结语

行为无价值论与结果无价值论的争论,并不是发生在一国之内,而是成为世界范围内的争论。于是,此国的通说可能是行为无价值论,彼国的通说则可能是结果无价值论。在此需要回答一个问题:为什么德国的通说采取二元的行为无价值论,而日本的通说基本上是结果无价值论?

二元论者井田良教授指出:“诚然,不可否认的是,结果无价值论与我国以往的法的存在方式是整合的。法的内容,对于并非专家的国民是‘不可视的东西’即可,作为行为规范的性格稀薄即可,莫如说,法的内容是针对法官解决事例的规范。这样的思考方法,是与在国家机关拥有较大的裁量性判断的余地的基础上,期待其作出适正的判断的‘官僚主义’倾向相整合的。换言之,结果无价值论之所以变得有力,并不是与不使国民知法,依赖上层、依赖官僚的日本社会的性质没有关系的。但是,决不能满足于这样的法的存在方式。从官僚的裁量型规制,转换到基于个人的自我责任,提高可视性的‘规则型规制’,可谓时代的要求。现在,为了克服‘日本的官僚主义’,法的规则的可视化、行动基准的可视化也应成为指导原理。”

但是,本书对井田良教授的回答持有疑问。其一,日本在第二次世界大战前以及第二次世界大战后直至20世纪70年代,基本上是行为无价值论的天下,20世纪70年代结果无价值论才有力化。但是,难以认为日本在20世纪70年代后反而更为官僚化。其二,以前,法的内容是国民不可视的东西,是因为媒体不发达,国民知道法的内容的确很困难。正因为如此,历来的统治者都想方设法让国民知道法。现在,媒体发达,使得国民能够迅速知道法的内容。其三,规则的可视性,与费尔巴哈的心理强制说具有相同的内容,其经验效果没有得到实证,而且是一种“虚构”,因为国民并不是知道每个刑罚法规后才实施行为的。

行为无价值论强调对国民行为的规制、约束,侧重整体主义、国家主义;结果无价值论强调对司法活动的规制、约束,侧重个人主义、自由主义。或许应当认为,后者是日本的结果无价值论有力化的实质原因。

德国的通说采取二元的行为无价值论,从形式上与其刑事立法有关,实质上与其“德国精神”相关。杜威“选择了康德的两个世界的理论——‘一个是外部世界,即物质与必然的世界,另一个则是理念与自由的世界……其中首要的是内心世界’——作为理解德国民族特征最重要的因素。乔治 · 桑塔亚纳则认为德国人践行超验哲学,即德国人更喜欢‘从自己的内心寻找真’,并且附加了一句‘德国人的内心不再是洛克意欲探寻的解剖学意义上的内心,而是纯粹形而上意义上的引申’。二人的论述异曲同工。对于桑塔亚纳而言,德国的政治行动只不过是德国思想的必然结论。德国思想最重的特点便是执拗、顽固的精神内省,对自我中心格外赞赏,而其他民族则视自我中心为一种阻碍,巴不得尽快摆脱。而杜威则认为,德国人‘对事物的内在意义极度推崇……对外部造成的优势与劣势则漠然视之’。正是这种特征使德国精神与拉丁民族的凡心俗气和盎格鲁一撒克逊民族的功利主义区分开来,甚至一些德国作家也嘲讽这种‘德国精神’”。或许,也正是这种“从内心寻找真”的“德国精神”,使其刑法理论采取了行为无价值论。

我国现行的犯罪论体系存在诸多问题,不少学者主张重构犯罪论体系。行为无价值论与结果无价值论的争论,主要是在三阶层体系下展开的。例如,是否将故意(尤其是既遂犯的故意)作为违法要素纳入构成要件,是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。显然,在我国四要件体系下,无法就此展开充分争论。所以,在我国,行为无价值论与结果无价值论的争论,应当与犯罪体系的重构相联系。我国现行的犯罪论体系的重大缺陷之一,是难以避免从主观到客观认定犯罪,从而导致认定犯罪的恣意性。但正如周光权教授所言:“行为无价值论思考问题的路径是:从对行为的考察出发,结合考虑行为的相关样态,沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。这和结果无价值论思考问题的方法是恰好相反的。结果无价值论采用逆向思维方法,从业已被发现的结果倒推,考察该结果是否存在,以及结果的大小;同时,要分析引起结果的原因是否存在,原因和结果之间是否存在条件关系。”所以,行为无价值论所构造的犯罪论体系,是否依然存在我国现行犯罪论体系的缺陷,是值得关注的问题。

