第八章 刑罚论

犯罪是值得科处刑罚的行为,所以,刑罚的正当化根据直接影响犯罪的成立条件。换言之,对犯罪论的讨论应当与刑罚论相对应。

一、刑罚的正当化根据

如所周知,关于刑罚的正当化根据,存在报应刑论、目的刑论与相对报应刑论之争。

报应刑论(绝对主义)将刑罚理解为对犯罪的报应,即刑罚是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的、朴素的正义观念,基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应,就体现了正义,这便是刑罚的正当化根据。“因为有犯罪而科处刑罚”(Punitur quia peccatum est),是报应刑论的经典表述。

目的刑论(相对主义)认为,刑罚本身并没有什么意义,只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,因此,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才是正当的。由于目的刑论所提倡的目的基本上是预防犯罪,故目的刑论的内容主要是预防论。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论,以及消极的一般预防论与积极的一般预防论;特殊预防论中的惩罚论或威慑论,主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪;特殊预防论中的教育刑论或改善刑论,主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点,刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”(Punitur ne peccetur)是目的刑论的经典表述。

相对报应刑论(并合主义、综合理论)认为,刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。如果进一步区分,还可以将相对报应刑论分为报应型相对报应刑论与预防型相对报应刑论:前者认为报应是刑罚正当化的主要根据,预防犯罪只是次要根据;后者则认为,预防犯罪是刑罚正当化的主要根据,报应虽然是刑罚的本质,但它只是预防犯罪的手段,因而只是次要根据。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”(Punitur, quia peccatum est, ne peccetur)是相对报应刑论的经典表述。

不难看出,报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论,而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。虽然人类文化从初民社会时代,便以刑罚制裁代表正义理念的实现,并将刑罚发展为国家的一种权力行使的手段,但由于刑罚并不像边境军事防卫措施等直接的公共秩序控制措施一样的单纯,而是关系世界观、价值观的问题,故一直为法律学尚无圆满答案的问题。尤其重要的是,刑罚是以剥夺性痛苦为内容的强制措施,中世纪的刑罚极为泛滥和残酷,表现出极大的不合理性,专制政权一方面利用刑法规定的刑罚,另一方面也在刑法之外滥施刑罚。虽然前一种做法能够使人民在一定范围内预见刑罚后果,但由于后一种现象的存在,使得人民的预见化为泡影。换言之,由于专制政权在没有法律根据时,也使用实际上属于刑罚的措施侵犯人民权利,所以,滥施刑罚便成为典型的暴君形象。正因为如此,前期旧派学者认为刑罚一概是恶害。另一方面,启蒙思想家极力主张天赋人权,而刑罚与侵害权利的犯罪一样,以剥夺人的权利为内容,这便与天赋人权的观念相对立。但是,这些思想家们所处的国家并没有因此而放弃刑罚,事实上也没有任何国家废除刑罚,这便形成了以犯罪克服犯罪的局面(因为刑罚与犯罪一样,都以侵害权利为内容)。但是,“绝不能用犯罪克服犯罪”(Numquam scelus scelere vincendum est)的法律格言千真万确,于是人们不能不讨论,为什么国家可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚?即为什么适用刑罚是正当的?这便是刑罚的正当化根据问题。如上所述,报应刑论从刑罚报应的正义性、目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性角度、相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面,分别作出了回答

报应刑论与目的刑论都是为了说明刑罚的正当化根据,事实上也都可以从某一角度说明刑罚的正当化根据,那么,为什么前期旧派采取报应刑论,新派采取目的刑论,而不是相反呢?这是因为,前期旧派以个人为本位,反对将个人作为社会的手段,报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据的。根据黑格尔的说法,报应刑论实际上是尊重了犯罪人。因为等价的报应刑是对犯罪人理性的荣誉待遇,报应是恢复理性的平衡过程。新派则以社会为本位,主张为了防卫社会而适用刑罚,目的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根据的。正如前田雅英教授所言:“报应刑论主张‘刑罚是作为对犯罪的正式报应而科处的’……是从个人(犯人)方面来谈刑罚正当化的……认为‘刑罚在广义上为了防止犯罪的目的而科处’的目的刑论,是从社会方面来谈刑罚正当化的。”此外,报应刑论以意志自由为前提,具有自由意志的人根据其自由意志选择了反道义的行为,故应当作为道义上的非难而追究责任,刑罚正是作为对这种具有道义责任的行为的报应而对犯罪人科处的恶害。而目的刑论则否认意志自由,认为犯罪是由犯罪人的性格与环境所导致的必然现象,犯罪行为是行为人反社会性格的征表,具有反社会性格的人必须甘心接受社会出于自我防卫所采取的一定措施,刑罚正是改善、教育行为人的反社会性格的一种手段。因此,新派不可能仅采取绝对报应刑论,前期旧派也不可能仅采取目的刑论。

