第六章 未遂犯论

未遂犯仅存在于故意犯之中,又是没有发生侵害结果的犯罪,因此,将故意理解为违法要素还是责任要素,如何理解结果在违法性中的地位,就必然影响违法性论。

一、处罚的根据

主观的未遂犯论的基本观点是,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思;如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部,则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。这种观点源于主观主义的犯罪理论。主观的未遂犯论所导致的结论是,不仅未遂犯应与既遂犯同等处罚,甚至预备犯、阴谋犯也应与既遂犯同等处罚。这种观点明显不符合各国刑法的规定,二元论者与结果无价值论都不会采取主观的未遂犯论。

客观的未遂犯论的基本观点是,未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性;即使存在犯罪的意思,但如果没有发生法益侵害的客观危险性,也不能作为未遂犯予以处罚。因为刑法的目的是保护法益,既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚,未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚,故未遂犯都是危险犯。现在,行为无价值论与结果无价值论都采取客观的未遂犯论。

但是,在客观的未遂犯论内部,行为无价值论与结果无价值论仍然存在分歧。行为无价值论认为,未遂犯具有行为无价值,但缺乏结果无价值。如罗克信教授指出:“在没有实现侵害犯的结果无价值,存在行为无价值的场合,成立未遂犯;反之,存在侵害犯的结果无价值,但不能确定行为无价值时,欠缺不法,因而不可罚。” “决定规范的违反为行为无价值提供全面的根据;与此相对,评价规范追加性地包括了结果,该结果表明既遂犯比未遂犯的不法更严重。”据此,行为无价值是未遂犯的处罚根据。井田良教授明确指出:“行为无价值论在通过确保行为规范(行动准则)的效力的一般预防中寻找刑法的任务。在未遂犯中,行为人实施了从法益保护的见地受到否定评价、被禁止的规范违反行为,是处罚的理由。虽然在既遂犯中,事后确定的结果发生(犯罪的完成)是不可缺少的要素,但未遂犯不具有这样的要素。立足于行为无价值论时,既可能仅将纯粹的行为不法作为处罚理由来理解未遂犯,也可能在此基础上附加一定的结果无价值要素(结果发生的现实的、客观的危险),使违法性加强而可罚。”

诚然,行为无价值论完全可能抛弃社会伦理规范,将行为本身所具有的造成法益侵害结果的危险性,作为未遂犯的处罚根据。但是,其一,行为无价值论所称的危险性,首先是根据行为是否违反规范所作的抽象判断,而不要求针对案件作出具体判断。因为违反规范的行为通常具有侵害法益的危险。其二,行为无价值论将故意纳入违法要素,所以,行为人的主观意思成为判断行为是否具有危险性的重要资料。其三,行为无价值论还会将客观的判断资料限定为行为人所认识、预见或者可能认识、预见的范围。可是,行为无价值论的观点存在缺陷。

其一,行为无价值论容易走向主观的未遂犯论,一种原本属于规范的例外的行为,行为无价值论可能因为行为人具有故意,而将其判断为违反规范的行为。对故意的偶然防卫以未遂犯论处,正说明了这一点。但是,这种离开具体案情对行为危险性的判断,实际上走向了主观的未遂犯论。

其二,行为无价值论将故意纳入违法要素,作为判断行为是否具有侵害法益的危险的重要资料,其实是混淆了故意与行为意思。如前所述,甲从乙手中接过一支手枪,以为手枪中没有子弹。只要甲没有扣动扳机的行为意志,就不会扣动扳机,因而不会产生致人伤亡的危险。反过来,倘若甲有扣动扳机的行为意志,就会扣动扳机,因而有致人伤亡的危险,甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹(行为人没有过失),也不能否认侵害法益的危险。再如,行为人A持手枪对着被害人X的心脏。在这种场合,X是否有被杀害的危险性,取决于A是否扣动扳机;而A是否扣动扳机,取决于其是否有扣动扳机的意志。行为无价值论者实际上将扣动扳机的意志当作故意,这是目的行为论带来的不幸。联系上述甲以为手枪中没有子弹一例来考虑,就会发现,不宜将故意作为判断行为有无法益侵害危险的资料,充其量只能将行为意志作为判断有无侵害法益的危险的材料。虽然不可能对行为意志进行单独的判断,只能联系行为人的客观举动得出结论,但行为意志本身不是犯罪的故意。所以,将故意作为行为的危险性的判断资料,是存在疑问的。

