周翠:《从事实推定走向表见证明》,载《现代法学》2014年第6期。

孙远:《论事实推定》,载《证据科学》2013年第6期。

高忠智:《美国证据法新解》,法律出版社2004年版,第38页。

祖伟、蒋景坤:《中国古代“据状断之”证据规则论析》,载《法制与社会发展》2011年第4期。

杨晓秋:《明清刑事证据制度研究》,中国政法大学出版社2017年版,第45页。

英国1916年《防止贿赂法》第2条规定,被起诉的人被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬是由或来自于或者寻求与王室或者任何政府部门或者公共机构签订合同的人员或者其代理人所支付或者给予或者接受时,该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受,但反证被证实的除外。宋军、徐鹤喃、王洪宇:《反贪污贿赂的特殊证据规则》,载《外国法译评》1995年第3期,第29页。

日本1970年《公害罪法》第5条规定:“某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物质,致使公众的生命和健康受到严重危害,并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害,此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”〔日〕藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第159页。

我国香港地区“赌博条例”第19条第2款规定,凡有证据显示警务人员根据规定进入赌场时,发现有人在该赌场内或逃离该赌场,则除非有相反证据,否则须推定该人曾在该赌场内赌博。张曙、宓明君:《刑事推定规则建构研究》,载《浙江工业大学学报(社会科学版)》2009年第1期,第83页。

2012年修订的《刑事诉讼法》第53条将上述规定中的“证据充分确实”修改为“证据确实、充分”。

褚福民:《准法律推定——事实推定与法律推定的中间领域》,载《当代法学》2011年第5期。

陈瑞华:《论刑事法中的推定》,载《法学》2015年第5期。

郑文革:《推定制度研究》,中国人民大学出版社2019年版,第28页。

关于如何运用经验法则判定基础事实和推定事实的常态联系,可以将经验法则界定为“合理联系”标准和“极其显然”标准。〔美〕乔恩·华尔兹:《刑事论据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第318页。

相关规定主要包括:(1)2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定,走私犯罪“明知”的认定。(2)2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、滥用职权罪“明知”的认定。(3)2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第74条规定,非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪“明知”的认定。(4)2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第80条规定,传播性病罪“明知”的认定。(5)2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的认定。(6)2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第8条规定,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“明知”的认定。(7)2012年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第1条规定,走私、贩卖、运输、制造毒品罪“明知”的认定。(8)2013年《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定,拒不支付劳动报酬罪“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定。(9)2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第3条规定,环境污染罪“明知”的认定。(10)2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定。(11)2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第11条规定,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的认定。

相关规定主要包括:(1)2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,金融诈骗犯罪“非法占有目的”的认定。(2)2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,以借为名受贿罪“非法占有目的”的认定。(3)2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,贪污罪“非法占有目的”的认定。(4)2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定,拐卖儿童罪“非法获利目的”的认定。(5)2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,集资诈骗罪“非法占有目的”的认定。(6)2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定,侵犯著作权罪“以营利为目的”的认定。(7)2009年通过、2018年修订的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,信用卡诈骗罪“非法占有目的”的认定。

相关规定主要包括:(1)2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条,关于“被指控的犯罪是否为被告人所实施”的认定。(2)2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第25条,关于“犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性”的认定。(3)2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第17条,关于“犯罪嫌疑人与原始存储介质、电子数据的关联性、犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性”的认定。

相关规定主要包括:(1)2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,关于行为人“出售假币的犯罪数额”的认定。(2)2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条,关于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的认定。(3)2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(已失效)规定,关于行为人“贩卖毒品的数量”的认定。(4)2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条,关于行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定。(5)2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第18条,关于“犯罪嫌疑人的客观行为”的认定。

相关规定主要包括:(1)2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第4条,关于“犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意”的认定。(2)2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条,关于“明知他人实施‘套路贷’犯罪”的认定。(3)2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第19条,关于“犯罪嫌疑人的主观方面”的认定。

喻海松:《〈关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见〉的理解与适用》,载《人民司法》2014年第17期。

相关规定主要包括:(1)2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定,网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额的认定。(2)2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第7条规定,被调查对象的认定。(3)2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定,不特定多数人的认定。(4)2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定,集资参与人的认定。(5)2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定,被害人的认定。(6)2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,批量公民个人信息的认定。(7)2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条规定,数量众多同类证据材料性质、特征或者功能的认定。

郝廷婷、杨中良、魏军:《被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据》,载《人民司法》2017年第14期。

付玉明:《侵犯公民个人信息案件之“批量公民个人信息”的数量认定规则——〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉第11条第3款评析》,载《浙江社会科学》2017年第10期。

岳启杰:《如何运用间接证据审查判定交通肇事案》,载《中国检察官(经典案例)》2016年第2期。

最高人民检察院第十七批指导性案例,王某等人利用未公开信息交易案(检例第65号)。

郝廷婷、杨中良、魏军:《被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据》,载《人民司法》2017年第14期。

最高人民检察院第二十六批指导性案例,陈某等八人侵犯著作权案(检例第100号)。

中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1385页。

张保生、满运龙、龙卫球:《美国证据法的价值基础——以〈联邦证据规则〉为例的分析》,载《中国政法大学学报》2009年第6期。

间接证据又称“情况证据”。假设X是需要证明的事实。对此可以通过两种方式证明。你可以通过以其自己的感官感知到X的证人证明这一点,这样的证据有时叫作关于X的“直接”证据。如果你做不到这一点,你可以通过证人来证明X,该证人尽管没有感知到X,但是他确实直接感知到了事实Y和Z,据此可以推论出X。这样的证据叫作关于X的“情况”证据。〔英〕克里斯托弗·艾伦:《英国证据法实务指南》,王进喜译,中国法制出版社2012年版,第22页。