但是,由于报应刑论与目的刑论是从不同角度说明刑罚正当化根据的,故二者并不完全排斥,而可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚功能或本质(报应)的人,也可能承认刑罚的目的(预防),反之亦然。事实上,旧派学者也并不否认刑罚目的。如贝卡里亚、费尔巴哈等人就积极倡导刑罚目的是预防犯罪。贝卡里亚说:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要做同等的事情。”费尔巴哈的心理强制说,则清楚地表明他主张刑罚目的是一般预防。目的刑论者也有不反对报应的。如李斯特虽然是目的刑论的倡导者,但他并不一概否认刑罚的报应功能,他只是认为报应刑与犯罪人的人格相分离,只是考虑犯罪人的行为,因而不能准确决定刑罚的量。他指出,目的刑与报应刑不是对立的,“认为‘因为’与‘为了’(quia与ne)之间存在对立,是幻想的产物。换言之,镇压与预防没有任何对立。因此,既可以说刑罚是以镇压来预防,也可以说以预防来镇压”。

既然报应刑论与目的刑论都可以说明刑罚的正当化根据,为什么现在一定要将二者结合起来形成并合主义,而不承认各自本身的完全合理性呢?这是因为对刑罚的正当化根据的回答,不仅是为了从总体上回答国家为什么能够以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用和执行刑罚,而且也是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍,以便对刑罚的适用起限制作用,以免侵害公民的正当权利。换言之,对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍,都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。例如,如果采取报应刑论,刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应,尤其应与客观的犯罪结果相适应;如果采取目的刑论,刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。再如,倘若主张报应刑论,就会反对不定期刑论;倘若主张目的刑论,就会赞成不定期刑论。可见,关于刑罚的正当化根据的争论,实际上是关于刑罚本质的争论。而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上来,就会发现报应刑论与目的刑论各有利弊,并合主义则可以使二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重,报应刑论正好给刑罚划定了上限,使得刑罚不得超出报应的范围;但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚,目的刑论正好解决了这一问题:如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚,就不应当判处刑罚,这为免除刑罚处罚找到了根据。从刑罚制度来说,缓刑、减刑、假释制度都是目的刑论的产物,而对这些制度适用条件的限定,在很大程度上取决于报应刑观念。可见,目的刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服,报应刑论的缺陷恰好需要目的刑论的优点来弥补。于是,并合主义成为理想的刑罚观念。应当注意的是,“综合理论(Vereinigungstheorie)试图调和绝对主义与相对主义,当然不是将互相矛盾的基本思想简单综合,而是就刑罚在适用的现实中,对受刑者和一般人所具有的全部机能进行思考而形成的”。

二、刑罚论与犯罪论

井田良教授指出:“倘若用图式来说明,那么,如果采取绝对的报应刑论这种一元的刑罚论,则会采取一元的结果无价值论;如若纯粹采取一般预防论这种一元的刑罚论,则会采取一元的行为无价值论。而以罪刑法定主义和一般预防论为基础的相对的报应刑论,所对应的则是违法二元论。”言下之意,只要采取相对的报应刑论,就必须采取二元论。但是,本书对此归纳持怀疑态度。

首先,违法二元论者,也完全可能采取目的刑论,而反对相对报应刑论。例如,罗克信教授主张放弃各种报应理论,并没有采取相对报应刑论。事实上,即使是古典学派的绝对报应刑论者,也没有忽视和否认一般预防目的。

