行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论，但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。
行为无价值论与结果无价值论之争，可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面，刑法理论对诸多具体问题的不同看法，源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识，便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系，进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。另一方面，学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点，也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。
学派之争离不开学术批判。真正的学术批判，既包括批判对方的观点，也包括自我反思，亦即，应当是批判性思考。根据美国学者文森特 · 鲁吉罗的观点，批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性：（1）批判性思考质疑所有的想法，提出探索性问题，并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。（2）批判性思考以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识自己的局限性，能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多，无视自己的局限性，认为自己的观点无差错。（3）批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。（4）批判性思考尽力领会复杂性，对其保持好奇心和耐心，并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白。（5）批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上，只要证据不充分就推迟判断，当新证据揭示出错误时，他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上，不关心证据的数量和质量，并且顽固地坚持自己的观点。（6）批判性思考对他人的思想感兴趣，因而愿意专心地阅读和倾听，即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点，因而不愿意关注他人的观点，一看到不同意见，往往会想“我怎么能够反驳它”。（7）批判性思考认识到极端的观点（无论是保守的还是自由派的）很少正确，所以避免极端的观点，践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性，优先考虑支持他们既成观点的看法。（8）批判性思考践行克制，控制自己的感情而不是受感情所控制，三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。撰写本书的目的，既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧，也是为了践行批判性思考，当然很可能是不成功的。
行为无价值论与结果无价值论原本是在三阶层体系下展开的，本书在三阶层的语境下进行讨论，但这并不意味着关于行为无价值与结果无价值的讨论，不适用于两阶层体系与四要件体系。三阶层体系与两阶层体系都是以违法和责任为支柱建立起来的。因此，在违法领域，两阶层体系与三阶层体系面临着完全相同的问题。质言之，两阶层体系中也必然存在行为无价值论与结果无价值论的争论；主张两阶层体系的学者与采取三阶层体系的学者，同样可以就行为无价值论与结果无价值论展开争论。在我国传统的四要件体系中，如果采取客观的违法性论，就必然面临着违法性的根据与实质问题，亦即，社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反抑或伦理违反？或者说，是因为行为侵害或者威胁了法益才具有社会危害性，还是因为行为违反了规范或者伦理才具有社会危害性？这也是采取四要件体系的学者需要回答的问题。如若采取主观的违法性论，认为社会危害性是客观危害与主观罪过的统一，依然需要说明客观危害的实质与根据是什么，以及客观危害与主观罪过究竟是什么关系。此外，不管采取何种违法性论，都面临着如何解释构成要件、如何判断违法阻却事由（排除社会危害性的事由）的问题。所以，行为无价值论与结果无价值论的争论，在传统的四要件体系中同样具有重要意义。
本书的基本观点如下：刑法的目的不是保护社会伦理（生活）秩序，也不是维护规范的效力，而是保护法益。罪刑法定主义旨在限制国家机关权力，而不是规制国民行为；罪刑法定主义既要贯彻在违法性领域，也要落实于有责性领域；结果无价值论与罪刑法定主义的宗旨相吻合。刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象；刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值（法益侵害）；行为是否侵害法益，是一种客观事实，不取决于行为人的主观内容，因此，原则上应当否认主观的违法要素。构成要件是违法类型，只有表明法益侵害的客观要素，才能成为构成要件要素。利益阙如与保护优越或者至少同等的法益是违法阻却事由的根据；主观的正当化要素不是违法阻却事由的成立条件，偶然防卫（故意的偶然防卫、过失的偶然防卫、意外的偶然防卫）都是正当防卫。责任要任既是限制刑罚的要素，也是为刑罚提供根据的要素，因此，责任具有轻重之分；故意、过失是两种责任形式，而不是违法要素；没有履行结果回避义务是过失犯的违法构成要件，对结果具有预见可能性是过失犯的主观要素。之所以处罚未遂犯，是因为其具有造成法益侵害的紧迫危险；因此，只有当行为造成了法益侵害的紧迫危险时，才能认定为着手；行为是否具有侵害法益的危险，应当以事后查明的全部客观事实为基础，以科学的一般人为基准作出判断。共同犯罪是违法形态，所解决的问题是将违法事实归咎于哪些参与人的行为；就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；对共同正犯应当采取行为共同说，行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，也没有扩大处罚范围，而且符合我国刑法的规定；通过正犯的行为惹起法益侵害结果，是共犯的处罚根据；共犯对正犯具有从属性（限制从属性），但是，不要求共犯对正犯的故意具有从属性；共犯对正犯的罪名不具有从属性，亦即，共犯与正犯完全可能成立不同的罪名。刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的正当性，报应（责任刑）只是意味着刑罚不得超过责任的程度，而不意味着必须科处与罪行相当的刑罚；既不能以积极的一般预防否认消极的一般预防，也不能以积极的一般预防否认特别预防。
特别要说明的是，结果无价值论并非不讲规则，不讲法治。在通常情况下，遵守规则就意味着保护法益，所以，在这种场合，结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则，是因为遵守规则才能保护法益，而不是为了遵守规则而遵守规则。更为重要的是，结果无价值论还有一个简单的、基本的规则（指导），并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中，亦即，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则。换言之，一个行为具有最好的结果，这一事实实际上就是一个行为指导，它能够而且经常在适当的意义上呈现在行为人头脑中。