其三,在行为客观上存在足以造成法益侵害结果的情况下,即使行为人不可能预见结果的发生,也不能否认行为所具有的造成法益侵害结果的危险。如上所述,即使行为人不可能预见到手枪中有子弹,但其扣动扳机的行为所具有的致人伤亡的危险,是客观存在的。

不管是在德国、日本,还是在我国,都存在着只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如,在我国,对滥用职权未遂、非法侵入住宅未遂、破坏通信自由未遂、故意毁坏财物未遂等情形,不可能定罪量刑。只要承认违法的相对性,这些未遂行为的违法性,就不是刑法上的违法性,只是行政法等法领域的违法性。行为无价值论习惯于认为,行为是否违法,是在行为时就能确定的。于是,只要行为违反了行为规范,就具有违法性。但是,这种观点否认了违法的相对性,也不当扩大了刑法上的违法行为的范围。

其实,即使采取二元论,也不存在将行为无价值本身作为未遂犯处罚根据的必然性。这是因为,既然未遂犯也是一种犯罪,那么,从二元论的立场出发,除了行为的危险或者行为的规范违反性这种行为无价值以外,也应当要求作为结果的危险。各国刑法一般规定对未遂犯采取任意减轻处罚制度,也能说明这一点。

结果无价值论采取危险结果说。危险结果说认为,作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”,即行为所造成的现实的、客观的危险状态。结果无价值所称的结果,不仅包括侵害结果,而且包括危险结果。未遂犯也是危险犯,而且是具体的危险犯。坚持危险结果说,与我国刑事立法与司法实践相契合。我国刑法分则实际上规定了预备行为,如果采取行为无价值论的观点,认为实施了分则规定的行为,违反了决定规范,就具备行为无价值论,那么,许多预备行为就会被当作未遂犯处罚。例如,我国《刑法》第198条第1款规定的行为类型是:“(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。”显然,如果认为开始实施虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故、夸大损失程度、制造保险事故的行为,就具备未遂犯的处罚根据,必然不当扩大未遂犯的处罚范围,因而不可取。此外,我国刑法总则规定原则上处罚预备犯,犯罪预备行为也具有侵害法益的危险,如果将行为本身的危险作为未遂犯的处罚根据,就可能导致将预备犯作为未遂犯处罚。

二、着手的认定

关于着手的认定,行为无价值论一般采取形式的客观说,即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要,而且以此为足。这种形式的客观说是与结果相分离进行考察的,基本上只是重视行为无价值。例如,井田良教授指出:“如果采取行为无价值论,那么,在判断实行的着手时,就重视是否开始(或者即将开始)实施构成要件该当行为(关于着手实行的形式的客观说)。”形式的客观说存在以下缺陷:

第一,形式的客观说存在逻辑上的缺陷。形式的客观说认为,着手是实行行为的开始,实行行为是符合构成要件的行为,只有实施了一部分符合构成要件的行为,才能认定为着手。问题是,什么行为才是符合构成要件的行为?对此必须有一个更为实质的基准。而形式的客观说所作的回答是,符合构成要件的行为才是符合构成要件的行为。在这个意义上说,形式的客观说可谓没有回答什么是着手。例如,根据形式的客观说,开始杀人是杀人罪的着手,开始伤害是伤害罪的着手,开始盗窃是盗窃罪的着手。但这样的说明任何意义。针对这样的批判,采取形式的客观说的学者所作的回应是:“着手时期与各个犯罪类型相关联,除个别决定外别无他法。因此,作为总则上的课题,如果要寻求最小公倍数的定义,则只能是形式的客观说的方法。”可是,即使是总论上最小公倍数的着手定义,也并非只能从形式上是否符合构成要件的角度去寻找。

第二,形式的客观说有自相矛盾之嫌。亦即,形式的客观说一方面认为实施了符合构成要件的一部分行为才是着手,另一方面又认为,即使行为没有显示构成要件的特征,但从整体上看能够评价为定型的构成要件的内容的行为时,也是着手;或者说,即使没有开始实施构成要件行为,但即将开始实施构成要件行为时,也是着手。可是,既然行为自身不符合构成要件,怎么可能从整体上评价为具有定型的构成要件的内容呢?既然即将开始实施构成要件行为时也是着手,又如何维持形式的判断呢?不难看出,从形式的客观说的全部内容来看,持这种学说的学者实际上放弃了自己的学说。