其次,二元论者普遍认为,既遂犯不仅具有行为无价值,而且具有结果无价值,未遂犯则仅具有行为无价值。倘若认为结果无价值与报应刑相对应,行为无价值与目的刑相对应,那么,对于既遂犯就应当采取相对的报应刑论,对于未遂犯就只能采取目的刑论。于是,既遂犯与未遂犯的刑罚的正当根据便不同。但事实上并非如此,也不可能如此。

再次,上述有关行为无价值论、结果无价值论与刑罚论关系的归纳,是以违法性是为犯罪提供根据的要件、有责性是限制犯罪成立的要件的观点为前提的。亦即,科处刑罚的根据,必须全部置于违法性论:如果认为故意、过失是责任要素,那么,仅将客观的法益侵害或者危险作为违法性的实质,就只能采取报应刑论;如果认为故意、过失是违法要素,则客观的法益侵害或者危险与报应刑相对应,主观的故意、过失与目的刑相对应(因为故意、过失表明行为对规范违反的程度不同,因而预防的必要性不同)。但是,其一,如前所述,认为违法性提供处罚根据、有责性仅限制处罚范围的观点,只是行为无价值论者根据自己的立场所做的设定。这种设定并不具有必然性。其二,行为无价值论认为,责任与行为规范违反是两个不同的问题,责任并不向国民设定行动基准,故责任与犯罪预防没有关系。这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。倘若将故意、过失归入有责性而非违法性,意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重,特殊预防的必要性大,处罚更严重。反之,过失责任轻,特殊预防的必要性小,处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性,也可能在责任中予以考虑。更为重要的是,行为无价值论所承认的作为责任要素的违法性认识可能性与期待可能性,也是与犯罪预防密切相关的。其三,既然犯罪的实体是违法与责任,科处刑罚的根据,就应当与违法性、有责性相对应;即使责任是对违法的责任,也不意味着只能将科处刑罚的根据仅与违法性相对应。

最后,井田良教授指出:“行为无价值论与结果无价值论的……分道扬镳之处在于:是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理,与此同时,是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”就具体层面来说,行为无价值论与结果无价值论的最大分歧在于,既遂犯的故意是违法要素还是责任要素。既然行为无价值论将故意作为违法要素时,可以将一般预防的要求浸透到违法性中,那么,结果无价值论将故意作为违法要素时,当然也可以将一般预防的要求浸透到有责性中。既然如此,就不能认为结果无价值论只能采取报应刑论。

概言之,坚持结果无价值论,也完全可以采取相对报应刑论。可以肯定的是,坚持结果无价值论能够与报应刑论相吻合。需要进一步讨论的是,坚持结果无价值论能否与一般预防相吻合。本书对此持肯定回答。

根据结果无价值论的观点,违法评价以结果无价值为必要,故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性,意味着这样的关系:如果行为人按照法的期待行事,结果就不会发生。换言之,倘若即使行为人按照法的期待行事,结果仍然会发生,那么,就不能将结果归咎于行为人的行为。“在即使没有行为也依然发生结果的场合,该结果便不可能回避;从抑制法益侵害的观点来看,即使将这样的行为作为处罚的对象,也不能收到抑制的效果。因此,对这种行为的处罚不能正当化。”换言之,在行为人通过行为使结果发生的场合,刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下,倘若行为人履行义务也不能回避结果时,通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。例如,甲从公寓窗外看到了火灾,他考虑报警,但出于某种考虑并没有报警。其实,他的电话线已被切断,即使甲拨打电话报警,也不会成功。在这种情况下,要求甲实施报警行为,是完全没有意义的。只有当甲能够成功报警时,要求甲实施报警行为,才具有意义。

结果无价值论也并不必然否认刑法规范是行为规范,也知道只有通过约束行为才能约束结果。如前所述,结果无价值论并非不讲规则。在遵守规则就意味着保护法益时,结果无价值论必然也主张遵守规则。所以,结果无价值论主张遵守规则,是因为遵守规则才能保护法益,而不是为了遵守规则而遵守规则。在遵守一般规则就导致法益侵害时,结果无价值论强调人们行动境遇的当下特殊性,以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则,所以,就特殊的具体境遇而言,无需人为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说,普遍性的规则既无必要,也不可能。概言之,结果无价值论提供了一个基本的行为标准:不能侵害或者威胁法益。这个基本的行为标准,比行为无价值提供的不得违反规范的行为标准,更为直接、更为有效。