本书虽然采取了结果无价值论，比较全面地批判了行为无价值论，但对以法规范违反说为核心内容、极力将一般预防目的贯彻于违法性领域的行为无价值论持极为尊重的态度。由于行为无价值论具有相当的合理性，故本书的许多批判可能是遵从自己的感情和冲动作出的，因而不符合批判性思考的要求。所以，特别期待各位同仁对本书的观点展开全面的声讨、深入的批判！
本书采用了《行为无价值论的疑问》一文（载《中国社会科学》2009年第1期）的框架，并将在《中国法学》、《清华法学》、《政法论坛》等刊物上发表的相关论文融入其中。真诚感谢上述刊物发表拙文！
本书是清华大学人文社科振兴基金研究项目《行为无价值论与结果无价值论》的研究成果。由衷感谢上述基金资助鄙人！
张明楷
2012年1月28日于清华园
在什么语境下讨论行为无价值论与结果无价值论，行为无价值与结果无价值是什么含义，讨论本课题具有什么意义，是需要事先说明的问题。
德国、日本等国刑法理论的通说采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的犯罪成立理论体系（以下简称三阶层体系）。构成要件是难以定义的、具有特别的技术性的概念。如果认为构成要件是违法有责类型，就可以说，构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型；如果认为构成要件只是违法类型，则可以说，构成要件是刑罚法规所规定的，作为犯罪的行为类型。但大体可以说，对刑法分则规范（刑罚法规）规定的法律要件（罪状）进行解释所得到的观念形象，就是构成要件。违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。有责性是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。
在三阶层体系中，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果”。换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴”。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Küper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。
行为无价值论与结果无价值论首先是关于违法性实质的争论，而且原本是在三阶层体系下展开的，本书也打算在三阶层的语境下进行讨论。我国虽然还没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解三阶层体系，而且不少学者接受了三阶层体系；我们完全能够以中国的刑事立法、刑事司法为根据，按照三阶层体系与国外学者交流，做到“中国情怀，国际视野”。况且，我国一些学者对行为无价值论与结果无价值论所发表的看法，基本上也是以三阶层语境为背景的；为了展开学术讨论，本书有必要以三阶层体系为背景。
其实，在中国，不管刑法学者们采取何种犯罪论体系，都应当了解三阶层体系。“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”基于同样的理由，只了解中国刑法理论的人，实际上连中国的刑法理论也不了解。因为不考察中国刑法理论与其他国家刑法理论的区别，是不可能真正了解中国刑法理论的。所以，我们需要将中国的刑法理论与外国的刑法理论进行比较。这种比较，以真正认识中国刑法理论为目的，而不是简单地描述外国的刑法理论；这种比较，以真正了解两种（中外）刑法理论为前提，而不能简单地将外国刑法理论解释为我们自己的刑法理论的投射。同样，本书在三阶层体系语境下展开讨论，与本书作者赞成何种犯罪论体系没有直接联系。
尽管如此，本书关于行为无价值与结果无价值的讨论，并非不适用于两阶层体系与四要件体系。
两阶层体系与三阶层体系并没有实质的区别。在三阶层体系中，由于构成要件是违法类型，违法要素都是构成要件要素，所以，前两个阶层所讨论的都是违法性问题，只不过给人的感觉不是在一个层面讨论构成要件与违法性。在两阶层体系中，不管是将违法阻却事由作为消极的构成要件要素，还是认为构成要件符合性是暂时的、局部的判断，进一步考察符合构成要件的行为是否具有违法阻却事由是最终的、整体的判断，实际上也没有将构成要件与违法阻却事由合而为一，只是在同一层面讨论构成要件符合性与违法性。所以，不能形式地看待三阶层与二阶层的区别。例如，日本的大谷实教授采取的犯罪论体系是：构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法性阻却事由与责任阻却事由）；前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件——主观的构成要件——违法性阻却事由——责任阻却事由；平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是：构成要件该当行为——违法阻却事由——责任要件——责任阻却事由。在笔者看来，这些体系没有实质区别，只是三阶层体系的形式变化。
三阶层与两阶层的分歧主要在于是否使违法类型说彻底化以及如何处理假想防卫之类的案件。例如，根据三阶层体系的观点，构成要件是违法类型，但是，如果具有违法阻却事由，则构成要件不是违法类型。两阶层体系的基本观点是，既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法阻却事由的判断，就是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分；于是，存在违法阻却事由，成为消极的构成要件要素。换言之，要认定行为具有违法性，必须既肯定构成要件符合性，又否定违法阻却事由。再如，三阶层体系的逻辑结论是，假想防卫是故意犯罪（因为故意是对符合构成要件事实的认识与容认，正当防卫时具有构成要件的故意，假想防卫也不例外），结局是，要么承认这种不合理的结论，要么不得不在承认假想防卫具有构成要件故意的前提下，再通过其他途径说假想防卫只具有过失责任。两阶层体系可以克服三阶层体系难以解决正当化事由的认识错误（容许性构成要件错误）的缺陷。“因为将构成要件错误的条文直接适用于容许性构成要件错误并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果。”
不难看出，三阶层体系与两阶层体系都是以违法和责任为支柱建立起来的。因此，在违法领域，两阶层体系与三阶层体系面临着完全相同的问题。质言之，两阶层体系中也必然存在行为无价值论与结果无价值论的争论；主张两阶层体系的学者与采取三阶层体系的学者，同样可以就行为无价值论与结果无价值论展开争论。