第三,形式的客观说具有不明确性的缺陷。这一点,连部分行为无价值论者也不得不承认。例如,大谷实教授指出:“形式的客观说在重视形式性这一点上符合罪刑法定主义,但并不妥当。例如,对于从口袋里掏出手枪向人射击的行为,要确定在哪一阶段实施了杀人的一部分行为,在形式上是困难的。因此,根据这种形式的判断基准实际上不可能区分预备与未遂。”再如,井田良教授认为,在判断着手时,基本上应当采取形式的客观说。但他同时指出:“为了使即将开始实施构成要件该当行为的意义明确化、具体化,为了从实质的见地将实行的着手仅限定为作为未遂犯处罚具有理由的场合,可能需要援用实质的客观说所称的‘造成法益侵害或者构成要件实现的现实的危险性’这种限定的基准。”

第四,在刑法分则条文对行为没有作具体描述的场合,形式的客观说具有使着手推迟的缺陷。正如平野龙一教授所言:“从实际上看,一旦采取形式的客观说或者定型说,在许多场合,实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如,杀人实行着手是扣动枪支的扳机之时,仅瞄准还不是着手;盗窃的实行着手是手伸向财物之时,仅接近财物或者仅物色盗窃之物时还不是着手。这便使未遂范围过于狭窄。”这一点,行为无价值论者也不否认。如西原春夫教授指出:“即使从法条的文理角度出发,基于生活用语来解释符合构成要件的行为,形式的客观说也过于缩小了属于犯罪概念要素的行为的范围,导致在非常迟的时期里才能认定实行的着手,因而不妥当。”

第五,在刑法分则条文对行为作具体描述的场合,形式的客观说具有可能使着手过于提前的缺陷。例如,甲为了达到与乙女(其夫外出打工)发生性关系的目的,书写了一封匿名恐吓信,信中要求乙于次日晚前往指定的地点,否则当心她本人及儿子的性命,并将信件投放到乙家中。第二天早晨,乙发现恐吓信后,向派出所报案。当天晚上,甲来到信中指定地点附近等待、观望时,被守候的民警抓获。根据形式的客观说,甲已经着手实施了强奸罪的实行行为,故应认定为强奸未遂。

正因为如此,部分行为无价值论者采取了实质的行为说。实质的行为说认为,开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。例如,大谷实教授指出:“既然未遂犯的处罚根据在于构成要件的实现或者结果发生的现实的危险,那么,就应认为实行的着手也是引起这种现实的危险,故实质的客观说具有妥当性。应当认为,实行的着手是指开始实施具有引起构成要件结果发生的现实的危险性的行为。”显然,大谷实所采取的实质的客观说,其实是其中的实质的行为说。

与形式的客观说一样,实质的行为说基本上重视行为无价值,而不注重行为是否发生了侵害法益的具体危险。但是,其一,着手时期是未遂犯中的违法性问题,仅考虑行为本身的危险,而不考虑作为结果的危险,会导致着手过于提前。其二,实质的行为说并没有提出判断着手的具体标准。因为“危险”是一种具有程度或者幅度的概念,亦即,从结果发生的很小可能性到很大的盖然性之间,存在多种程度。实质的行为说既没有回答什么行为属于具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为,也没有回答具有何种程度的危险时才是着手。

结果无价值论者一般采取实质的客观说中的结果说。结果说认为,当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性(危险结果)时,即发生了侵害法益的具体危险时,才是着手。因为犯罪的本质是侵犯法益,故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成立未遂犯。不仅如此,即使某种行为具有侵害法益的危险,但这种危险非常微小时,刑法也不可能给予处罚。另一方面,刑法处罚犯罪预备行为,而预备行为也具有侵害法益的危险。因此,犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度(发生危险结果)时,就是着手。换言之,只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时,才是着手。所以,未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险,则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。例如,保险诈骗中造成保险事故的行为,只是为诈骗保险金创造了前提条件;如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔,保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫;行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的请求的行为,才是实行的着手。为了达到与被害妇女发生性交的目的,投放恐吓信的行为,尽管存在胁迫行为,但还不是强奸罪实行行为的着手;只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时,才可能认定为强奸罪的着手。为了诈骗公私财物而伪造文书的,伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中,因而是预备行为,开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时,才是诈骗罪的着手。再如,甲令精神病患者乙窃取他人财物。只有当乙现实地开始盗窃时,才能认定甲着手实行盗窃(被利用行为说)。因为只有当乙现实地实施盗窃行为时,才产生侵害财产的紧迫危险。基于同样的理由,在原因自由行为的场合,应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手,而不是开始实施原因行为(如饮酒)时为着手。还如,在不真正不作为犯的场合,并不是只要行为人产生了不履行作为义务的意思就是着手,不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险(危险结果)时,才是不真正不作为犯的着手。