作为犯罪论支柱的违法性与有责性,与刑法规范是什么关系?这也是行为无价值论与结果无价值论的分歧所在。结果无价值论认为,违法性意味着评价规范的违反,评价规范先于决定规范,故违法性是客观的。行为无价值论则认为,评价规范与决定规范既共同决定违法性,也共同决定有责性,决定规范的违反为行为无价值奠定基础。显然,如何从刑法规范层面上理解违法性、有责性的关系,以及如何处理违法性与有责性的关系,也值得我国学者深思。但像行为无价值论那样,认为决定规范也指向无责任能力者,认为刑法规范对于无责任能力者也具有意思决定机能,恐怕是不符合事实的。

犯罪是适合判处刑罚的行为,犯罪论必然是刑罚论的反映。将刑罚论与犯罪论相分离,既不利于刑罚目的的实现,也不利于犯罪论的发展。行为无价值论对违法性与刑罚关系的强调,值得充分肯定。但能否因此而否定责任与刑罚的关系,还值得深入研究。此外,规范预防论究竟是令人兴奋的目标,还是美丽动人的神话,抑或是改头换面的报应,不仅需要论证,而且应当实证。

二元论不仅受到了结果无价值论的批判,且而受到了一元的行为无价值论的批判。因为行为无价值与结果无价值是两种异质的存在,而二元论却将二者统合在违法或者不法概念中;二元论原本旨在通过要求行为违反规范限制处罚范围,但却同时将保护规范效力当作了刑法目的。所以,二元论是否存在方法论的缺陷,也是值得注意的。“二元的人的不法论,因为大多具有折中的性格,与其说其以积极的且理论性的理由提供了根据,不如说是它以指出其他立场(一元的人的不法论与客观的评价规范论)的问题性这种消极的方法,通过援用实际的妥当性,而得到支持的。但是,仅有对其他学说的批判,作为对自己学说的正当性的论证,是不充分的。”

如同规则功利主义在哲学上占有重要地位一样,行为无价值论不可能是没有根据的理论。任何结果无价值论者,都需要以尊重、慎重的态度对待行为无价值论。但笔者认为,采取行为无价值论的学者,无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务,不能采取道德主义立场,也不宜采取极为模糊的“社会的相当性”概念。在当今的国外,行为无价值论之所以能够立足,重要原因之一是抛弃了道德主义与社会的相当性概念。

可以肯定,任何学者都不能因为别国采取了什么学说,就照搬别国的学说;也不能因为留德或者懂德语,就采取德国的通说,因为留日或懂日语就采取日本的通说。所采取的观点与立场,是否符合中国国情与刑事立法,是否有利于解决中国的问题,是最重要的。周光权教授指出:“行为无价值论和结果无价值论……背后是价值观、国家观、政策观的对立。行为无价值论认为个人必须依照国家确立的行为规范去行动,才能有效地参与社会生活,才能使自己的生活有意义,因此,其尊崇整体主义和社会连带主义的价值理念,并试图发挥刑法在规范秩序形成、社会治理过程中的作用。结果无价值论则站在个人主义的立场,强调对国家权力的制约。”在本书看来,中国当今最需要的是对国家权力的制约。在人权保障已经写进宪法的时代,学者们应当时刻铭记心头的是,防止学说成为侵害人权的理论依据,避免国民成为国家权威的忠实奴仆。诚然,我国的国民缺乏规范意识,但是,一方面,国家权力不能受到制约,是国民缺陷规范意识的根本原因。在违反规范的行为,既可能受到制裁也可能不受到制裁的背景下,只能增强人们的侥幸心理,不可能强化人们的规范意识。另一方面,结果无价值论并非不讲规范、不讲规则;只是认为,由于规则的例外并没有固定化、成文化,更没有全面地显示在国民面前,在违反规则的行为保护了法益的场合,应当阻却违法性。“因为,我们发觉到,在所有的生活关系里,死板的规则并不能取代人类;世界并不是被抽象的规则统治,而是被人格统治。”


[1] 〔日〕井田良:《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第121—122页。

[2] 参见〔日〕生田胜义:《行为原理と刑事违法论》,信山社2002年版,第79—80页。

[3] 〔德〕沃尔夫 · 勒佩尼斯:《德国历史中的文化诱惑》,刘春芳、高新华译,译林出版社2010年版,第4—5页。

[4] 周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论》,载《中国社会科学》2008年第4期,第131页。

[5] 〔日〕松原芳博:《犯罪概念と可罚性》,成文堂1997年版,第203—209页。

[6] 周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期,第957页。

[7] 〔德〕鲁道夫 · 冯 · 耶林:《法学是一门科学吗?》,李君韬译,法律出版社2010年版,第81页。