在我国传统的四要件体系中，通说采取了主观的违法性论，亦即，犯罪的社会危害性由客观危害与主观罪过（或主观恶性）组成，因而与德国、日本的客观的违法性论存在明显区别。但是，一方面，有的学者在主张形式上维持四要件体系的同时，也采取了客观的违法性论。例如，黎宏教授主张：“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”；“树立不同意义的犯罪概念”。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件；符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能作出这样的结论来”。只要采取客观的违法性论，就必然面临着违法性的根据与实质问题，亦即，社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反抑或伦理违反？或者说，是因为行为侵害或者威胁了法益才具有社会危害性，还是因为行为违反了规范或者伦理才具有社会危害性？这也是采取四要件体系的学者需要回答的问题。另一方面，即使认为社会危害性是客观危害与主观罪过的统一，依然需要说明客观危害的实质与根据是什么，以及客观危害与主观罪过究竟是什么关系。此外，不管采取客观的社会危害性还是主客观相统一的社会危害性论，都面临着如何解释构成要件、如何判断违法阻却事由（排除社会危害性的事由）的问题。例如，成立强制猥亵妇女罪，是否要求行为人具有刺激、满足性欲的内心倾向？成立伪证罪，是否要求行为人作出的陈述表现出不符合自己记忆的心理状态？成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫认识与防卫意思？对这些问题的回答，必然牵涉行为无价值论与结果无价值论的分歧。所以，本书讨论的课题，在传统的四要件体系中同样具有重要意义。
总之，本书虽然在三阶层语境下展开讨论，但是，得出的结论也适合于两阶层体系与传统的四要件体系。
大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）；行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。
首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？对此存在以下理解：
（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。根据这种观点，违法性的实质是行为违反国家的道义或者违反社会伦理秩序；如果行为并没有违反国家的道义，没有违反社会伦理秩序，即使行为侵害或者威胁了法益，也不具有违法性，因而不成立犯罪。
（2）与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。如福田平教授指出：“‘历史地形成的社会生活秩序范围内的行为’（社会的相当行为），即使侵害了法益，也不是违法的。换言之，只有脱离了‘社会的相当性’（soziale Adäquanz）的法益侵害才是违法的。因此，在进行违法性的判断时，不仅要考虑法益侵害的结果，而且要考虑行为的样态（行为的种类、方法、主观的要素等）。即在违法性中，作为问题的不仅是法益侵害的结果无价值，而且还有行为的无价值。”
（3）近年来在国内外特别有力的观点认为，行为“无价值”，是指行为具有规范违反性，即行为违背行为准则、行为规范。其中的规范，是指与伦理道德无关的，维护社会秩序、保护法益所需要遵守的行为规范。如井田良教授指出：“以往的行为无价值论大多建立在如下基础上：重要的道德规范具有效力，是社会存续的基本条件，必须以刑罚手段使人们遵守这些规范。但是，行为无价值论的本质不在这里；只有人的行为才是法规范的控制对象，如果离开了规范对人的行动的控制，就不可能实现法益保护，所以，要重视在行为的时点就使违法、适法的界限得以明确的提示机能、告知机能。这便是行为无价值论的本质所在。与结果无价值论是‘物的违法论’相对，行为无价值论在将人的行为的规范违反性置于评价基础这一点上是‘人的违法论’。”
（4）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如Armin Kaufmann、D. Zielinski、增田丰）。例如，增田丰教授指出：“根据一元的人格的不法论的立场，不法的程度是由作为志向无价值的行为无价值的程度决定的。亦即，作为志向对象的结果无价值越大，作为行为无价值的不法就越大，或者说，对结果的志向力越强，作为行为无价值的不法就越大。与此相对，即使事后发生的结果无价值再大，也不能使作为行为无价值的不法增大。”这种观点仅考虑主观要素，认为只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。根据这种观点，虽然必须要求行为人实施外部的行为，但行为的意义只能由行为人的主观意图来决定。所以，主观的意思方向是违法性的评价对象（志向无价值、一元的人格的不法论、主观的一元的行为无价值论）。
（5）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险。如野村稔教授指出：“行为无价值论与结果无价值论，虽然在各种点上得出了不同结论，但有必要区分刑法的目的、任务与违法的判断形式进行讨论。应当认为，刑法的任务在于保护生活利益，所以，后者基本上是正确的。但是，法益侵害的危险性，不是指客观的危险性或者作为结果的危险，而应解释为作为行为属性的危险，是基于行为时的一般人的判断的危险性。因此，应当将行为时的主观的、客观的事情作为判断资料。”根据这种观点，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而具有行为无价值，应认定为杀人未遂。
（6）将上述（4）、（5）两者结合起来考虑的见解，即行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向，且行为具有侵害法益的一般危险。
（7）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb. Schmidhäuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖。如盐见淳教授指出：“使一般人感觉到对法益产生了威胁的行为，在使一般人动摇了法益的安全感这一点上，就已经是违法的，在该行为发生了个别具体的反价值结果时，动摇就进一步强烈，违法性的程度便增大。”“违法性的基础就在于‘使社会产生了对法益的安全的依赖的动摇’。”“在引起了对法益的安全感的动摇时，社会原则上就处罚引起了动摇的行为者，以便恢复安全感。”
（8）综合的见解。如周光权教授曾经指出：“按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，其中对行为的评价是核心。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，社会如果能够容忍类似行为，自然就不能认为其违法。”与此同时，周光权教授还强调故意、目的、内心倾向等主观要素，认为“行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性的判断”。“没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。又如，出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”并且认为，“完全否认违法性具有违反社会伦理规范的侧面的观点，也很难说是一种实事求是的态度。刑法规范本身包括禁止规范和命令规范两大类，前者主要针对作为犯，后者主要针对不作为犯，无论是禁止规范还是命令规范，都是对人的义务的强调。刑法为了保护法益而设置了为数较多的规范，有的规范的存在与伦理无关，取决于立法者的政策选择，大量行政犯的规定就说明了这一点。但是，在这些刑法规范中，由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。司法裁判必须尊重这些伦理规范”。显然，周光权教授所称的行为无价值，综合了结果无价值、缺乏社会相当性、心情无价值、社会伦理违反的内容。
上述第（1）种理解是在与法益侵害没有关系的伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论），后几种理解在不同程度地与法益侵害相关联的意义上理解行为无价值。