结果说所面临的一个问题是,刑法分则规定了抽象的危险犯,而且抽象的危险犯也可能存在未遂犯,如果认为未遂犯是具体的危险犯,那么,无法解释抽象的危险犯的未遂犯。例如,大谷实教授指出:“诚然,在杀人罪、盗窃罪等实害犯中,其未遂犯当然是具体的危险犯,但是,未遂犯被广泛规定在对现住建筑物等放火罪等抽象的危险犯中,在这些场合,不允许将未遂犯解释为具体的危险犯。”

大谷实教授之所以提出上述疑问,是因为其认为具体的危险犯与抽象的危险犯的区别在于危险程度的差异,亦即,具体的危险犯是指危险程度高的犯罪,抽象危险犯是指危险程度低的犯罪。于是,在危险程度低就成立既遂的场合,要求危险程度高才成立未遂,就是错误的。但是,大谷实教授的区分存在疑问。

如前所述,抽象的危险犯并不意味着危险程度低或者危险并不紧迫。换言之,抽象危险存在不同类型。难以采用实体标准区分抽象危险与具体危险,而应根据判断方法区分抽象危险与具体危险。具体的危险犯中的危险,是在“司法上”以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的紧迫(高度)危险(例如,什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险,需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论);抽象危险犯中的危险,是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的危险性。如果这样认识,那么,大谷实教授的疑问就容易解决。

在抽象的危险犯的场合,刑法鉴于法益的重大性等原因,用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果时,才能认定为犯罪既遂;没有发生替代的侵害结果,但具有造成替代的侵害结果的具体危险时,才是抽象的危险犯的着手。例如,盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯,也是抽象的危险犯。但是,只要发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果,就认为盗窃枪支、弹药罪已经既遂;行为具有控制枪支、弹药的具体危险时,就是抽象的危险犯的着手。

还有必要解释具体的危险犯的未遂问题。因为如果认为未遂犯是具体的危险犯,也会产生具体的危险犯是否存在未遂犯的问题。在本书看来,具体的危险犯可分为两种情况:第一,刑法分则条文将具体危险类型化为替代的侵害结果,在这种情况下,具有发生侵害结果的具体危险时,就是着手。例如,我国《刑法》第127条第1款后段规定的“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全”的犯罪,一方面要通过考察行为方式、行为对象等是否具有危害公共安全的具体危险,另一方面,如果行为人控制了上述物质,则发生了替代的侵害结果。如果行为已经产生了控制上述物质的具体的危险,就是着手。第二,刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑,但没有将具体危险类型化为侵害结果。如放火罪、破坏交通工具罪等,刑法条文按行为是否造成了严重后果规定了不同的法定刑。在危害公共安全的放火行为、破坏交通工具的行为,没有造成严重后果时,由于刑法对其规定了独立的法定刑(参见第114条、第116条),故不能适用未遂犯的处罚规定。在此意义上说,这种具体的危险犯不存在犯罪未遂问题。从与侵害犯的比较来说,也可以认为,刑法对原本为未遂犯的具体的危险犯,规定了独立的法定刑,故不再适用总则关于未遂犯的处罚规定。

三、危险的判断

这里所讨论的危险的判断,是就未遂犯与不能犯的区别而言。未遂犯是具有造成法益侵害结果的紧迫危险的行为,而不能犯是不具有造成法益侵害的紧迫危险,因而不成立犯罪或者仅成立预备犯(或成立其他犯罪)的情形。

