行为无价值论与结果无价值论，原本是在违法性领域的争论。但是，通说认为，构成要件是违法类型，违法要素必然是构成要件要素，所以，行为无价值论与结果无价值论的分歧，必然影响对构成要件的认识。
一般认为，构成要件是违法行为类型，所以，凡是影响违法性的要素，都是构成要件要素。行为无价值论不仅普遍承认特殊的主观违法要素，而且普遍承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。
在三阶层体系中，构成要件是违法类型，还是违法有责类型，存在不同观点。从表面上看，行为无价值论与结果无价值论似乎对此不存在争议，但实质上不是如此。一方面，行为无价值论者也会认为构成要件是违法类型。但是，持这种观点的行为无价值论者一定认为，故意、过失是违法要素，而不是责任要素。另一方面，结果无价值论者可能认为构成要件是违法类型，也可能认为构成要件是违法有责类型。但是，认为构成要件是违法有责类型的结果无价值论者，虽然主张故意、过失是构成要件要素，但一定是将故意、过失作为责任要素而不是作为违法要素归人构成要件的。概言之，行为无价值论与结果无价值论可能都得出构成要件是违法类型的结论，但由于对违法的理解不同而存在明显差异。
结果无价值论的违法类型说，是违法类型说的原型。该说站在违法的实质是对法益的侵害及其危险（结果无价值）的立场，认为刑罚法规所类型化的侵害或者威胁法益的行为，就是构成要件的基本内容。据此，故意犯与过失犯都是侵害、威胁法益的一定行为，而且在这一点上没有区别，故作为其类型化的构成要件也是相同的。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件，在类型化的侵害生命的行为这一点上是相同的；两罪作为犯罪类型的差异，在于故意、过失这两种责任类型不同。显然，结果无价值论的违法类型说，或者否定主观的违法要素，即否定主观要素影响违法性；或者例外地、有限地承认主观的违法要素，即例外地承认主观要素影响违法性。根据后一种观点，当主观要素超出客观的要素的范围，对法益侵害性添加了新的内容时，就承认该主观的要素是主观的违法要素。例如，在日本，伪造货币罪必须以行使为目的。换言之，没有该目的而伪造货币的，要么法益侵害性很小，要么没有法益侵害性，所以，行使目的是主观的违法要素。平野龙一教授指出，在具有一定的主观要素，其行为才具有侵害法益的客观危险性时，该主观要素就与违法性或构成要件具有关系。山口厚教授也指出：“由于构成要件是违法行为类型，换言之，是引起法益侵害、危险的行为类型，所以，本来由客观的要素形成（这是客观的构成要件要素），但例外地有时也包含以一定的行为为目的的主观的要素（主观的构成要件要素）。例如，伪造货币罪（《刑法》第148条第1项），以‘行使的目的’为其成立要件。”但是，结果无价值论的违法类型说，否认故意、过失是主观的违法要素，因而否认故意、过失是主观的构成要件要素。
结果无价值论的违法类型说，之所以否认或者只是例外有限地承认主观的违法要素（主观的构成要件要素），其根本理由在于：违法性的实质是法益的侵害与危险；“有无法益侵害的危险，是指客观的危险性，所以，是否存在法益侵害的危险，必须基于行为的客观要素作出判断；行为人主观上是怎么想的，是责任的问题，而不是违法性与作为违法行为类型的构成要件的问题。”此外，如果将故意、过失作为主观的违法要素使之成为构成要件要素，那么，就必然陷入犯罪的整体考察，从而损害构成要件的罪刑法定主义机能。
行为无价值论的违法类型说，则以行为无价值论为基础，认为故意、过失是主观的违法要素（主观的构成要件要素），故意犯与过失犯的构成要件存在本质区别。之所以如此，是因为受威尔采尔的目的行为论的影响，认为对构成要件的结果具有目的性的故意行为，与对构成要件的结果没有目的性的行为，在行为的存在构造方面存在本质差异，所以，故意犯与过失犯在行为、构成要件、违法阶段就存在本质区别。即使故意犯与过失犯对法益的侵害、危险（结果无价值）相同，其行为无价值也不同，因而违法性不同。因为故意犯的行为无价值表现为行为人有目的地指向构成要件的结果，而过失犯的行为无价值表现为没有适当地实施有目的的行为。根据这种观点，以故意、过失为首的主观要素都是违法要素，因而是构成要件要素。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件不同，因而能够实现构成要件的个别化机能。但是，由于构成要件包括了故意、过失，而故意、过失不可能成为故意的认识对象，所以，构成要件不具有故意规制机能。
结果无价值论的违法有责类型说认为，构成要件是违法类型，还是违法有责类型，取决于使构成要件发挥何种机能；而构成要件的机能中最重要、最基本的机能是罪刑法定主义的机能；只有当构成要件是违法有责类型时，构成要件才能充分发挥罪刑法定主义的机能。因为立法者在刑罚法规中规定值得处罚的行为类型时，不仅考虑了行为的类型的违法性，而且考虑了类型的有责性；构成各个犯罪的要素，不仅包含违法要素，而且包含责任要素。例如，刑法分则所规定的主观要素，不管是主观的违法要素，还是主观的责任要素，都必须作为构成要件要素。这并不意味着违法与责任的混淆。将构成要件作为违法有责类型，依然应当严格区分违法判断与责任判断。可以肯定的是，结果无价值论的违法有责类型说，虽然认为故意、过失是构成要件要素，但它们不是违法要素，而是责任要素。
行为无价值论的违法有责类型说，则可谓五花八门。有人认为，期待可能性应当包含在作为有责类型的构成要件之中。如大塚仁教授指出：“认为犯罪的主观要素也具有作为违法性的要素的意义时（主观的违法要素），采取构成要件只是违法类型的立场，大体也有其理由。但是，例如，像适法行为的期待可能性等，本来是责任要素，也被认为是构成要件的内容。着眼于此，就必须认为构成要件不只是违法类型，而且是责任类型。于是，构成要件符合性应是违法性与责任的认识根据（ratio cognoscendi）。”有人认为，行为人类型（如常习赌博罪中的常习性）也属于有责类型的构成要件。此外，行为无价值论的违法有责类型说，一般认为故意、过失既是违法要素，也是责任要素。例如，小野清一郎指出：“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型。但是要成为可罚的行为的话，要依据特殊的刑法各本条的规定。刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法、有责的行为，即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。”根据小野清一郎等人的观点，构成要件符合性，不仅推定违法性的存在，而且推定责任的存在。
由上可见，主观的违法要素与主观的构成要件要素，既有联系，也有区别。由于构成要件至少是违法行为类型，所以，行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，进而将其作为主观的构成要件要素。在行为无价值论那里，大体可以说，主观的构成要件要素，就是主观的违法要素。但是，结果无价值论的违法类型说中，故意、过失既不是违法要素，也不是主观的构成要件要素，充其量只是例外地、有限地承认目的等特殊的主观的违法要素。在结果无价值论的违法有责类型说中，故意、过失虽然是主观的构成要件要素，但不是主观的违法要素，而是责任要素。可见，在结果无价值论的违法有责类型中，主观的构成要件要素与主观的违法要素不是等同的概念。
可以肯定的是，不管是行为无价值论还是结果无价值论，都会将表明违法性的客观要素纳入构成要件要素。但是，各种客观要素的作用与意义是什么，行为无价值论与结果无价值论的结论不一定是相同的。
在三阶层体系中，行为主体本身是构成要件要素。就此而言，行为无价值论与结果无价值论没有分歧。因为不管是从行为规范的角度来说，还是从裁判规范的角度来说，违法的主体只能是自然人与法人（单位）。问题是，行为主体的特殊身份的实质意义何在？对单位犯罪中的自然人的处罚与对自然人犯该罪的处罚不同时，说明了什么？
周光权教授指出：“在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。”其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周光权教授所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。
周光权教授还指出：“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”可是，这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一，刑法分则中，对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形，远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周光权教授以少数否认多数的做法，难以被人接受。换言之，倘若认为，刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论，那么，刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”，就否认了行为无价值论的结论。其二，仔细考察就会发现，刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，要么是为了限制死刑（如《刑法》第200条），要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金（如《刑法》第158条），要么是特定的单位犯罪中自然人所起的作用较小（如《刑法》第180条）。显然，这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周光权教授显然是想说明，行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是，如果说行为主体本身影响所谓主观恶性，那就不是所谓行为无价值论的法益观，而是主观主义理论；如果说行为主体本身影响行为的规范违反，则是难以成立的，因为违反规范的是行为而不是行为主体本身。