其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的‘意图无价值’，因而将所有的客观不法要素分配给‘事实’无价值或者结果无价值。与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。因此，未遂与既遂所必需的结果之间的界限，就是结果无价值。”所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。另外可以肯定的是，行为无价值论者都认为，故意是主观的违法要素。
行为无价值论，也可称为人的违法论（或人的不法论）。单纯从违法性的角度而言，行为无价值论的核心观点是，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”或者“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的违法论”或者“二元的行为无价值论”。
主观的一元的行为无价值论的基本特征是，在行为人的主观方面寻求违法判断的基础（主观的行为无价值论），将外部的结果排除在违法性之外（一元的行为无价值论）。这种主观的一元的行为无价值论，起先表现为混淆违法与责任的主观主义的犯罪征表说。
现在的主观的一元的行为无价值论，基本上是以区分违法与责任为前提的。威尔采尔（Hans Welzel）以其目的行为论为背景，认为不法是与“行为人有关系的‘人的’行为不法”，结果无价值（法益侵害）仅在“人的违法行为的内部（行为不法的内部）具有意义”。威尔采尔虽然将行为无价值置于不法论的中心，否认了结果无价值的重要性，但他依然承认结果无价值在人的不法内部中的非独立地位。不过，威尔采尔并没有说明结果在体系上的地位，导致其理论的一贯性存在疑问。为了解决威尔采尔遗留的问题，德国的阿明 · 考夫曼（Armin Kaufmann）、柴林斯基（D.Zielinski）展开了主观的一元的行为无价值论，日本的增田丰教授也加入其中。
主观的一元的行为无价值论，将目的行为论作为存在论的基础，展开了命令规范论（意识决定规范论）。此说认为，法规范以人为对象，对人的意思起作用，所以，违反规范的是人的意思（行为人作出了错误的意思决定）；作为违反命令规范的不法，就只能以行为人的意思为基准作出判断，不法的实体是指向法益侵害的主观的企图（志向无价值）；在不能犯乃至迷信犯的场合，行为人都具有指向法益侵害的意思，因而是不法的；即使在违法阻却事由的场合，也应当进行事前的、主观的判断（如在假想防卫的场合，只要行为人主观上“打算”救助的法益具有优越性，就不存在违法性）。法益侵害及其危险对违法性没有实质意义；刑法规范是行为规范，只有行为能够成为一项禁令的对象；结果不是禁令的对象，因为结果的发生与否在很大程度上是很偶然的。由于结果的发生是偶然的产物，行为无价值与结果无价值之间不存在桥梁，故只有行为无价值是不法要素。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。在笔者看来，这种主观的一元的行为无价值论存在诸多疑问：
（1）主观的一元的行为无价值论的重大问题在于，将不法与外界相分离，使不法丧失现实性、外在性、社会性，不法不再是作为社会现象的犯罪实体，而是行为人个人的孤立问题。然而，连并非结果无价值论者的雅科布什（Günther Jakobs）教授也指出：对于不法的评价，“重要的不是态度的个人的意义，而是社会的意义；这种社会的意义，不是从行为人的大脑中读取的，而是必须从外部的事实向行为人的大脑追溯”。
（2）主观的一元的行为无价值论，存在体系上的矛盾。根据行为主义的要求，处罚犯罪必须是以外界现实发生的事实为根据，人的内心意思不是处罚根据。这一点，连主观的一元的行为无价值论者也不得不承认。所以，主观的一元的行为无价值论者也认为，仅有内心的决意还不足以处罚，必须存在外部的行为。“但是，应当说，在理论上，一方面立足于一元的人的不法论，同时将行为的外部的遂行纳入不法的内容是困难的。这是因为，如果认为命令规范是对人的意思起作用，那么，就应当也在人的意思——即错误的决意中寻找对命令规范的违反。而且，行为的外部的遂行，也可以说与‘结果’的发生一样存在偶然的契机。……这样来看，对于立足于命令规范论、排除偶然的契机的一元的人的不法论来说，行为的外部的遂行，是不能成为处罚根据的，充其量只能将其解释为与‘结果’一样，只不过是错误的意思的征表。这样的‘犯罪征表说’实质上是违反行为主义的，这可以说是通过学派的对立所获得的共识。”换言之，主观的一元的行为无价值论强调的是行为人的志向无价值，即行为人的恶的主观志向是处罚根据，这便基本上走向了主观主义。正因为如此，现在的行为无价值论者也反对这种主观的一元的行为无价值论。因为即使认为违法性的实质是违反规范，其所违反的也是行为规范，而不是志向规范。例如，非法侵入住宅的行为，所违反的是“不得侵入他人住宅”的规范，而不是违反了“不得以侵入他人住宅为志向而实施行为”的规范，因为后一种规范没有边际。
（3）主观的一元的行为无价值论，对违法阻却事由所采取的判断方法，也不能被人接受。例如，甲误以为乙正在杀害丙，而对乙进行所谓正当防卫，造成乙的伤害。根据主观的一元的行为无价值论，甲想救助的法益是丙的生命，而其所造成的只是乙的伤害，其主观上打算救助的法益依然优于其客观行为所损害的法益，亦即甲并没有指向法益侵害的意思，缺乏志向无价值，因而不是违法的，应当认定为正当防卫。这种观点不可能被人接受。关于违法阻却事由的理论，本来解决的是法益之间的冲突问题，故需要考察各当事人的法益，而不是仅由行为人的主观意思决定。用行为人误想的法益与客观存在的法益相对抗，必然导致法秩序的破坏。
（4）区分违法与责任，被当今刑法理论所公认。主观的一元的行为无价值论，将行为人的主观志向无价值作为违法根据后，不得不考虑如何区分违法与责任的问题。这种观点指出，具有义务充足能力的人（有能力实施义务内容所要求的行为的人），没有充足义务的，就是违法；具有义务遵守能力的人（有能力通过认识义务产生实施合法行为的动机的人），懈怠守法动机的形成而违反义务的，就是有责。但这又与其基本观点不协调。因为，按照这种观点，不具有义务遵守能力的人的行为，虽然是无责的，但仍可能是违法的。可是，对于缺乏义务遵守能力的人，是不可能对其作出“违反命令规范”（违法）的评价的。
（5）主观的一元的行为无价值论，与各国刑法关于未遂犯从宽处罚的规定不一致。在未遂犯的场合，行为人的主观志向与既遂犯并没有区别。然而各国刑法均规定，对于未遂犯可以从轻或者减轻处罚。这表明，结果无价值不只是单纯的客观处罚条件，而是明显影响了违法性。
（6）主观的一元的行为无价值论，也与客观事实不相符。在认定为未遂犯的场合，没有发生侵害结果才属偶然。换言之，如果行为必然不可能发生结果，只是不可罚的不能犯；只有当行为偶然未能发生结果时，才成立未遂犯。所以，认为既遂时发生结果属于偶然的观点，不符合客观事实。至于主观的一元的行为无价值论所得出的不能犯乃至迷信犯均可罚的结论，更是不可能得到认同。
（7）主观的一元的行为无价值论，与刑法分则规定的基本犯罪类型以及社会心理学的处罚要求相矛盾。因为一元的行为无价值论是对指向法益侵害的犯意作出否定评价，而不是对法益侵害结果本身作出否定评价。但是，各国刑法分则所规定的基本犯罪类型是结果犯，而不是单纯的举动犯。即使是单纯的举动犯（如非法侵入住宅），也存在明显的客观结果，只不过这种结果与行为同时存在而已。另一方面，行为概念的内容通常是由结果决定的，没有转移财物占有的结果（包括危险），不可能被评价为盗窃、诈骗行为；没有人的死亡与危险结果，就不可能评价为杀人行为。此外，社会心理学的处罚要求便是源于结果无价值，而不是源于行为无价值。在社会心理学上，“由芬查姆、夏沃尔以及舒尔茨所预想的动机序列可以表述为：结果→原因确定→责任→责备→惩罚。这个过程建立在以下前提的基础上：1．归因必须与责任推断相区分；2．责任推断必须与责备相区分；3．责任归因通过中介的责备反应间接地影响惩罚和其他的社会反应。因此，责任归因和其后果属于一系列过程的组成部分”。换言之，“行为责任推断的过程始于事件的发生，然后当事人和他人寻求事件的原因。事件知觉之后，责任过程的第一步涉及对是否存在个人的或情景的原因的确定，只有原因属于个人时，才可能认为个人负有责任”。认定犯罪同样如此。在结果发生的情况下，首先进行归因判断，即查明该结果由谁的什么行为造成。归因（结果由谁造成）与是否追究责任必须相区分；在归因之后，判断行为人是否具有责任。倘若考虑到刑事政策，考虑到预防犯罪的必要性，那么，即使有责任（即构成犯罪），也可能并不对之进行刑事实体法上的责备，不给予刑罚处罚。不难看出，一元的行为无价值论缺乏社会心理学的根据。