行为无价值论一般采取具体的危险说,亦即,以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,根据一般人的观点判断行为是否具有发生结果的危险。具体的危险说有三个特征:其一,判断资料是行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实。即使是行为时客观存在的事实,但只要一般人不可能认识到、行为人没有特别认识到,就不能作为判断资料。其二,判断基准时是行为时。即使事后查明根本不可能造成结果,但只要行为时被认为可能造成结果,就认定具有危险。其三,判断基准是一般人,而不是因果法则。亦即,如果一般人认为有危险,即使根据因果法则判断完全没有危险,也应当认为有危险。例如,行为人以为硫黄可能致人死亡而使他人服用硫黄,或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险,但由于一般人感到有危险,故应成立未遂犯,而非不能犯。在行为人以为手枪中有子弹而故意开枪,实际上手枪中没有子弹的情况下,要根据一般人是否感到有危险作为判断基准:如果行为人夺取执勤警察的手枪后开枪,即使手枪中没有子弹,一般人也会感到有危险,因而成立未遂犯;如果一般人一看便认为行为人所使用的手枪没有子弹,不会感到有危险,就属于不能犯。行为人意欲以毒药杀人,但因将药名弄错买回了营养药而非毒药,于是以杀人故意将该营养药给他人饮用时,由于一般人不会认为这种情况有危险,故成立不能犯。又如,在以为是活人而向尸体开枪时,如果在当时的情况下,一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险,则成立未遂犯;如果行为人认为是活人,而一般人在当时的情况下均认为是尸体,进而认为没有致人死亡的危险,则成立不能犯。以盗窃的故意扒窃没有财物的口袋时,如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物,则属于不能犯;如果一般人认为口袋里可能有财物,就构成未遂犯。

与抽象的危险说相比,具体的危险说更加符合客观的未遂犯论的立场。但是,具体的危险说并不是十全十美的学说。

第一,具体的危险说具有不明确性。首先,具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性,但如果行为人特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时,就不明确究竟以什么事实作为判断资料。例如,行为人甲将一种粉末投入乙所要喝的饮料中,并且以为该粉末是毒药。根据行为无价值论所主张的具体的危险说,行为人具有违反行为规范(禁止杀人规范)的意思发动,进行肯定其违反规范。在这种场合,有必要向具有规范违反意思的行为人传授和强化行为规范(禁止杀人规范)。此即行为无价值论反复强调的规范的一般预防。但是,倘若一般人都认为甲投放的是砂糖时,行为无价值论便否认行为无价值的存在,否认未遂犯的成立。其次,具体的危险说均主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性,但是,实际上并不明确“一般人的判断”基准是什么。“例如,白色粉末是毒药还是砂糖,只有事后对白色粉末进行科学的判断才能判明。在行为时,一般人看到白色粉末,是如何判断其危险性的,并不明确。”

第二,具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料,因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上,与抽象的危险说得出的结论相同,容易导致以行为人认识的有无来决定危险性的有无。但抽象的危险说是主观主义的立场,存在理论根基的缺陷。

第三,具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性(事前判断),而完全不考虑事后判明的情况,这不科学。刑事诉讼法设立了鉴定制度,而鉴定都是在事后进行的,鉴定制度意味着应当考虑事后判明的情况。从审判实践上看,事后判明的情况必然影响危险的判断。例如,面对行为人向被害人的饮食中投放了不足致死量毒药的案件,法官在进行危险判断时,通常会考虑被害人的健康状况、行为人未能投放致死量毒药的经过、原因等事后判明的情况。这表明,具体的危险说不符合审判实践。有学者指出,具体的危险说与考虑事后判明的情况并不矛盾,因为考虑事后判明的事实并不意味着将所有客观事实作为判断资料,而是立足于行为当时来考虑一般人能否认识到案件事实。可是,事后鉴定制度并不是为了判断一般人能否认识到行为当时的事实而设立的。

第四,具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾,而且导致对连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性,这便扩大了处罚范围。以一般人的判断为基准决定有无危险性,就意味着脱离客观事实进行判断。不难看出,根据具体的危险说,刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。例如,刑法规定故意杀人罪,不在于保护国民的生命,而在于保护国民对生命的安全感。这显然不合适。而且,只要一般人认为存在危险,即使科学上认为完全没有危险,也要以未遂犯论处,这不仅扩大了处罚范围,而且形成由于一般人不懂科学知识而使他人受刑罚处罚的局面。正因为如此,有的行为无价值论者在采取具体的危险说的同时,对具体的危险说也进行了修正,主张按照科学的法则性知识判断行为是否具有结果发生的危险。但是,这一修正与行为无价值论的基本立场相冲突。因为行为无价值论之所以采取具体的危险说,是为了重视规范的引导功能,实现一般预防的效果。既然如此,在一般人认为某种行为具有发生结果的危险时,就应当将这种行为作为未遂犯处罚,否则就不能发挥规范的引导功能。但是,上述修正在此却放弃了规范的引导功能与一般预防。从另一角度来说,这种修正的具体的危险说实际上是在向结果无价值论主张的客观的危险说(或修正的客观危险说)靠近。