周光权教授指出:“坚持结果无价值论,又认为刑法能够达到预防的目的,应当是一种相互矛盾的观点。事实上,从结果无价值论的立场出发,会得出刑罚报应以及特别预防的结论。根据结果无价值论,无法实现一般预防的刑罚目的,因为在其违法论内部,以及在犯罪论内部,‘根据一般人的基准或者公众的认同程度来确定行为准则是否被违反’这样的判断的理论位置缺乏,规范的一般预防自然难以实现。”其实,刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且,处罚过失致人死亡罪,并不只是预防此罪,完全也有利于预防故意杀人罪;处罚盗窃罪,也有利于预防抢劫罪;如此等等。所以,结果无价值论可以与一般预防相结合,同样有利于实现一般预防目的。此外,结果无价值论主张对违法性进行事后判断,也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断;当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时,就能够产生反对动机,从而抑制行为。因此,结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。

周光权教授指出:“如果刑法不发挥其积极作用,只在等到有法益侵害或者危险事实的发生才去实施消极救济,日常生活就无法进行。在有的情况下,用法益侵害说来惩罚犯罪,明显具有‘马后炮’的味道。例如,对环境犯罪,一旦造成后果就难以挽回。如果也按照法益侵害说进行处理,就会不顾及人类的生活及其质量。”其一,刑法对犯罪的预防有两个途径:一方面,刑法的颁布本身,就是对法益的一种许诺性的保护,因而是对犯罪的一种预防。例如,刑法规定故意杀人罪及其法定刑,就意味着要保护人的生命,这一规定本身就能预防很多故意杀人行为。另一方面,在犯罪发生之后,通过对犯罪的惩罚以实现预防犯罪的目的。刑法对某个犯罪的处罚,并不是消极救济该犯罪已经侵害的法益,而是保护类似法益不被其他行为侵害。没有后者,前者也会落空。显然不能认为后者只是马后炮。其二,环境犯罪的保护法益是环境本身,对环境的破坏本身就是对法益的侵害,因此,不存在周光权教授所称的结果无价值论不顾及人类的生活及其质量的问题。相反,正是因为对环境的破坏会危及人类的生活及其质量,所以,结果无价值论认为环境本身就是法益。

周光权教授指出:“仅仅从法益侵害角度看问题,不仅仅对新型的行政犯的惩罚显得没有意义,对几乎所有的犯罪的解释力也都有限。例如,一个杀人行为,在被害人死亡的场合,具体法益已然受到侵害,此时,再讨论对当前的、特定的法益的保护,已经没有实际意义。”可是,在乙已经被甲杀害的场合,对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命,而是为了保护其他人的生命。按照行为无价值论或者规范违反说的观点,在乙已经被甲杀害的场合,对甲的处罚可以保护被甲破坏的规范。其实,规范是不可能被破坏的,也不需要所谓的修复。规范一经制度化,在其存续期间,只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止,规范就是有效的,对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护规范效力,也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是,之所以“违法必究”,也是因为违法的行为侵害了法益,所以,维护规范效力只是一种表面现象,真正的目的仍然是保护法益。即使按照行为无价值论的观点,在乙已经被甲杀害的场合,也要处罚甲。如果说甲的行为已经破坏了规范,那么,规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上,行为无价值论与结果无价值论没有任何差别。