（8）主观的一元的行为无价值论与刑法的目的不协调。刑法的目的是保护法益，而不是为了单纯规制人们的行为与内心。刑法所禁止的行为，一定是可能造成法益侵害结果的行为。在此意义上说，结果才是真正的禁令对象。诚然，在结果发生之后，刑法不可能使该结果不发生，但这并不能说明结果不是禁令对象。因为在行为产生之后，刑法也不可能使该行为不发生。
正因为主观的一元的行为无价值论存在明显缺陷，现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论（或二元的人的违法论、二元的人的不法论），换言之，二元论是行为无价值论内部的多数说。根据二元论，结果无价值也是违法的构成部分。“与一元的人的不法论相同，二元的人的不法论也将命令规范论（意思决定规范论）作为其规范逻辑的前提。亦即，在违法论领域，刑法规范不仅具有作为评价规范的机能，而且具有作为命令规范（以一般人为指向）的机能。而且，评价规范并不是先行于命令规范的独立存在，其对象与命令规范的对象相同，是对违反命令规范的行为的意义进行评价的规范。因此，从二元的人的不法论立场出发，以违反命令规范为内容的行为无价值，理所当然成为不法的核心要素。但是，尽管存在这样的规范论的前提，二元的人的不法论并不必然仅从行为无价值中发现不法，至少就结果犯的既遂而言，也将结果（无价值）算入不法的构成要素。”
但是，结果无价值究竟是行为无价值概念内部的非独立的要素，还是与行为无价值并列的另一要素，还存在争议。倘若采取前一立场，则意味着行为概念包含了结果，其妥当性便存在疑问。倘若站在后一立场，那么，将行为无价值与结果无价值这两种异质的存在统合在违法概念中，就需要有更高层次的原理。
换一个角度而言，关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。
（1）侧重结果无价值的观点主张，结果无价值不能单独决定行为的违法性，只有当行为既存在结果无价值，也存在行为无价值时，才能肯定行为的违法性。因此，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。例如，大塚仁教授指出：“违法性的实体，首先是在于对法益的侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。在我国，没有接受这种行为无价值论，是理所当然的。与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过分拘泥于使违法性的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的直率认识之嫌。……因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值，才能正确评价违法性。”这一论述似乎侧重于结果无价值。不过，这种表面上侧重结果无价值的二元论，在处理具体问题时，实际上也可能侧重的是行为无价值。
（2）侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础；只要具有行为无价值，就具备了处罚的基础；结果无价值只具有限定处罚范围的意义。如井田良教授指出：“只要不能否认一般预防的中心的重要性，行为无价值就是违法的基本；只要具有行为无价值，就为处罚奠定了基础；如果缺乏行为无价值，则不能处罚；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有的场合也要求结果无价值。”
对德国的学说似乎可以作如下描述：在既遂犯的场合，行为无价值与结果无价值同样重要，但在未遂犯的场合，重要的只是行为无价值。因此，一个行为如果缺乏结果无价值，是可能构成犯罪的（成立犯罪未遂），但是，如果缺乏行为无价值，则不可能成立犯罪。例如，罗克信（Claus Roxin）教授指出：“现在，通常在不法中（并且特别是在作为不法类型的构成要件中）区分行为无价值与结果无价值……在侵害犯的结果无价值没有实现，却存在行为无价值时，就是未遂犯。反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，就欠缺不法，就不可罚。但是，即使在欠缺故意犯的行为无价值的场合，有时也能肯定过失行为（制造了不被允许的危险）的行为无价值。如果连过失行为的行为无价值也被否认，结论就是不可罚的。现行的见解是，构成要件的充足，没有例外地以行为无价值与结果无价值为前提。诚然，在具体的案件中，根据所要求的形式不同，行为无价值可能表现为故意与过失、行为的倾向性与行为的性质等情形，结果无价值由既遂与未遂、侵害与危险这样的样态形成。但是，不法，通常是这两种无价值的结合。即使是像非法侵入住宅这样的单纯举动犯，虽然不可能与行为相分离，但也存在外在的结果。”由于缺乏行为无价值时不可能成立犯罪，仅有行为无价值时可能成立未遂犯，故可以认为，德国的通说属于侧重于行为无价值的观点。
由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国内外相当有力的观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性，故本书将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。
结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。
物的违法论并不是指任何物都是违法主体，物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识（故意、过失）不是违法评价对象。诚然，“如果将这一立场彻底化，动物与自然力造成的侵害，也可谓违法。”但是，由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为正当防卫对象的不法侵害，是否包括动物的侵害。结果无价值论者对此一般持肯定态度。
结果无价值论也承认，并不是引起了法益侵害或者危险的任何行为都应当受到处罚。一方面，立法机关要考虑与保护目的的合理关联性，考虑违法性与其他犯罪成立条件的整合性等事项，并从合理的刑事政策的见地进行判断。特别需要说明的是，结果无价值论，并不是认为只要行为侵害法益就成立犯罪。既然采取罪刑法定原则，具有罪刑法定主义机能的构成要件是违法行为类型，那么，作为成立犯罪条件的违法性，必须是符合构成要件的违法性。另一方面，轻微的法益侵害，并不具有刑法上的违法性。换言之，“刑法上的违法行为，虽然是导致客观的法益侵害或者危险的行为，但必须是达到值得处罚程度的行为”。
不可否认，结果无价值论内部也存在一些争论。例如，关于主观的违法要素，有的持彻底否认态度，有的采取例外肯定态度；关于危险的判断标准，少数学者采取具体的危险说，多数学者采取客观的危险说（或修正的客观危险说）。但与行为无价值论相比，结果无价值论的含义是比较单一的。
周光权教授指出：“二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实，在日本及我国部分学者看来，为了防止结论过于极端，对结果无价值论还需要进行各种修正。但是，我认为，如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正（二元的结果无价值论），那么，其理论是否还站在结果无价值论的阵营，值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的，但是，其方法论和结论可能都是行为无价值论的。”笔者对此存在疑问。