首先需要说明的是，结果无价值论虽然在违法性问题上采取的是一元的结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，对于刑法分则条文所规定的构成要件客观要素，结果无价值论不可能予以否认。周光权教授指出：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。”但是，这一说法存在疑问。如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性和规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。换言之，作为构成要件要素的行为，只能是具有侵害法益危险或者造成法益侵害结果的行为，而不是其他意义上的行为。
周光权教授指出：“行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。”但是，其一，法益侵害讨论的是违法性的问题，认为结果无价值论弱化构成要件的价值的说法，恐怕是对结果无价值论的严重歪曲。其二，结果无价值论只是认为故意杀人、故意伤害致死与过失致人死亡的违法性相同，因为三者侵害的法益完全相同，而不会认为故意杀人与盗窃的违法性相同。相反，根据行为无价值论的思维逻辑，任何行为规范都是绝对有效、不得违反的，任何犯罪都是对绝对有效的行为规范的绝对违反，因而任何具体犯罪的行为无价值都是完全相同的，因而违法性是相同的。
国内外的行为无价值论者几乎无一例外地认为，刑法分则规定的行为方式或者样态，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值，即考虑了行为的方法、样态。例如，德国学者耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）和魏根特（Thomas Weigend）教授指出：“只要看一看最熟悉的犯罪构成要件，就会发现，许多犯罪类型的不法内容，不仅是由受保护的行为客体受侵害或者危险决定的，同时也是由行为的方法与样态决定的，而且该犯罪类型的固有的当罚性正是存在于行为的方法与样态中。例如，刑法并不是保护财产不受任何可能想象到的侵害，只是保护财产不受到被认为特别危险的一定种类的攻击。以欺骗方法侵害财产的是诈骗罪（第263条），以强制方法侵害财产的是恐吓罪（第253条），以违反诚信方式侵害财产的是背任罪（第266条），以剥削方式侵害财产的是暴利罪（第302条a）。但是，并不存在一般性的财产侵害犯。……行为的结果无价值存在于受保护的行为客体受侵害或者危险化中，行为无价值存在于行为的种类与样态中。因为行为无价值由行为人的态度的外部的样式与存在于行为人人格的事项所构成。”周光权教授指出：“刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关，但是，其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如，在《日本刑法》中，对遗弃因老幼、疾病需要扶助者，区别为单纯遗弃罪（第217条）和保护责任者遗弃罪（第218条1项），对前者规定为1年以下惩役，对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此，不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。”这种观点看起来有一定道理，但笔者对此持有异议。
首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。就德国的财产罪而言，区分诈骗罪与恐吓罪，显然不只是因为方法不同，而是因为恐吓罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了被害人的意思决定自由（其行为同时触犯胁迫罪），故在德国，恐吓罪的法定刑重于诈骗罪。《德国刑法》第255条还规定了抢劫性恐吓，其法定刑与恐吓罪相同，这并不是因为行为方式本身不同，而是因为行为对法益的侵害程度不同。我国刑法规定的诈骗罪的法定刑之所以高于敲诈勒索罪的法定刑，一方面是因为我国刑法没有规定胁迫罪，没有将被害人的意思决定自由作为刑法上的保护法益，另一方面是因为诈骗罪所骗取的财产数额通常远远高于敲诈勒索所造成的财产损失。就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，结果无价值论也可以从不同角度作出合理解释。其一，保护责任者遗弃罪的法定刑重，是基于保护责任者是违法身份。“因为对需要扶助者的生命危险处于支配地位的保护责任者这一身份，可以说在由第三者难以救助这种意义上奠定了不保护的违法性基础、加重了遗弃的违法性。”其二，“保护责任具有作为责任要素的意义，由此才加重处罚保护责任者遗弃罪”。更为重要的是，保护责任者的义务违反，是作为义务的违反。作为义务是保护（救助）法益的义务，故义务违反是法益保护义务的违反。法益保护义务的违反，意味着对法益的侵害或者威胁。所以，“这种场合的身份，是基于法益保护的理由而要求的”，并不是行为无价值的体现。再以我国刑法规定的挪用公款罪为例。《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪……”。该条将挪用公款分为三种行为类型，并不是考虑了挪用行为本身的方式、样态，也不意味着三种行为类型对法规范违反的程度不同，而是因为三种行为类型对法益的侵害程度有别。挪用公款进行非法活动的，使公款处于被没收的状态，因而对法益的侵害最严重；挪用公款进行营利活动的，使公款处于风险（甚至高度风险）之中，但对法益的侵害轻于进行非法活动；挪用公款进行其他个人活动的，对法益的侵害会更轻。正因为如此，刑法对三种不同类型规定了不同的成立条件。显然，刑法在此所注重的不是行为无价值，而是结果无价值。
其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者注重行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法分则条文必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则在任何程度上都不可能得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围、贯彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。例如，按照行为无价值论者的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑完全相同。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。
最后，联系到我国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，根据行为无价值论的观点，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是我国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。另一方面，与日本刑法一样，我国刑法也没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。
德国刑法理论的通说认为，真正不作为犯，是指仅仅没有履行法律所要求的义务而成立的犯罪；如果实施了法律所要求的行为，就能够避免法秩序的否定评价，但是，立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素；因此，真正不作为犯是行为犯的对应物。与之相对，不真正不作为犯则要求保证人履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素，违反结果回避义务的保证人，对构成要件的结果具有刑法上的答责性；因此，不真正不作为犯是结果犯的对应物。亦即，行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪；结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。例如，《德国刑法》第323条c规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”据此，成立本罪并不需要过问“能否避免‘结果’（如被害人的死亡）”；反之，“得到即将发生特定的重大犯罪的可靠情报的主管警官，在紧急状态下即使冒着生命危险也必须阻止犯罪，否则，他将作为该犯罪的帮助犯受到处罚”。前者是真正不作为犯，后者为不真正不作为犯。正因为德国刑法理论的通说是根据是否要求发生构成要件的结果来区分的，所以，德国有学者认为，真正不作为犯与不真正不作为犯的称谓并不理想，其中，有的学者主张使用单纯的不作为犯与加重的不作为犯的概念，有的学者主张使用主要的不作为犯与次要的不作为犯的概念，有的学者主张使用无结果的不作为犯与有结果的不作为犯的概念。在本书看来，这种分类实际上是行为无价值论的反映，并不可取。