三、规范预防论

行为无价值论以积极的一般预防为中心,提倡与行为无价值论相匹配的积极的一般预防理论(规范预防论)。

首先,关于规范预防论,本书指出以下几点:(1)规范预防论反对威慑预防论,主张通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖,从而预防犯罪。但是,第一,规范预防论与威慑预防论一样,会导致重罚的倾向。第二,根据这一理论,刑罚的目的指向与犯罪行为无关的其他人对“法的忠诚”,这与威慑预防论一样,是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具了。第三,即使是支持规范预防论的人也认为,这种理论还没有经验科学的基础。换言之,能否通过禁止行为时违反规范的行为,唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖,存在疑问。(2)即使承认规范预防论,也可以认为,威慑预防论与规范预防论并不是对立的。威慑预防论旨在使一般人不敢犯罪(有的人可能想犯罪但担心受刑罚处罚而不敢犯罪),而规范预防论则旨在使一般人不愿犯罪。从不敢犯罪到不愿犯罪,当然是一种递进的效果,后者比前者理想。但是,刑罚是一种具有消极作用的制裁,而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段,况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。因此,完全否认威慑预防论并不合适。(3)规范预防论轻视特殊预防,导致量刑基本上只能取决于违法性,而不取决于责任,这也是不符合行刑目的与司法实践的。(4)规范的一般预防仅重视故意犯罪,轻视过失犯罪。例如井田良教授指出:“故意的行为规范与过失的行为规范,‘是对人的个别的内部的、外部的态度的要求,本来是作为个别的社会规范规律人的社会生活的。这从以下生活经验中就可以得知:前者的规范不妨向在日常生活中大体意识到的角落推进;后者的规范必须常常置于身边。’此外,即使取消关于过失行为的刑法规范,对社会秩序也不是致命性的,但要废止抑制故意侵害法益的刑法规范,则是完全不现实的。这样来考虑,两种行为规范的区别是明显的。”根据这种观点,故意犯罪是需要规范强化的问题,过失犯罪只是强化注意义务的问题,刑法可以就规范进行教育,但对事实的不知是无能为力的。亦即,刑法只是可以教育人们遵守规范,但不能教会人们认识事实。于是,刑罚对于过失犯罪就不能起到预防作用。但是,这种观点不能说明过失犯的刑罚正当化根据,也不符合客观事实。

其次,近年来,报应刑论受到了批判,并合主义的刑罚观念也随之面临着诘难。本书就此发表如下看法:

第一,不能将报应与报复相等同,故不能将报复的缺陷强加于报应。“报应主义完全不同于那种因为大多数公民认为违法者应受惩罚所以要求惩罚具有公正性的观点……民众认为或感觉应怎么报复违法者是一回事,违法者应受何种惩罚是另一回事。”当今的报应刑论已经排除了报复的消极内容。(1)报复的基准是单一的、几乎没有变化的(“以眼还眼、以牙还牙”)。报应的基准是随着时代而发展的。近代以来,“出现了一种粗略的、现成的‘函数(function)’,或者更直接地说,是相对适切的惩罚性回应的‘尺度’”。(2)报复不以行为人具有责任为前提,仅与实害相对应。报应以行为人具有责任为前提,只能针对有责的违法进行报应。(3)报复不具有限制刑罚的意义,但如后所述,当今的报应刑观念具有限定刑罚的意义。(4)报复使得被害人所经历的痛苦(罪行)与报复者所造成的痛苦(惩罚)之间没有距离,在加害者与被害人之间没有距离。报应在罪行与惩罚之间、加害人与被害人之间存在恰当距离,这种距离正是公正所需要的。报应由第三者完成,而不是由被害人一方完成。(5)报复是情绪化的,报复者出于愤怒,因而与宽恕之间没有相容性。报应是理性化的,报应者基于正义,因而与宽恕之间具有相容性。(6)报复并不以建立和平关系为目的,只是为了单纯给对方造成痛苦。报应总是以建立和平关系为目的。

第二,将绝对的报应刑论作为刑罚的正当化根据,明显不妥当。因为如果单纯以报应为根据制定和科处刑罚,就只是满足国民的报应乃至报复感情,犯罪人受到不恰当的处罚,减刑、假释制度便没有存在的余地。但是,并合主义并不等同于绝对的报应刑论,只是汲取了报应刑论中限制刑罚适用的合理成分,并且剔除了其糟粕(必罚主义)。所以,不能因为绝对报应刑存在缺陷,就否认并合主义。