第一，纯粹的结果无价值论究竟是什么含义？如果说与一元的结果无价值论是同义语，那么，可以肯定，不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。
第二，日本及我国部分学者对结果无价值论进行的各种修正，究竟指什么？是对结果无价值论本身的修正，还是在结果无价值论的前提下或者基础上，对某些具体问题存在不同看法？此外，哪位结果无价值论者的“方法论和结论可能都是行为无价值论的”？为什么在其中加上一个“可能”？这些都存在疑问。
第三，即使结果无价值论者的某些观点与行为无价值论相同，也不意味着结果无价值论者采取了所谓二元论。如所周知，结果无价值论与行为无价值论并不是在任何问题上都存在分歧。例如，就不能犯的判断而言，结果无价值论既可能采取客观危险说，也可能采取以科学的一般人为判断标准的具体危险说，还可能采取修正的客观危险说。但是，具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正，更不是向行为无价值论靠近，只是对不能犯的判断提出的主张，而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。即使认为，采取具体的危险说不符合结果无价值论的立场，也只是意味着采取该学说的学者的立场不一致，而不能据此认为结果无价值论本身存在缺陷。此外，如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同，就意味着“结果无价值存在缺陷”，那么，行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时，也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且，如所周知，结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周光权教授的逻辑，当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时，首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。
第四，退一步说，即使结果无价值论进行了某种修正，形成了所谓的“二元的结果无价值论”，也不能得出“其理论不是站在结果无价值论的阵营”的结论。周光权教授明显持二元论的观点，却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营，并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”，而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此，就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。
行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论。起先的根本性对立在于：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。或者说，结果无价值论认为，行为在客观上是否侵害或者威胁了法益是决定有无违法性的客观标准；行为无价值论则认为，行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准。（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性进行处罚？结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性、义务违反性与缺乏社会的相当性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。例如，对于没有被害人的行为、自己是被害人的行为、被害法益性欠缺的行为（如得到被害人承诺的行为），结果无价值论者认为它们并没有侵害任何法益，缺乏违法性，故不能作为犯罪处理；而行为无价值论则会认为，这些行为违反了社会伦理、违反了义务或者缺乏社会的相当性，因而具有违法性，应当作为犯罪处理。显然，上述区别涉及对刑法目的与任务的认识。
在违法性领域，“两者的对立具体表现在以下三点：（1）关于违法性阻却事由的一般原理，结果无价值论与法益衡量说相结合，行为无价值论与社会的相当性说相结合。（2）关于主观的违法要素，结果无价值论将重点置于行为的法益侵害性，故原则上不承认主观的违法要素；与之相对，行为无价值论肯定包括故意、过失的主观的违法要素。（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫的意识），结果无价值论持不要说，与之相对，行为无价值论则持必要说”。此外，“在行为无价值中，由于行为人的主观具有重要性，故有必要进行事前判断，与此相对，在结果无价值中，行为的结果具有重要性，故有必要进行事后判断”
。
由于构成要件是违法类型，所以，关于违法性的实质与具体问题的争论，必然影响对构成要件的争论。例如，《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪，其中的虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。根据行为无价值论的观点，只要行为人违反税法规范虚开增值税专用发票，就构成本罪而且成立既遂。按照结果无价值论的观点，本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断行为是否产生骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开、代开增值税等发票的行为不产生骗取国家税款的危险，则不应认定为本罪。如甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不存在骗取国家税款的现实危险的，或者为了虚增公司业绩，所虚开的增值税发票没有抵扣联的，或者代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，都不能认定为本罪。再如，《刑法》第301条规定了聚众淫乱罪。问题是，如何解释本罪的构成要件？其中最为重要的问题是，是否要求淫乱行为具有公然性？如果采取违法性的本质是违反社会伦理的行为无价值论的观点，就会认为刑法规定本罪是为了维持社会伦理秩序，因此，三人以上秘密从事的性行为，也成立本罪。如果采取结果无价值论的观点，认为刑法规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，那么，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。
由于犯罪论的支柱是违法与责任，对违法性的看法不同，必然导致对责任的看法不同。例如，倘若认为故意、过失是违法性的要素，就会否认故意、过失是责任要素。再如，行为无价值论一般认为违法性为犯罪提供根据，责任只是限定犯罪的处罚范围，所以，虽然违法性具有程度区别，责任却仅存在有无之别、没有轻重之分。结果无价值论则认为，故意与过失是两种不同的责任形式，因此，责任本身也有程度轻重的不同。
未遂犯、共犯论涉及违法性与有责性，所以，行为无价值论与结果无价值论在未遂犯、共犯论领域也必然存在争议。例如，如何区分未遂犯与不能犯，行为无价值论与结果无价值论就存在明显的分歧。再如，虽然行为无价值论与结果无价值论在共犯从属性问题上都可能采取限制从属性说，但是，由于行为无价值论将故意作为构成要件要素，于是，正犯缺乏故意时，教唆者与帮助者就不能成立共犯；与此相反，由于结果无价值论将故意作为责任要素，因此，正犯缺乏故意时，教唆者与帮助者也可能成立共犯。