首先，对事物分类是有目的的，以便对根据一定标准区分出来的子项进行不同的处理。如果按照所谓构成要件是否要求发生结果来区分不作为犯，那么，只要有行为犯与结果犯的区分即可。可是，不作为犯的最大问题在于，当刑法没有明文规定保证人（行为主体）时，如何确定保证人？这是德国实质的分类没有解决的问题。
其次，按照德国学者的观点，不真正不作为犯又可以分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪，另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。例如，德国学者认为《德国刑法》第315条c第1款第2项g规定的是不真正不作为犯，但德国的刑法理论与判例均认为，下列行为成立不真正不作为犯：“引起事故的机动驾驶人，应当使被害人接受医生的治疗。否则，他可能承担杀人罪的责任（BGH7，287[288]）。”可是，在行为主体与不作为的内容已经有明文规定的情况下，对其解释与认定就不存在问题；存在问题的是，刑法没有明文规定行为主体与不作为的内容的场合。不真正不作为犯的核心问题就在这里。而德国刑法理论所称的不真正不作为犯的问题，只是其中行为主体与不作为的内容没有被明文规定场合的不真正不作为犯的问题，亦即，只是部分不真正不作为犯的问题。这种将两种不同类型的问题归入到一类的做法，不利于问题的解决。
最后，认为真正不作为犯没有将危险或者实害作为构成要件要素是不合适的，换言之，真正不作为犯的既遂，仍以结果发生为要件。只是行为与结果同时发生而已。即使是采取二元论的罗克信教授也认为，行为犯与结果犯的区分，只在是否需要查明因果关系（客观归责）方面具有意义。“否则，会引起误解。一方面，所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。另一方面，在结果犯的场合，归责论意义上的结果必须被构成要件的行为所包含。因此，结果的分离只具有相对的意义。”
在作为义务的发生根据问题上，行为无价值论与结果无价值论似乎没有明显的对立。行为无价值论与结果无价值论都可能对作为义务的发生根据采取形式的三分说或者多元说（法令、合同、事务管理、条理、习惯等）。按照行为无价值论的逻辑，法令产生作为义务，以及违反法令的行为能够成为先前行为，或许是理所当然的。也正因为如此，国外的行为无价值论者仍然对形式的多元说采取肯定立场。例如，井田良教授指出，基于行为构造对作为义务实质根据的探讨是重要的，具有补充多元说的意义，但并不能完全替代多元说的判断构造。可是，形式的多元说既存在理论上的缺陷，也导致司法实践上确定的保证人范围不合理。（1）根据形式的多元说，只要行为人负有其他法律规定的义务，他便成为保证人，如果不履行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？（2）形式的多元说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源（旨在说明作为义务是法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也不成立犯罪。例如，《消防法》第5条规定：“任何单位和个人都有……报告火警的义务。”第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。由此可见，形式的多元说自相矛盾。（3）形式的多元说对某些应当处罚的行为不能提供合理根据。例如，成年男子甲一人在家里时，邻居7岁的女孩主动对其实施猥亵行为，但甲并不制止。认定甲的行为属于作为并不合适，宣告甲的行为不构成犯罪更无道理。可是，根据形式的多元说，甲却缺乏作为义务的来源，不是保证人，但这种结论难以被人接受。再如，按照约定为他人抚养婴儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡，即使约定无效或者已经超过了约定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。但是，如若按照形式的多元说，乙也不具备作为义务的来源。（4）从形式上理解先前行为，存在的问题更为严重，突出地表现在不当扩大不作为犯的处罚范围。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪。可是，恋爱也好、分手也罢，都是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先前行为，使行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其产生作为义务，显然违背刑法保障国民自由的基本原理。
与考察作为导致法益侵害的过程一样考察作为义务的来源，是结果无价值论的逻辑。由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险）→危险增大（他人的死亡危险增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程；另一方面，要求行为人处于阻止危险的地位，却又没有阻止既存的危险。就此而言，可以将不作为导致法益侵害结果的过程分为两种类型：其一，由于某种原因（如人为的或法益主体自身的原因等）法益处于脆弱（或者无助）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，当脆弱的法益依赖于特定人时，特定人对法益的保护是一项实质的法义务。当特定人与被害法益具有特殊关系时，该特定人就成为保证人。其二，由危险源产生的危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源，才能避免实害结果的发生，切断危险源是一项实质的法义务。其中，对危险源具有监督（支配）义务的人成为保证人。当然，上述两种类型的区分并不绝对，而是可能相互交叉的。
在二元论那里，结果只是限制处罚范围的附加因素或者条件。例如，根据行为无价值论的观点，存在行为无价值、缺乏结果无价值时，至少成立犯罪未遂。反之，如果存在结果无价值、缺乏行为无价值，则不可能成立犯罪。
至少在结果犯的既遂的场合，二元论将结果无价值作为不法的构成要素。那么，为什么二元论在将行为无价值作为不法的核心要素时，不得不将结果无价值作为不法的构成要素呢？主要理由是，考虑“结果”具有现实的必要性。首先，结果在实定法上和审判实务上具有重要性。实定法以处罚既遂犯为原则，对轻微犯罪的未遂基本上都不处罚，对严重犯罪的未遂也实行任意从轻、减轻处罚的制度；另一方面，在结果加重犯的场合，法定刑明显重于基本犯的法定刑。所以，结果对于量刑的重要意义也不可否认。既然在实定法上是否处罚以及处罚的轻重依赖于结果，那么，与实定法相对应的刑法理论就应当肯定结果具有不法构成机能。其次，为了显示结果的重要性，二元的行为无价值论援用了对人的行为的日常评价。例如，将救生圈扔给落水者的行为，能否救助落水者，依赖于偶然的事项。但是，只有当救助成功了，救助者才能受到表彰。所以，对人的行为的评价受到其结果的影响。最后，二元的行为无价值论援用犯罪与刑罚的社会的性格来论证结果具有不法构成机能。亦即，犯罪是一种社会现象，不仅与行为人有关，而且与被害人和公众有关，故应当从被害的重大性与法秩序的扰乱的观点来考虑不法论。发生结果时，导致社会的处罚欲求增高，故需要发动刑罚。但是，上述观点存在疑问。
二元论关于结果在体系上地位的结论，与作为其前提的命令规范论相矛盾。只要将刑法规范理解为命令规范，将违法性理解为违反刑法规范，那么，由于结果不是命令的对象，结果便不能纳入违法概念之中。“即使回避‘命令规范’的表述，单纯称为‘行为规范’，也不可能包摄‘结果’。‘行为规范’是作为人们选择行为时的指针而发挥机能的，所以，如果不是在行为时已经确定就没有意义。因此，行为规范的对象，毕竟在于导致结果发生的行为。不允许根据行为后的‘结果’如何，回溯性地变更行为的‘指针’。所以，对于行为规范的违反而言，离开了行为人之手的‘结果’没有任何意义。”总之，只要以命令规范论或者行为规范论为前提，就不可能采取二元论，而只能采取主观的一元的行为无价值论。因此，二元论关于结果在体系上的地位的结论，是难以被人接受的。
结果无价值论的基本观点是，“鉴于法的任务是规律社会生活的外部的侧面，与法益侵害说相联结的客观的评价规范论的立场应得到支持，而且从刑法的机能这一点看，也显示了这一立场的正当性。既然刑法的任务是对作为社会的现实纷争的犯罪进行（事后的）处理，那么，就必然以社会的现实中的犯罪为对象。而作为社会的现实的犯罪的意义，首先是它引起了作为不合适事态的法益的侵害、危险化。因此，结果（包含危险）的发生，就不只是‘媒介’或者‘征表’，而必须作为发动刑罚权根据的‘实体’来把握。如果忽视作为这种‘实体’的‘结果’的意义，就会导致不法论中的现实性、社会性的丧失”。概言之，结果是违法性的根据，而不只是限制处罚范围的条件。