另一方面,上述具体的危险说或者修正的具体危险说与关于判断资料的观点相结合时,不明确性的问题更为明显。“这是因为,具体的危险说首先设定了危险判断的资料,由于将危险判断的必要资料限定为行为人认识到的特殊事情与一般人可能认识到的事情,结局是,与其他学说相比,导致判断更为困难。例如,中学的社会科的教师甲,想杀害同事A,偷偷地从理科室内的药柜里盗出对人体有害的药品投入A的咖啡中,但由于其投入的不是具有致人死亡性质的药品,因而没有致人死亡。在这种场合,按照具体的危险说所表述的危险判断的公式,首先确定危险判断的资料,要追问行为时行人所认识到的事情与一般人可能认识到的事情是什么。在本案中,行为人从理科室的药柜里取出的瓶中所装的某种白色粉末投入A的咖啡中的行为、行为时的状态,以及‘药柜是否上锁’、‘是否写着剧毒物请注意’、‘瓶上是否贴着标签、标签的记载内容’等事情,被纳入判断资料(有时也可能不能纳入)。然后,根据一般人的法则的知识或者科学的知识,判断该行为是否具有对生命的危险性。但是,基于这样限定的事情进行危险判断,即使是以科学知识为基准,有时也是困难的(以一般为基准时更为如此)。”

第五,具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚范围。即根据科学的因果法则,某种行为具有侵害法益的危险性,而一般的社会通念还没有意识到这一点时,如果彻底坚持具体的危险说,则应认为这种行为没有危险性,不能作为未遂犯处罚,这便不当缩小了未遂犯的处罚范围。

结果无价值论者一般采取客观的危险说(纯粹客观说)或者修正的客观危险说。客观的危险说主张,以行为时的一切客观的、具体的情况为基础,并考虑事后判明的事实,再根据科学的因果法则(科学的一般人)进行判断,如果具有危险,则成立未遂;否则,成立不能犯。

不可否认,客观的危险说的判断结局可能是,所有没有造成结果的行为都是绝对不能,因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时,一切都是必然的,没有发生结果也都是必然的。正因为如此,结果无价值论者进行了修正。如山口厚教授提出,在侵害结果没有发生的场合,根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实(假定的事实)时才能发生侵害结果,再考虑这种假定的事实有无存在的可能性,进而认定有无具体危险。西田典之教授也采取了这种假定的盖然性说。

不管是采取具体的危险说(修正的具体的危险说)还是采取修正的客观危险说,对多数具体案件得出的结论,是相同的。但是,“是选择具体的危险说,还是选择客观的危险说,取决于采取何种前提的违法论”。根据行为无价值论的观点,“即使客观上存在侵害法益的可能性,但如果缺乏行为无价值(行为不法),也不能肯定违法;反之,即使客观上没有侵害法益的可能性,但只要能够肯定行为无价值,就能肯定违法。所以,只要以这样的观点为前提,就不可能采取客观的危险说”。不难看出,行为无价值论完全脱离客观的危险性判断行为是否成立未遂犯,这与其声称的客观的未遂犯论立场相矛盾。行为无价值论采取具体的危险说的理由之一是,在一般人认为行为是有危险的规范违反行为时,为了确保行为规范的妥当性,实现刑法的任务,必须将该行为作为未遂犯处罚。但是,如前所述,即使是采取二元的行为无价值论,认为行为无价值与结果无价值是违法性的根据,也应当认为未遂犯必须同时具有行为无价值与结果无价值,因为未遂犯同样是犯罪。行为无价值论采取具体的危险说的另一实质理由是,采取具体的危险说,可以将一般人认为有危险的行为认定为未遂犯,从而保障一般人的安全感。于是,未遂犯成为对社会安宁的犯罪,成为与既遂犯具有不同本质的犯罪。但是,这样的结论并不妥当。“犯罪的发生使社会中的人们感到不安、受到冲击,是犯罪的副次的效果,而不是犯罪结果本身。”

与之相反,在结果无价值论看来,未遂犯是危险犯,行为是否具有法益侵害的危险,必须以客观存在的事实为基础进行客观的判断。即使是采取修正的客观危险说,判明行为产生了侵害法益的危险时,这种危险也是一种客观存在的危险。所以,修正的客观危险说与结果无价值论的立场没有任何矛盾。本书采取修正的客观危险说。


[1] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 321, 324.