犯罪是适合判处刑罚的行为，行为无价值论与结果无价值论的争论也会反映在刑罚论中。
自主观主义退出刑法学领域以来，学派之争便表现为行为无价值论与结果无价值论之争。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障功能的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，在我国，主观主义刑法观念仍然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性、协调性。刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域发展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性、协调性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。批判可以促使对方完善自己的观点，也可能促使对方放弃不合理的观点，还能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论的争论的实践意义，则更不可低估。
如上所述，行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面。现在，国外一些教科书不是在违法论中、而是在构成要件论中讨论行为无价值与结果无价值。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。
[1] 在德国的三阶层体系中，第二阶层的要件被称为“违法”或“违法性”（Rechtswidrigkeit）；又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形称为“不法”（Unrecht）。违法性概念强调的是行为的性质（价值判断），是对于对象的评价；由于符合构成要件的行为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对于对象的评价（Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 600f）。考虑到我国刑法学上的用语习惯，本书没有严格区分这两个概念，但相信读者可以作出合理区分。
[2] 〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。
[3] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页。大陆与台湾地区的部分学者，将德语的Schuld（即本书所称责任）翻译为“罪责”。
[4] 〔德〕许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。
[5] 参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版；李立众：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版；李洁等：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版；付立庆：《犯罪构成理论》，法律出版社2010年版。
[6] 参见周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第123页以下。
[7] 〔意〕戴维 · 奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第222—223页。
[8] 在日本，学者们既可能使用“违法性阻却事由”的概念，也可能使用“违法阻却事由”的概念。在我看来，二者并没有区别。本书一般使用“违法阻却事由”的概念，但在引用他人文献时，也可能使用“违法性阻却事由”的概念。
[9] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第138页以下。
[10] 〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第85页以下。
[11] 〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第25页以下。
[12] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第91页。
[13] 参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第296—298页。
[14] 参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第464页以下。
[15] 〔德〕许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第434页。
[16] 黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第33—34页。
[17] 参见〔日〕松原芳博：《人的不法论における行为无价值と结果无价值》，载《早稻田法学》第78卷（2003年）第3号，第263—264页。
[18] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第141页。
[19] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第8页。
[20] 〔日〕增田丰：《规范论による责任刑法の再构筑》，劲草书房2009年版，第107页。
[21] 〔日〕野村稔：《刑法总论》，成文堂1998年补订版，第147—148页。
[22] 参见〔日〕曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第89—90页。
[23] 〔日〕盐见淳：《违法性 · 违法性阻却の一般原理（下）》，载《法学教室》第266号（2002年），第102页、第105页。
[24] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第124页、第128页、第134页、第129页。
[25] 需要说明的是，周光权教授后来修改了原来的观点，采取了法规范违反说，不再将缺乏社会的相当性与社会伦理违反作为违法性的实质（参见周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第944页以下）。
[26] 〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第109页。
[27] 参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第284页。
[28] 参见〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第178—179页。
[29] 参见〔日〕增田丰：《人格的不法论と责任说の规范论的基础》，载《法律论丛》第50卷第1号（1977年），第145页以下。
[30] Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff — Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegündung und Unrechtsausschluβ, Duncker & Humblot, 1973, S. 142f, S. 153.