周光权教授指出：“结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实（既遂结果），而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从‘作为结果的危险’的角度解释未遂犯的处罚根据。”“行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从‘行为危险’的角度解释未遂犯的处罚根据。”在本书看来，这种归纳并不妥当。其一，结果无价值论所称的结果，包括危险结果，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论便不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，因而没有存在的余地。在此意义上说，结果无价值论更重视危险结果。其二，是重视实害还是重视危险，既取决于案件的具体情况，也取决于刑法的规定。在杀人未遂时，结果无价值论当然重视危险结果；在杀人既遂时，结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时，结果无价值论重视的是危险结果；在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时，结果无价值论便只重视实害结果。其三，行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待，否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四，仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据，必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛，也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。
其实，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将其他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出，不将报应作为限定刑罚的正当化根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。
值得讨论的还有抽象危险的概念。行为无价值论者一般认为，抽象危险犯中的抽象危险虽然是处罚根据，但不是构成要件要素。井田良教授指出：在抽象的危险犯中，“不必逐一考虑行为在具体状况下具有何种意义（或者何种程度）的危险”。冯军教授指出：“在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。”本书难以赞成这样的观点。
抽象危险存在不同类型。首先，在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如，《日本刑法》第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上惩役。”第109条第1项规定：“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期惩役。”第110条第1项规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”显而易见的是，前两条规定的是抽象危险犯，后一条规定的是具体危险犯。前两条的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑，是因为前两条的行为致人伤亡的危险很大、很紧迫。此外，第108条所规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑，显然是因为前者致人伤亡的危险特别大、特别紧迫。我国《刑法》的相关规定也说明了这一点。例如，我国《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯，是因为前者对生命、身体的危险更加紧迫。不难看出，在这种场合，将“具体危险犯所造成的是紧迫的危险，抽象的危险犯造成的是缓和的危险”作为区分标准，并不妥当。
其次，在某些场合，抽象危险实际上几乎等同于实害。例如，侮辱、诽谤罪属于抽象的危险犯，但是，侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为抽象危险犯。在这种场合，既不能认为抽象危险是缓和的危险，也不能认为抽象危险只是行为的危险、具体危险是作为结果的危险。
最后，在某些场合，抽象危险是比较缓和的危险，亦即距离实害比较远的危险。例如，毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。既然如此，成立毒品犯罪，就要求发生公众健康的抽象危险。但是，各种毒品犯罪对公众健康的危险不必是紧迫的、立即造成人员伤亡的危险。再如，危险驾驶罪中的抽象危险，也属于这一类。即使危险驾驶行为所形成的造成他人伤亡的危险并不紧迫，但只要具有比较缓和的危险，也不影响本罪的成立。
不难看出，要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行。可行的是根据判断方法区分具体危险与抽象危险。抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断；而具体危险的判断，需要个别的、具体的判断。详言之，具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。
认为抽象危险是处罚根据、不是构成要件要素的观点，意味着只要立法上认为有抽象危险，即使司法上认为完全没有危险，也成立犯罪。这显然难以成立。因为只有当现实案件具备了刑法条文所要求的处罚根据时，才能够认定为相应的犯罪。换言之，在司法上，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。其实，人们之所以认为抽象危险不需要判断或者不需要具体判断，主要是因为立法者凭借一般的生活经验认定其所规定的行为有抽象危险。但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。例如，《日本刑法》第108条所规定的对现住建筑物放火罪属于抽象危险犯，公共危险和对建筑物内的人的危险，是本罪的处罚根据。日本刑法理论的通说认为，如果对建筑物放火的行为客观上没有发生上述两种危险，就不可能成立对现住建筑物放火罪。再如，根据《德国刑法》第306条的规定，只要对供人居住用的建筑物、船舶或者房屋放火，就构成放火罪（抽象危险犯）。根据抽象危险不需要判断的观点，即使房屋的价值低廉、没有左邻右舍、行为人确定房屋内没有人，但只要该屋舍是供人居住使用的，对其实施放火行为，就成立放火罪。亦即，在这种情况下，虽然实际上不存在任何公共危险，但也成立作为公共危险罪的放火罪。这便使行为人对现实上并不存在的危险承担责任。概言之，根据抽象危险不需要判断的观点，在抽象危险犯的场合，即使行为在客观上没有任何危险、行为人主观上确证了没有任何危险，也必须承担危险犯的刑事责任。这显然违反责任主义。
按照结果无价值论的观点，行为所造成的抽象危险，也是结果。结果与行为毕竟是不同的构成要件要素，既然如此，就不能只判断行为，不判断危险。换言之，既然抽象危险这一结果是独立于行为要素的，在任何案件中就都需要判断抽象危险，而不是“一般只需要判断行为、无需判断结果”。
在本书看来，在因果关系的认定问题上，行为无价值论与结果无价值论并没有明显区别。例如，在日本，行为无价值论与结果无价值论都会采取相当因果关系说。不过，行为无价值论者往往采取其中的主观说或者折中说，而结果无价值论者一般采取其中的客观说。同样，结果无价值论者也可能采取客观归责理论。
周光权教授指出：“赞成结果无价值，就应该在因果关系上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值的思路。”但在本书看来，这一说法缺乏道理。首先，结果无价值论主张因果违法论，认为行为造成了法益侵害结果时，该行为就是违法的。所谓行为造成了法益侵害结果，意味着行为与结果之间具有因果关系。至于如何认定因果关系，则是另一问题。但是，一方面，条件关系并不等于因果关系。所以，认为结果无价值论应当坚持彻底的条件说，是缺乏根据的。另一方面，在认定行为与结果之间的因果关系时，对条件说的限定或者修正，并没有背离结果无价值论所主张的任何观点。其次，对条件说的限定或者修正，抑或采取客观归责理论，反而是以法益保护为导向的。为客观归责理论作出了卓越贡献的罗克信教授指出：“从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有借此理论方能实现：刑法禁止制造威胁法益存在的不允许的危险，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。”
本部分所商榷的是将故意、过失作为主观的违法要素纳入构成要件的行为无价值论的观点。