[2] 当然,也许二元论者认为,未遂犯时既存在行为无价值,也存在危险犯的结果无价值。但行为无价值论所认定的危险,事实上也不包括危险犯的结果无价值。

[3] 〔日〕井田良:《讲义刑法学 · 总论》,有斐阁2008年版,第395页。

[4] 参见〔德〕Ingeborg Puppe:《论犯罪的构造》,陈毅坚译,载《清华法学》2011年第6期,第154页。

[5] 参见〔日〕佐伯仁志:《未遂犯论》,载《法学教室》第304号(2006年),第122页。

[6] 参见张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》,中国人民大学出版社2011年版,第492页以下。

[7] 〔日〕井田良:《讲义刑法学 · 总论》,有斐阁2008年版,第395页。

[8] 〔日〕香川达夫:《〔ミナ–〕刑法の解释》,日本评论社1985年版,第101页。

[9] 参见〔日〕平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第313页。

[10] 〔日〕 大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年第3版,第369页。

[11] 〔日〕 井田良:《讲义刑法学 · 总论》,有斐阁2008年版,第397—398页。

[12] 〔日〕 平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第313页。

[13] 〔日〕 西原春夫:《刑法总论》,成文堂1977年版,第281页。

[14] 〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年第3版,第370页。

[15] 〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年第3版,第368页。

[16] 同上书,第127页。

[17] 例如,如果没有对公共安全产生具体危险,就不成立放火、破坏交通工具等罪。如果认为没有发生具体危险时,成立放火罪、破坏交通工具罪的未遂,必然扩大放火、破坏交通工具等罪的处罚范围。

[18] 为了杀人准备了砒霜之后,却误将白糖当作砒霜给他人食用的,相对于未遂犯而言是不能犯,但成立故意杀人罪的预备犯;为了杀人而将硫黄给他人食用,相对于故意杀人罪而言是不能犯(该行为不可能致人死亡),但如果造成或者足以造成他人身体伤害,则成立故意伤害罪或者故意伤害罪的未遂(故意伤害罪的未遂是否值得处罚是另一回事)。

[19] 结果无价值论者平野龙一教授也采取了具体的危险说,但是平野教授对具体的危险说作了修正。例如,平野教授不赞成将行为人特别认识到的事实作为判断资料,主张将事后判明的事实作为客体不能的判断资料(参见〔日〕平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第325页以下)。

[20] 参见〔日〕木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1978年增补版,第354页。

[21] 参见〔日〕山口厚:《コメン卜》,载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学の最前线》,岩波书店2001年版,第78页以下。

[22] 〔日〕佐伯仁志:《未遂犯论》,载《法学教室》第304号(2006年),第126页。

[23] 参见〔日〕中山研一:《刑法の论争问题》,成文堂1991年版,第120页。

[24] 参见〔日〕内藤谦:《不能犯》,载《法学教室》1989年第108号,第70页。

[25] 参见〔日〕木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1978年增补版,第375页以下。

[26] 〔日〕奥村正雄:《未遂犯おける危险概念》,载《刑法杂志》第33卷第2号(1989年),第229页。

[27] 参见〔日〕山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第69页。

[28] 参见〔日〕井田良:《讲义刑法学 · 总论》,有斐阁2008年版,第418页。

[29] 〔日〕佐藤拓磨:《不能犯》,载〔日〕川端博等编:《理论刑法学の探究(4)》,成文堂2011年版,第49—50页。

[30] 参见〔日〕山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第70页。

[31] 〔日〕山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第164页。

[32] 参见〔日〕西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年版,第310—311页。

[33] 〔日〕井田良:《讲义刑法学 · 总论》,有斐阁2008年版,第416页。

[34] 〔日〕佐伯仁志:《未遂犯论》,载《法学教室》第304号(2006年),第126页。

[35] 基本内容与具体判断,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第334页以下。