〔英〕理查德·梅:《刑事证据》,王丽、李贵方等译,法律出版社2007年版,第5页。

宋英辉、吴宏耀:《证据相关性规则》,载《人民检察》2001年第4期。

〔英〕理查德·梅:《刑事证据》,王丽、李贵方等译,法律出版社2007年版,第113页。

潘建安:《收集再生证据有利于夯实证据链》,载《检察日报》2014年4月2日,第3版。

戴中祥:《试论刑事再生证据》,载《人民检察》2014年第8期。

潘建安:《收集再生证据有利于夯实证据链》,载《检察日报》2014年4月2日,第3版。

杨慧亮、顾惠忠、林竹静:《重视再生证据对证实犯罪的作用》,载《检察日报》2013年8月16日,第3版。

张军、姜伟、田文昌:《控辩审三人谈》,北京大学出版社2014年版,第136~137页。

徐剑锋:《非法占有目的推定应把握两项禁止性规则》,载《人民检察》2015年第24期。

刘晋云、翁彤彦:《〔第552号〕胡某某运输毒品案——人“货”分离且被告人拒不认罪的,如何运用间接证据定案》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例5(妨害社会管理秩序罪)》,法律出版社2017年版,第440~442页。

李睿懿、张建英:《〔第654号〕陈某东故意杀人案——对“零口供”案件如何运用间接证据定案》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例7(刑事诉讼法)》,法律出版社2017年版,第56~60页。

秦鹏:《〔第1013号〕骆某某运输毒品案——对当场查获毒品的案件,被告人拒不认罪的,如何把握有关被告人主观明知的证据要求》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考(总第99集)》,法律出版社2015年版,第98~102页。

冯爱冰、谢萍:《证据链:认证案件事实的另一视角》,载《法律适用》2011年第5期。

Gilbert H.Harman,the Inference to the Best Explanation,the Philosophical Review,Vol. 74,No.6(1965),pp.88~89.

〔日〕藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第49页。

杜邈:《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》,载《中国刑事法杂志》2020年第3期。

2020年《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第6条规定,食品经营者具有下列情形之一,消费者主张构成食品安全法第一百四十八条规定的“明知”的,人民法院应予支持:(1)已过食品标明的保质期但仍然销售的;(2)未能提供所售食品的合法进货来源的;(3)以明显不合理的低价进货且无合理原因的;(4)未依法履行进货查验义务的;(5)虚假标注、更改食品生产日期、批号的;(6)转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的;(7)其他能够认定为明知的情形。

胡学军:《表见证明理论批判》,载《法律科学》2014年第4期。

陈永生:《论刑事诉讼中控方举证责任之例外》,载《政法论坛》2001年第5期;陈瑞华:《事实推定的原则与方法》,载《人民检察》2007年第21期。

纵博:《刑事被告人的证明责任》,载《国家检察官学院学报》2014年第2期;顾永忠:《论我国刑事公诉案件举证责任的突破、误区及理论根基》,载《甘肃社会科学》2015年第2期。

从我国法律拟制的现状来看,司法机关设置法律拟制条款的情况屡见不鲜。这主要是因为司法解释能够及时依据社会生活的发展变化作出反应,制定出详细且可操作性强的规定,从而可以在一定程度上起到填补“法律空白”、促进法律实施的作用。刘宪权、李振林:《论刑法中法律拟制的设置规则》,载《中国刑事法杂志》2013年第9期。

绝对责任(Absolute Liability)是指对某些特殊的案件,犯意的存在与否,不仅检察官无须证明,而且被告人也不能据此作为辩护的理由;即使被告人不存在值得谴责的过错,即使被告人的行为是基于合理的错误认识,即使被告人认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,只要检察官证明被告人实施了某种犯罪行为,被告人就能被定罪。骆美芬:《英美法系刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析》,载《中山大学学报(社会科学版)》1999年第5期,第116页。

相关规定主要包括:(1)2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定,对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。由于该条款涉及主客观相统一原则,属于法律拟制还是刑事推定存在较大争议。(2)2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定,偷开机动车,导致车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚。(3)2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定,犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时,为逃避法律追究,在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒,经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的,应当认定为醉酒。(4)2013年《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定,行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。(5)2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的,应当认定为“严重污染环境”。(6)2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定,特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

万毅:《“幽灵抗辩”之对策研究》,载《法商研究》2008年第4期。

参见贺恒扬:《故意杀人罪案件中的证据收集与审查》,载《人民检察》2007年第20期。

如2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第10条规定,对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。

贺刚飞、王利苹:《新型担保融资类合同诈骗罪的诉讼证明》,载《中国检察官(经典案例)》2021年第10期。

姚舟、沈威:《幽灵抗辩及其排解机制构建》,载《东南法学》2014年第6期。

最高人民法院第十六批指导性案例,郭甲、郭乙、孙丙假冒注册商标案(检例第87号)。

刘静坤、王宏昭:《〔第912号〕张某某故意杀人案——如何运用间接证据认定交通肇事者将被害人带离事故现场后遗弃并致使被害人死亡的事实以及如何结合在案证据审查被告人提出的新辩解是否成立》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例2(危害国家安全罪 危害公共安全罪 侵犯公民人身权利、民主权利罪)》,法律出版社2017年版,第184~188页。