为什么行为无价值论者一定要将故意作为违法要素而纳入构成要件呢？德国刑法学者所提出的首要理由是：“故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。”日本的行为无价值论者井田良教授指出：“将刑法的任务理解为保护法益的立场来看，将故意作为违法要素来把握是更为合理的。刑法是保护法益的手段，刑法只能通过向国民明示禁止一定行为的规范（或者为了保全法益而命令一定行为的规范），对违反者科处刑罚来维持规范的效力，使人们产生按照规范行事的动机。于是，为了更有效地保护法益，就必须对直接指向法益侵害的故意行为，比并非这种行为作出更为强烈的禁止。正是因为立足于法益保护思想，故意是为更严重的规范违反性奠定基础的东西，所以必须将其作为违法要素。”换言之，“将故意置于构成要件要素的地位，是基于故意是类型的违法要素。根据规范的一般预防论的立场，直接指向法益侵害的故意的行为，与并非这种行为相比，必须被更强有力地禁止。禁止故意犯的规范与禁止过失犯的规范不同，前者的规范违反值得进行更重的违法评价。故意行为与过失行为都是违法行为，但并不是在违法层次上不加以区别，故意是为更重的违法评价奠定基础的违法要素，而且原则上是为更重的违法性奠定基础的类型的违法要素，所以应作为（积极的）构成要件要素予以定位”。概言之，故意之所以作为违法要素纳入构成要件，是因为故意表明行为人更为严重地违反了规范，而违法性的实质是违反法规范，所以故意行为具有更严重的违法性；为了实现规范一般预防，要求对故意犯罪科处更重的刑罚，这表明故意犯的违法性重于过失犯的违法性。
但是，如前所述，法规范违反说本身就存在疑问。既然法规范违反说本身存在疑问，那么，以此为根据将故意、过失作为主观的违法要素，也是存在疑问的。
没有人否认故意犯重于过失犯，问题是，为什么行为无价值论者认为，故意犯之所以重于过失犯，是因为故意犯的违法性重于过失犯的违法性？根据行为无价值论的观点，故意犯与过失犯在构成要件与违法性层面是不同的，但在责任层面是相同的。因为如后所述，在责任层面，故意犯与过失犯在责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性方面都是相同的。可是，既然责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性，我们就更有理由认为，与过失犯相比，故意犯更加值得非难、谴责，所以，故意犯的责任重于过失犯的责任。
况且，在我国，存在少数故意犯与过失犯法定刑相同的情形，如滥用职权罪与玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪。这多多少少说明，在我国，很难认为故意犯与过失犯的区别，在于违法性不同。
在行为无价值论的阵营中，也有学者以故意犯与过失犯的法益侵害样态不同为根据，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件。如福田平教授指出：“一旦采取结果无价值论，例如，杀人罪与过失致死罪，都因为引起了死亡结果（同一法益侵害），其违法性便没有差异。但是，直接指向法益侵害的行为，与不以法益侵害为目的、而因失误引起法益侵害的行为，是法益侵害的样态的类型的不同，认为它们的违法性相同只是责任不同的观点果真妥当吗？再者，根据结果无价值论的立场，过失犯的违法性，不是归结为结果发生=法益侵害，结果发生的实质的危险性也是影响违法性的要素，倘若果真如此，就应当着眼于故意犯与过失犯对结果发生的危险性的类型性的差异，进而承认两者间在违法性阶段存在差异。”大塚仁教授也指出：“例如，故意的杀人行为与过失的致死行为，从侵害被害人的生命这一结果无价值的观点来看，应当没有任何不同，但这明显与我们的法感情相矛盾。故意行为与过失行为的评价不同，并不只是在责任论考虑就够了，在违法性论中也必须成为问题。我国的结果无价值论，无视20世纪初期以来关于主观的违法要素的刑法学的发展过程，可以说要退回到以前的状态。”在本书看来，这些说法不无缺陷。
首先，将行为的样态本身作为判断违法性轻重的根据，没有合理性。例如，开枪射击致人死亡，既可能出于故意，也可能出于过失，还可能是意外事件；同样，一刀刺中他人心脏，导致他人死亡，既可能是出于故意，也可能是出于过失。但这不是行为样态本身的区别，而是故意、过失的区别。不难看出，上述观点实际上是将故意、过失的区别当作行为无价值的区别，因而与主观主义没有实质区别。
其次，基于同样的理由，对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。例如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲玩弄该手枪，就存在致人伤亡的危险；如果甲没有扣动扳机的行为意志，致人伤亡的危险就比较小；反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，致人伤亡的危险就增大，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹（行为人没有过失），也不能否认侵害法益的危险。再如，行为人A持手枪对着被害人X的心脏。在这种场合，X是否有被杀害的危险性，取决于A是否扣动扳机；而A是否扣动扳机，取决于其是否有扣动扳机的意志。但联系上述甲以为手枪中没有子弹一例来考虑，就会发现，扣动扳机的意志，并不等于故意，也不等于过失。行为无价值论者，实际上将扣动扳机的意志理解为故意，因而不妥当。
再次，没有根据表明，认为故意杀人与过失致人死亡的违法性相同的观点，违反了一般人的法感情。质言之，认为故意杀人与过失致人死亡的违法性相同的观点，只是不符合行为无价值论者的法感情。但是，这一点不是结果无价值论的缺陷。
最后，认为故意杀人罪、故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪的违法性相同、责任不同，不仅没有不当之处，反而有利于作出合理判决。例如，按照行为无价值论的观点，“杀人罪与伤害罪的关键区别在于故意内容不同”。这一说法隐含的观点是，即使客观上不可能导致他人死亡，只能导致伤害，但只要行为人具有杀人故意，也要认定为故意杀人罪。这显然难以令人信服。其实，杀人罪与伤害罪的区别首先在于客观行为不同：杀人罪的行为是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为，而伤害行为则是具有导致他人身体受到伤害的紧迫危险的行为。当客观行为不属于类型性的足以致人死亡的行为时，即使行为人自己承认想杀人，也不得认定为故意杀人罪。例如，行为人使用木棒殴打他人大腿，造成他人骨折。即使行为人供述想杀害被害人，也只能认定为故意伤害罪。另一方面，故意杀人致人死亡、故意伤害致死与过失致人死亡，在客观上都是“杀人”。在故意伤害致死的场合，认为其客观行为不是杀人只是伤害的观点，是不成立的。既然被害人已经死亡，就足以表明客观行为是杀人。任何人都不能否认致人死亡的行为是一种“杀人”行为。之所以出现定罪上的区别，只是因为责任不同。例如，在发生了被害人死亡的结果，并已经得出行为人的客观行为导致了死亡的结论的场合，首先要肯定该客观行为是杀人行为。接下来要判断的是行为人是否认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生，如果得出肯定结论，就认定为故意杀人罪，不再进行其他判断。如果得出否定结论，就判断行为人是否认识到自己的客观行为会发生伤害他人身体的结果，希望或者放任伤害结果的发生，并对死亡结果具有过失，如果得出肯定结论，就认定为故意伤害（致死）罪。如果得出否定结论，就判断行为人对死亡结果是否具有过失，如果得出肯定结论，就认定为过失致人死亡罪；如果得出否定结论，就只能认定为意外事件。
行为无价值论将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，还有如下理由：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过失作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的类型便相同，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周光权教授指出：“刑法中大量的违法性要素，如‘窃取’、‘猥亵’等，都必然包含了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。但本书认为，这些理由难以成立。
第一，既然认为犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。换言之，没有必要强求构成要件具有个别化机能，维持其违法推定机能、故意规制机能即可。此外，由于构成要件具有故意规制机能，所以，一旦将故意、过失纳入构成要件要素，那么，就不得不承认，具有故意规制机能的构成要件仅限于客观的构成要件。这种为了使构成要件具有个别化机能而将故意、过失纳入构成要件的做法，使构成要件丧失了另外的机能。
事实上，构成要件是否具有使此罪与彼罪相区别的个别化机能并不特别重要。“诚然，使犯罪个别化，是构成要件的罪刑法定主义机能的一个侧面。但是，构成要件的本来的罪刑法定主义的机能，在于明确限制处罚范围，明确划定应受处罚的行为与不受处罚的行为的界限，这与区分个别犯罪与其他犯罪的问题并不一定是一致的。例如，认为故意犯罪与过失犯的构成要件，在行为无价值论这一点上存在本质不同见解，以此为根据，使犯罪个别化的机能彻底化。但其反面所产生的问题是，由于其主张过失犯的本质在于行为无价值（违反行为基准），使处罚范围不明确。”