第三,罗克信教授认为,报应刑论并没有追求任何对社会有用的目的,只是通过给予痛苦使行为人对自己的行为承担责任的方法,实现正义的报应、清算与赎罪。这种绝对的报应刑独立于社会效果,从社会效果中分离出来了,因而不能成为刑罚的目的。本书的观点是,报应刑论与目的刑论是关于刑罚正当化根据的理论,而不只是关于刑罚目的的理论。在讨论刑罚的正当化根据时,“因为”与“为了”不是对立的,而是并存的。主张并合主义,并不意味着将报应本身当作刑罚的目的,而是意味着以报应限定目的的追求(如同以罪刑法定原则限定对保护法益目的的追求一样)。其实,预防犯罪目的的正当性,还不能完全为刑罚提供正当化根据。例如,在某种犯罪的一般预防必要性大,但又没有查明具体犯罪人时,通过对无辜者适用刑罚,也会产生一般预防的效果。但是,这种刑罚并不具有正当性。况且,刑罚的正当化根据,不仅涉及量刑的正当化根据,还涉及法定刑的正当化根据。由于刑法是普遍适用的规范,所以,针对各种犯罪所设置的法定刑,不可能着眼于特殊预防,只能着眼于一般预防。在着眼于一般预防时,不可能单纯按照一般预防的需要设置法定刑,而是必须考虑报应的合理性。

第四,罗克信教授还认为,报应思想不能与预防思想融为一体。因为刑法的任务是保护法益,既然如此,就不允许使用明显不考虑法益保护目的的刑罚;不为刑法任务服务的刑罚,丧失了其在社会中的合理根据。刑法是为特殊预防和一般预防服务的,刑罚的严厉程度不是由报应思想限制,而是由责任程度限制。而且,只要从特殊预防的角度考虑认为是必要的,也不违反一般预防的最小限度要求,刑罚就可以不达到责任的程度。但联系罗克信教授主张的积极的一般预防来看,所谓的“不违反一般预防的最小限度要求”,实际上是考虑了国民的报应感情。而且,罗克信教授也不得不承认:“尽管放弃了所有的报应,但预防性的综合理论必须纳入报应论中的决定性因素:将责任原则作为设定刑罚界限的手段。”既然不能否认报应刑论的积极作用,也就难以否认并合主义的合理性。如所周知,报应是由第三方完成的。就对犯罪的报应来说,国民都期待这个第三方很中立,但这种中立只是相对于加害人与被害人而言,实现报应的第三方在科处刑罚时,当然会考虑刑罚的目的。于是,报应与预防犯罪能够相结合。也正因为如此,绝大多数报应刑论者都赞成预防犯罪的目的,尤其赞成一般预防目的。

第五,抛弃报应刑论的目的刑论,会导致犯罪人成为预防犯罪的工具,侵犯了犯罪人的尊严。“应得的概念是处罚和正义之间的唯一连接。只有当一个刑罚是应得或不应得时,我们才能说它是正义的或不正义的……因此,如果我们不再考虑罪犯应得什么,而仅仅考虑什么可以治疗他或威慑别人,我们就默认地把他从整个正义领域中排除出去了;我们现在面对的不再是一个人,一个权利主体,而是一个纯粹的对象,一个病人,一个‘病例’。”显然,如果我们离开了犯罪人“应得”的概念,必然导致刑罚缺乏正义性。概言之,当今社会的报应刑观念,并不是为了使惩罚与罪行具有“等同性”,而是为了限制惩罚程度。

第六,报应作为刑罚的正当化根据之一,至少在以下方面发挥作用:(1)禁止处罚没有实施违法行为的无辜者,即使处罚无辜者能够实现一般预防目的,也不例外。(2)禁止处罚没有责任的行为。报应与责任主义具有亲和性,要求实行没有责任就没有刑罚的消极责任主义。(3)刑罚的上限不能超出报应的需要,亦即,不能超过责任的程度(当然可以低于责任的程度)。(4)实施报应的第三者(法官),不能将充满报复情绪的被害人及其家属的刑罚要求当作刑罚的正当化根据。

最后需要说明的是,我国刑法没有系统地规定保安处分,但可以肯定的是,保安处分的系统化、法典化的趋势不可阻挡。保安处分的适用对象是具有构成要件符合性、违法性的行为,对此已无异议。但是,像行为无价值论那样,将故意、过失纳入构成要件要素之后,对于不能形成故意、过失的精神病人等人便不能实行保安处分,这便违背了保安处分的初衷。所以,将保安处分与违法性相联系,也是行为无价值论与结果无价值论在争论中必须正视的问题。


