还是占有这个问题上也表现得十分明显，其中本权说和占有说的对立就深刻地反映了这一点。对此，日本学者西田典之指出：“本权说与占有说之间的对立，可以说是围绕以下问题展开的，盗窃罪这一规定究竟是为了保护私法上的正当权利关系还是保护事实上的财产秩序，进一步而言，以刑事法的形式禁止私力救济应控制在什么范围之内。为此，这一问题的对策就远远超越了对于从盗窃犯人处夺回自己之物这一行为的刑法处理，其解答还应包括对刑法介入民事纠纷应控制在何种程度这一现实问题的回答，例如，收回未支付租金的租赁物件、收回未支付货款的已销售的分期付款商品、因期限届满而收回担保物等。”②由此可见，刑法逻辑的独特性也是应当受到尊重的。在强调刑法知识独特性的情况下，刑法与民法之间就会产生一定的冲突，如何解决这一冲突，也是刑法学者与民法学者共同应当面对的。在该书中，佐伯教授与道垣内教授围绕不法原因给付产生的讨论，对于解决刑法与民法之间的这种冲突具有参考价值。
《刑法与民法的对话》一书，在相当广阔的范围内展开了刑法与民法之间的知识整合，其所涉及的财产犯罪认定的民法基本问题，为我们打开了一扇知识大门，使我们得以深入浅出地体会刑法与民法之间的知识冲突、知识转换及其知识融合所带来的愉悦。
该书作者之一的佐伯仁志系日本东京大学教授，也是该书译者之一的于改之教授在东京大学访学时的导师。我与这两位教授都具有较深的交情。佐伯仁志教授曾经多次来中国参加学术研讨会，也是中日刑事法理论交流的中坚力量。佐伯教授与日本成蹊大学的金光旭教授主持了日中经济刑法比较研究的项目，为完成此项目，我和张明楷教授等2009年前去日本参加学术研讨，佐伯教授和金光旭教授等则在2010年前来中国参加学术研讨。通过互相之间的交流，不仅增长了知识，而且增进了彼此的友谊。现在，佐伯教授与道垣内教授的《刑法与民法的对话》一书由于改之、张小宁两位中国学者翻译、介绍到中国来，这是令人高兴的。我期待着佐伯教授更多的刑法著作能够在中国翻译出版，与中国读者见面。与此同时，该书涉及刑法与民法两大部门法的知识，而两位译者均是从事刑法研究的，可以说，该书在翻译上面临着知识与语言上的双重障碍。现在，两位译者克服重重困难，终于以流畅的中文完成了该书的翻译，这是极不容易的。对此，我也要对于改之和张小宁两位译者的辛勤劳动表示由衷的敬意。
是为序。
陈兴良
2011年6月21日
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
注释
① 刘凤科：《刑法在现代法律体系中的地位与特征》，人民法院出版社2007年版，第175—176页。
② 〔日〕西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第118页。