第二，在三阶层体系中，违法性阶层实际上讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下，行为人都具备这些责任要素，缺乏责任要素的情形很罕见。于是，刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性；换言之，责任要件所讨论的便只是责任阻却事由。这样，三阶层体系必须转变成构成要件符合性——违法阻却事由——责任阻却事由。但是，如果在责任论所讨论的只是责任阻却事由，那么，构成要件就成为违法有责类型了。
或许正因为如此，一种观点认为，构成要件不仅是违法类型，而且是责任类型；故意、过失虽然是构成要件要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。于是，故意、过失分为构成要件的故意、过失与责任故意、责任过失。例如，德国学者耶赛克、魏根特教授指出：“人的不法是‘主体的客观的不法’。作为直接违反规范命令的行为意思的故意，是人的行为不法的核心。……但是，故意并非仅仅属于不法构成要素，而是具有二重的地位。作为态度的操纵要素，故意虽然是符合构成要件的行为不法的核心，但它作为属于行为人责任的意思形成过程的最终结果，也是责任构成要素。责任反映了所实行的不法的种类与程度，行为人是故意实行其行为，还是欠缺对回避法益侵害命令的注意，对责任非难的种类与程度也是有区别的。与故意的场合相同，过失也决定不法与行为人的责任。”日本学者福田平教授指出：“关于这一点，我现在依然维持故意是不法要素的同时也是责任要素的见解。故意（事实的故意）作为行为（意思实现）的构成的要素，与其客观的侧面成为一体，构成具有主观=客观的整体构造的行为；在作为整体的行为成为违法判断的对象这种意义上，是不法要素；与此同时，这种事实的故意，作为行为时表现出来的行为人的心理的活动形成，从意思形成方面成为责任判断的对象，在此意义上，它是责任要素。”
但是，这种做法要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最后被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。更为重要的是，主张构成要件是违法有责类型的观点，容易导致整体性判断，从而有损刑法的安定性。正如日本学者内藤谦教授所言：“认为构成要件是违法、有责行为类型的立场，存在着这样的倾向，即不是将重点置于犯罪成立要件的分析的检讨，而是将重点置于犯罪成立要件的综合的、整体的考察。”也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察构成要件的客观内容，再考察构成要件的主观内容。果真如此，则犯罪论体系演变成客观构成要件一主观构成要件一违法阻却事由一责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系。
持上述观点的学者也许会认为，在违法性阶段，根据一般人标准判断违法性，使故意、过失影响违法性；在责任阶段，根据行为人标准，使故意、过失影响有责性。但是，即使在违法性阶段，不是也不可能是根据一般人标准判断故意、过失。因为故意、过失是行为人的主观内容，而不可能采取一般人标准。例如，在判断预见可能性时，即使先判断一般人能否预见，再进一步判断行为人能否预见，也不是先判断违法性，再判断有责性，而只是对行为人有无过失进而是否有责的判断。
此外，将构成要件视为违法类型，同时认为故意、过失既是违法要素也是责任要素的观点，也显得首尾不一。例如，福田平教授一方面主张故意、过失既是违法要素也是责任要素，同时又指出：“构成要件是将禁止的素材对象性地记述下来的东西，所以，构成要件符合性，是违法性的征表（Indiz），是违法性的认识根据。在此意义上说，可以将构成要件理解为违法类型。与此相对，也有观点主张，构成要件不仅是违法类型，而且是责任类型，构成要件符合性，是违法性与责任的认识根据。诚然，不能否定构成要件是与责任有关联的东西，但是，构成要件与责任，不是无媒介就产生关系的，而是以违法行为为媒介产生关系的。在犯罪论体系中，构成要件符合性、违法性、责任，后者分别是以前者为前提的，在此意义上说是一种逻辑的结合；构成要件符合性在逻辑上先行于违法性，违法性在逻辑上先行于责任。因此，虽然能够承认没有责任的违法，但不能承认有不违法的责任。所以，说构成要件是责任类型是没有什么意义的。而且，一旦认为构成要件是违法性与责任的认识根据，那么，某种行态符合构成要件时，不仅可以推定该行态的违法性，而且可以推定实施该行态的人具有责任。但是，违法性被推定的结果，是在违法性的判断中，可以采用是否存在违法阻却事由这种消极的方法来确定违法性的；而在责任中，不能采用同样消极的方法确定责任，而是必然积极地判断责任的有无。于是，即使通过构成要件符合性推定责任，不仅没有意义，而且从与违法性相区别的意义上说，构成要件符合性不推定责任，即不是责任的认识根据。”但是，由于责任故意、过失与构成要件的故意、过失并不存在区别，将故意、过失纳入构成要件后，实际上使构成要件成为违法有责类型。在这种情况下，要否认构成要件是违法有责类型，可能只是自欺欺人了。
正是因为行为无价值论将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，故德国也有学者认为，“德国刑法体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”。因为行为无价值论的观点，使构成要件包含了成立犯罪所需要的全部积极要素，从而导致整体性的判断。不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度分析的思考。‘直观地判断是否犯罪（整体的考察法）’是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”绝大多数案件都没有违法阻却事由与责任阻却事由，所以，行为无价值论的犯罪论体系的分析性的思考，已经名存实亡。
第三，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。以两种代表性的情形为例：其一，被害人牵着自己的宠物狗散步，行为人发射的子弹从狗与被害人中间穿过。行为无价值论认为，如果撇开行为人有无故意，就不能判断是否成立杀人未遂。但是，只要该行为具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，任何人也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只是因为不处罚过失的未遂犯，才不可罚）。就这种类型的未遂犯而言，行为是否发生了危险，并不需要考虑行为人的故意。其二，行为人用手握手枪瞄准对方，但还没有射击。如果不查明行为人是出于胁迫的故意，还是出于伤害或者杀人的故意，就不能以某种未遂犯处罚。在行为无价值论看来，当行为人持枪对准他人时，是否成立杀人未遂，要以行为人有无故意来确定；如果没有故意，就没有致人死亡的危险，因而没有违法性。所以，未遂犯的故意影响违法性。但是，在这种场合，是有无扣动扳机的行为意志影响法益侵害的危险，而不是故意本身影响法益侵害的危险。如前所述，只要手枪中有子弹，行为人具有扣动扳机的行为意志，即使行为人不可能预见手枪中有子弹，也不能否认法益侵害的危险。“只有当行为人具有故意时才处罚未遂犯”，并不说明故意本身影响未遂犯的违法性。因为按照行为无价值的观点，过失也是影响违法性的构成要件要素，可是，刑法并不处罚过失的未遂犯。况且，即使承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。因为在既遂的场合，法益侵害的结果已经发生，不需要根据故意判断是否发生了法益侵害的结果。同样，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。
第四，不可否认，刑法分则条文表述行为的是动词，某些动词乍一看就包含了故意，而不可能是过失或者无意识的，如放火、破坏交通工具、盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。换言之，认为刑法分则条文使用的动词本身就包括了主观要素，只不过是一种思维惯性而已。首先，从法律规定上说，认为某些动词包含了故意就是不成立的。例如，《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中“放火”、“决水”、“投放”等动词，的确给人以实施该行为只能出于故意的印象。可是，该条第2款规定：“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”亦即，“过失放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。如果说决水、投放只能是故意的，就无法解释过失决水罪、过失投放危险物质罪。事实上，如果司法解释不将过失放火确定为失火罪，而是确定为过失放火罪，也是没有任何问题的。再如，《刑法》第119条第1款规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”一提及“破坏”，人们就以为是故意的。可是，该条第2款规定：“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”显然，在刑法规定上，完全存在“过失破坏交通工具”的情形。诚然，司法解释将《刑法》第119条第2款规定的犯罪分解概括为过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪，但是，这绝对不意味着破坏行为必然是故意的。其次，从事实上说，过失也可能实施放火、破坏交通工具、盗窃、强奸等行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为对方是自己熟睡的妻子或者误以为幼女已满14周岁且同意而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。而且，这些客观行为本身就是侵害法益的，被害人或者第三者是可以阻止乃至防卫的。