[1] 参见苏俊雄:《刑法总论I》,作者发行1998年修订再版,第137页。

[2] 所谓从刑罚报应的正义性进行回答,实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。不过,报应究竟是刑罚的功能、本质还是内容,尚需研究。正如平野龙一所说:“要回答刑罚的正当化根据问题,其前提是必须明确刑罚具有什么内容。但遗憾的是,历来的刑罚理论之争,是在没有区分刑罚的内容问题与刑罚的正当化根据问题的情况下进行讨论的。当人们说‘刑罚的本质是报应’或‘刑罚的目的是使犯罪人重返社会’时,究竟是回答刑罚的内容是什么的问题,还是回答刑罚正当化根据是什么的问题,大多并不明确。诚然,这两个问题实际上是相互联系的,但应注意,在论理上它们是不同的问题。”(〔日〕平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第19页)。

[3] 凡是从刑罚目的的正当性角度说明刑罚正当化根据的,就被称为目的刑论。如果认为报应刑论主张报应是刑罚的唯一目的,便可以将报应刑论归入目的刑论。但这是不可能的。

[4] 李斯特是目的刑论的倡导者,他在《刑法中的目的观念》一文中对报应刑论与目的刑论进行了分析,明确指出这两种观点都是为了说明刑罚的正当化根据。他说:“刑罚,是作为报应、是犯罪概念的必然结果呢?还是作为保护法益的形式、是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢?是排除其他某种正当根据,从对过去的赎罪就足以说明其正当根据呢?还是不需要其他某些根据,着眼于未来寻求其正当根据呢?对这个问题的回答,有必要回顾历史。”经过历史的分析后,他认为不能形而上学地给刑罚提出正当根据,自有原始的刑罚以来,“刑罚就是被作为防卫法秩序的手段来认识的,刑罚不能不为防卫法益服务。因此,说刑罚的历史是人类法益的历史也不过分”。于是他得出结论:“由目的观念完全约束刑罚权力,正是刑罚的正义的理想。”(转引自〔日〕木村龟二编:《刑法学入门》,有斐阁1957年版,第88页、第96页)。很清楚,李斯特告诉我们,报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。

[5] 参见〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第103页。

[6] 〔日〕前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第47页。

[7] 参见〔日〕内藤谦:《刑法讲义总论》(上),有斐阁1983年版,第60页以下。

[8] 转引自黄风:《贝卡里亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版,第85页。

[9] 转引自〔日〕木村龟二编:《刑法学入门》,有斐阁1957年版,第98页。

[10] Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., duncker & Humblot 1996, S. 75f.

[11] 〔日〕井田良:《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第117—118页。

[12] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 88ff.

[13] 参见〔日〕井田良:《结果无价值と行为无价值》,载《现代刑事法》第1卷第1号(1999年),第86页。

[14] 〔日〕佐伯仁志:《故意 · 错误论》,载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学の最前线》,岩波书店2001年版,第101页。

[15] 参见〔日〕井田良:《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第113页。不过,井田良教授实际上是仅将刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。

[16] 〔日〕山口厚:《问题探究刑法总论》,有斐阁1998年版,第9页。

[17] 根据行为无价值论,行为人也必须对自己没有报警的行为负责,因为这样可以预防其他人遇到火灾时不报警。不能不认为,这是将人作为一般预防的工具了。

[18] 周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论》,载《中国社会科学》2008年第4期,第129页。

[19] 周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期,第951页。

[20] 周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期,第951页。

[21] 参见周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论》,载《中国社会科学》2008年第4期,第129页。

[22] 参见〔日〕城下裕二:《量刑基准の研究》,成文堂1995年版,第132页。

[23] 〔日〕井田良:《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第120页。

[24] 转引自〔美〕路易斯 · 卡普洛、斯蒂文 · 沙维尔:《公平与福利》,冯玉军、涂永前译,法律出版社2007年版,第404页。

[25] 〔美〕约翰 · 菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇、杨奕、梁晓晖译,中国政法大学出版社2005年版,第212页。

[26] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 70.

[27] Ebenda, S. 88f.

[28] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 91.

[29] 〔美〕詹姆斯 · P.斯特巴:《实践中的道德》,李曦、蔡蓁等译,北京大学出版社2006年版,第518页。

[30] 参见〔日〕西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年版,第15页以下。