周光权教授认为，结果无价值论将故意、过失作为责任要素的观点导致违法性的外延过大，最后只能依靠责任来限定处罚范围，因而不经济。周光权教授举例指出：“A参加旅行社，在导游C带领游客到某旅游商店购物时，将价值2万元的古玩偷偷放入B的背包中（A企图在B回到旅馆后，再从同住一室的B的背包中偷取该财物），不知情的B背着背包外出时被店员查获，按照结果无价值论，B有盗窃的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有故意而否定其责任。”本书对此作三点说明：其一，违法性是具体的，而不是抽象的。具有盗窃罪的违法性的行为，并不具有杀人罪的违法性。如若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为并未既遂，结果无价值论者会认为，B的行为属于盗窃行为，因而盗窃罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。倘若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为已经既遂，任何结果无价值论者都不说B的行为具有盗窃罪的违法性；但会认为，B的行为属于类型化的掩饰、隐瞒犯罪所得的客观行为，因而具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。但周光权教授对两种不同犯罪的违法性不加区别，一概用“违法性”说明，恐怕不合适。其二，应当说，在违法性阶段所要解决的是行为是否具有违法性的问题，在有责性阶段所要回答的是是否具有责任的问题，而不是解决一个笼统的有无可罚性的问题。周光权教授声称“说B的行为违法，没有任何实际意义”。事实上，周光权教授只是考虑了B是否可罚的问题，而忽视了被害人在刑法上的权利主体地位。换言之，肯定B的行为具有盗窃罪（A盗窃未既遂时）的违法性或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪（A盗窃既遂时）的违法性是具有意义的。亦即，只有肯定B的行为违法，才能肯定被害人（包括店员）有权查获、索回古玩。因为只要肯定B的行为是合法的，任何人都无权向B索要古玩。假如像行为无价值论者那样，认为B的行为是合法的，那么，当被害人发现古玩在B背包中时，反而不能向B查获、索回。这显然不合适。其三，周光权教授所主张的经济做法是，故意、过失等主观要素都在违法性阶段一起判断。但是，事实表明，从客观到主观、从违法到责任的判断，才是最经济、最合理的做法。
周光权教授还指出：“在刑法只处罚某些犯罪的故意犯（例如故意毁坏财物罪），不处罚过失行为（过失毁坏财物）的场合，依据行为无价值论很容易否认该过失行为的违法性。但是，按照结果无价值论会先认定过失毁坏财物行为具有违法性，再否定其有责性。问题是过失毁坏财物行为本身就不是刑法要类型化地加以处罚的行为，即刑法对过失毁坏财物行为本身就能够容忍，说它具有刑法意义上的违法性既没有依据，也没有意义，同时造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。”显然，周光权教授在判断行为的违法性时，只是将违法性与可罚性联系起来，将国民当作被动的客体，而不考虑国民（尤其是被害人）在刑法上的权利主体地位。一个可能造成法益侵害结果的行为，即使行为人没有故意、过失等责任要素，国民也是可以制止、阻止或者防卫的。例如，即使狩猎者甲根本不可能预见到前方是人而事实上在向人开枪时，其他国民都可以阻止甲的行为。同样，即使乙过失毁坏他人财物，国民也是可以阻止其行为的。显然，要肯定国民有权制止、阻止或者防卫某种行为，就必须肯定该行为是违法的。按照行为无价值论的逻辑，由于甲不具有过失、乙不具有故意，所以，其行为并不违法，而是合法行为。可是，这种观点难以回答这样的问题：国民为什么有权阻止合法行为？哪些合法行为是国民有权阻止的，哪些合法行为是国民无权阻止的？
其实，行为无价值论将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，面临着诸多难以解决的问题。
例如，行为无价值论难以解决不作为犯中的先前行为问题。以往的德国帝国法院的判例，不问先前行为违法与适法，有责与无责，甚至只要先前行为是结果的一个条件时，就赋予行为人以作为义务，因而广泛地认定不作为的可罚性。但是，在学说上，在19世纪初，斯鸠别尔（Stübel）就认为，只有当先前行为是可罚的或者至少是违法行为时，才能成为作为义务的发生根据。19世纪后叶，刑法理论普遍主张应当对基于先前行为的作为义务进行某种限制。特别是第二次世界大战以后，要求先前行为具有义务违反性，成为最有力的学说（义务违反性要求说），这种观点也被德国联邦法院采纳。之所以如此，在很大程度上是因为德国刑法理论将故意、过失当作违法要素，导致没有故意、过失的先前行为不是违法行为，不能产生作为义务，但这种结论不妥当，故不得不使用义务违反性的概念。但是，义务违反的界限并不明确。在德国，虽然义务违反要求说得到了诸多支持，但是，只有鲁道菲（Rudolphi）教授作了较为具体的说明。“按照鲁道菲的观点，义务违反性的界限，由有关共犯的法律上的特别规定、答责性原理、分则的构成要件解释以及不法论的一般原则来决定。”不难看出，义务违反要求说并没有一个明确的标准。
再如，行为无价值论难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。在行为无价值论看来，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为。另一方面，甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。按照行为无价值论的逻辑，应得出甲无罪的结论。但是，无罪的结论并不合理。于是，行为无价值论只能认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突（因为没有盗窃故意的行为不可能属于盗窃行为）。也许行为无价值论者会辩解说，在这种场合，行为无价值论只是在构成要件阶段而非在违法性阶段承认甲的客观行为是盗窃。可是，既然构成要件是违法类型，违法性阶段实际上只是讨论违法阻却事由，就必须承认构成要件阶段的盗窃行为在违法性阶段也是盗窃行为。根据结果无价值论的观点，客观行为是不是盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。
此外，如后所述，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，也不利于解决正当防卫、共犯的从属性等诸多问题。
[1] 参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第182页以下。
[2] 〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第42—43页。
[3] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第93页。
[4] 〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第42页。
[5] 参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第98页。
[6] 参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第184页以下。
[7] 〔日〕佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》第285号（2004年），第34页。
[8] 〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第122页。
[9] 〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第124页以下。
[10] 〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件の理论》，有斐阁1953年版，第19页。
[11] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。
[12] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。
[13] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。
[14] 同上书，第956页。
[15] Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S. 240.
[16] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第125页。
[17] 〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第216页。
[18] 德国刑法规定的背信罪的法定刑虽然与诈骗罪相同，但是，背信罪发生在家庭之间或者造成的损失较小时，需要适用告诉才处理的规定，而诈骗罪则不需要适用告诉才处理的规定。
[19] 〔日〕西田典之：《刑法各论》，弘文堂2011年版，第34页。
[20] 〔日〕山口厚：《刑法各论》，有斐阁2011年版，第37页。
[21] 〔日〕井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第44页。
[22] 如果挪用的数额小，用于个人消费，行为人完全具有归还的可能性；如果挪用的数额大，用于购买汽车或者不动产等，即使没有归还公款的可能性，也可以通过拍卖行为人所购之物挽回损失。
[23] 如果不对犯罪进行分类，刑法分则就只需要一个条文：“犯罪的，处刑。”但这显然违反罪刑法定原则。
[24] 参见〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第78—79页。
[25] 参见〔日〕大塚仁：《人格的刑法学の构想》，载《法学教室》第113号（1990年），第23页。
[26] 根据结果无价值论的观点，对于《刑法》第234条中的“特别残忍手段”，必须联系手段造成或者可能造成的侵害结果予以理解和限定。
[27] Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S.605f.
[28] 《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第195页。
[29] Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S.606f.
[30] Vgl., Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S.606.
[31] 所规定的构成要件是，“违反交通安全的要求”，“不使停止的或者不前进的交通工具保持可辨识的足够距离”，“因此给他人的身体、生命或者具有重大价值的物品造成危险”。
[32] Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S. 607.
[33] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 4. Aulf., C. H. Beck 2006. S. 330.
[34] 参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第150页以下；〔日〕曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年版，第203页以下。
[35] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第44页。
[36] 参见〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第81页。
[37] 英国学者指出：“甚至‘作为’有时候可以由不作为实施，例如，某人因为完全被动地接受儿童的作为行为，而被认为实施了严重猥亵儿童罪。”J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第56页。
[38] 参见岳耀勇：《见死不救 罪责难逃》，载《检察日报》2000年5月9日，第1版；柴文斌、王辉：《听任女友寻短见 见死不救被判刑》，载《法制日报》2000年12月2日，第7版。
[39] 参见〔曰〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第80页；Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S. 683f。
[40] 参见〔日〕山口厚：《新判例から见た刑法》，有斐阁2008年版，第41—42页。
[41] 不可否认，机能的二分说是德国刑法理论的通说。但在本书看来，机能的二分说并不是规范违反说的逻辑结论，而是法益侵害说的逻辑结论。
[42] 参见〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第15页。
[43] 参见〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第204—205页。
[44] 〔日〕野村稔：《未遂犯の研究》，成文堂1984年版，第144页。
[45] M. Maiwald, Die Bedeutung des Erfolsunwertes im Strafrecht, in: Heinz Schöch (hrsg.), Wiedgutmachung und Strafrecht, Fink Verlag 1989, S. 70.
[46] Stratenwerth, Zur Relevanz des Erfolsunwertes im Strafrecht, in: Festchrift für Friedrich Schaffstein, Göttingen 1975, S. 186.
[47] 〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第211页。
[48] 〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第219—220页。
[49] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第955—956页。
[50] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 338.
[51] 〔日〕井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第41页。
[52] 冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期，第148页。从冯军教授文的上下文可以看出，这里的“无需具体判断……抽象危险”，实际上是指“无需判断抽象危险”。
[53] 参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第120-122页。
[54] 参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2011年版，第85页。
[55] 〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2009年第3版，第406页。
[56] 参见〔日〕内田文昭：《刑法各论》，青林书院1996年版，第443页；〔日〕中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁1996年版，第200页；〔日〕曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年版，第209页；〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社2007年版，第369页；〔日〕山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第377页；〔日〕林幹人：《刑法各论》，东京大学出版社2007年版，第330页。
[57] Vgl., Schröder, Die Gefahrdungsdlikte im Strafrecht, ZStW 1969, S. 15.
[58] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第947页。
[59] Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und indivi dueller Freiheit, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116 (2004), S. 929ff.
[60] 〔德〕冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。
[61] 〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。
[62] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第72页。
[63] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第142页。
[64] 〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第368页。
[65] 倘若行为人手中没有手枪，就不可能独立判断其想开枪的意志。
[66] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
[67] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 310ff.
[68] 〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第171—172页。
[69] 在日本，大谷实教授采取了构成要件——犯罪阻却事由（包括违法性阻却事由与责任阻却事由）的体系。〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版。
[70] Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 242f.
[71] 〔日〕福田平：《刑法解释学の诸问题》，有斐阁2007年版，第15页。
[72] 〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第134页、第242页。
[73] 〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第187页。
[74] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第69—70页。
[75] 这是德国学者Hans-Joachim Hirsch特别一再表达的忧虑，转引自〔德〕许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第419页。
[76] 〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第32页。
[77] 也有部分结果无价值论者承认未遂犯的故意是主观的违法要素。例如，平野龙一教授指出：“杀人未遂，是以杀人的意思实施了杀人的实行行为时便成立，不要求发生死亡结果。相当于发生了结果场合的故意的‘杀人的意思’，在未遂的场合是主观的超过要素，是主观的违法要素。”（〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1975年版，第124页）山口厚教授指出：“未遂犯中引导起结果的意思（既遂行为意思），是为作为未遂犯处罚根据的既遂的危险奠定基础的要素，也是主观的违法要素。”（〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第95页）持这种观点的学者，将未遂犯的引起既遂结果的意思归人目的犯的目的。
[78] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第947页。
[79] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第948页。
[80] 参见〔日〕岩间康夫：《制造物责任と不作为犯论》，成文堂2010年版，第24—25页。
[81] 此外，要求先前行为违反义务，也是为了将正当防卫排除在先前行为之外。
[82] 〔日〕岩间康夫：《制造物责任と不作为犯论》，成文堂2010年版，第46页。