[31] 当然，不同的学者对于结果的机能的表述，并不完全相同。
[32] 本书后面不再讨论这种主观的一元的行为无价值论，故在此简短批判其缺陷。
[33] 〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第191页。
[34] Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993, S. 166.
[35] 〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第192—193页。
[36] 〔日〕井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第115页。
[37] 〔日〕增田丰：《人格的不法论と责任说の规范论的基础》，载《法律论丛》第50卷第1号（1977年），第139页以下。
[38] 〔美〕B．维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》，张爱卿、郑葳等译，华东师范大学出版社2004年版，译者导言，第5页、第9页。
[39] 〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第203—204页。
[40] 参见〔日〕松原芳博：《人的不法论における行为无价值と结果无价值》，载《早稻田法学》第78卷（2003年）第3号，第265页。
[41] 〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第368页。
[42] 例如，大塚仁教授认为，偶然防卫成立故意的既遂犯，而不是像其他二元论者那样主张成立未遂犯（〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第391页）。
[43] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第15页。
[44] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 321.
[45] 物的违法论，是在与人的违法论的对比意义上使用的概念。详言之，从实质的违法性判断资料的角度上说，行为无价值论与结果无价值论的对立焦点在于：在判断是否存在实质的违法性时，在何种程度上重视作为人的要素的行为人的“主观”内容。亦即，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素的立场，是“人的违法论”；不考虑行为人的意思，仅考虑“物的”法益侵害或者威胁的立场，是“物的违法论”。完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的人的违法论”（参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第284页）。
[46] 〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第38页。
[47] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第102页。
[48] 参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第87页。
[49] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。
[50] 参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第326页。
[51] 参见〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第275页。
[52] 大体而言，行为无价值论主要有三种观点：其一，将反社会伦理性作为违法性的根据（刑法的目的是维护社会伦理）；其二，将缺乏社会的相当性作为违法性的根据（刑法的目的是维护社会秩序）；其三，将违反保护法益所必须遵守的法规范作为违法性的根据（刑法的目的是保护法益）。以上两点根本性对立，是针对前两种观点而言的。
[53] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第243页。
[54] 同上书，第244页。
[55] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第726页。
[56] 参见〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第268页以下。
[57] 当然，也有少数观点认为，故意、过失既是违法要素，也是责任要素。
[58] 从逻辑上说，对罪数的区分，行为无价值论可能采取犯意标准说、行为标准说、构成要件标准说，结果无价值论者可能采取结果说、构成要件标准说或者个别化说。不过，即使都采取构成要件标准说，但由于行为无价值论与结果无价值论对构成要件的理解不同，因而会存在一些区别。另一方面，所谓“罪数”的区分标准，是一个相当含糊的说法。亦即，人们在讨论罪数的区分标准时，并没有明确罪数是评价意义的罪数，还是科刑意义上的罪数。由于评价意义上的数罪也可能仅以一罪科刑，所以，罪数的区分标准便摇摆不定。鉴于这一原因，本书没有就罪数论展开分析。
[59] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 319ff；〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第96页以下。
“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是被刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”离开刑法目的讨论违法性的实质是不合适的。
在与刑法目的的关联上，行为无价值论大体经历了三个发展阶段。传统的行为无价值论将刑法的目的理解为保护社会伦理秩序，所以，行为无价值是指行为违反社会伦理（本书称之为伦理规范违反说）。随后的行为无价值论承认，刑法的目的基本上是保护法益，但只有违反社会伦理或者缺乏社会相当性的法益侵害行为，才具有违法性，故行为无价值是指行为违反社会伦理或者缺乏社会的相当性（本书称之为社会的相当性说）。近来的行为无价值论认为，刑法的目的是保护法益，但为了保护法益，必须使国民在行为时知道何种行为违法，从而遵守行为规范；违反规范的行为才是违法行为，故行为无价值是指行为的规范违反性，但这种规范是指法规范，是保护法益所必须遵守的规范，而不是指伦理道德规范（本书称之为法规范违反说或行为规范违反说）。
传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。威尔采尔、小野清一郎、团藤重光等人便持这种观点。
威尔采尔的行为无价值论源于其对刑法目的的基本认识。威尔采尔指出：“刑法的最重要使命，在于积极的、社会伦理性质的方面。即在现实上背反了法的心情的基本价值的场合，刑法通过对这种行为的排除与处罚，采用国家所可能使用的最强烈的方法，来显示这种不得受侵犯的积极的作用价值的效力，形成国民的社会伦理的判断，强化国民对法的忠实心情。”他特别强调刑法维持社会伦理的机能，认为确保法的心情的作用价值所具有的现实效力（遵守）的任务是比保护法益更为本质的任务，对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中。虽然威尔采尔也说，“刑法的任务在于通过保护基本的社会伦理的行为价值来保护法益”、“刑法首先要保护一定的社会的生活利益”，但在具体展开犯罪论的过程中，他承认没有侵害法益的犯罪，即承认存在“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”的犯罪。这在威尔采尔的理论中是顺理成章的，既然刑法的机能是维持社会伦理，那么，只要行为本身是违反社会伦理的，即只要具备行为无价值，就足以成为定罪量刑的根据。小野清一郎教授说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。”团藤重光教授也指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”。可是，这种观点存在重大疑问。
现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；在现代社会，伦理具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。
“法的心情的基本价值”、“作为法秩序基础的社会伦理规范”的内容并不明确。“道德还具有一个更加个体化或更有差异的方面，至少在西方世界的发展中是这样的。正如苏格拉底所提出的、并为近来哲学家们所强调的（或许强调得太多了），道德鼓励甚至要求运用理性和某种个人的自决。……道德是一种生活的社会体系，但它是能在自己的社会成员中促进理论的自我指导或自我决定的一种社会体系。……道德往往划分为：（a）‘前理性的’、‘风俗的’或‘集团的’道德；（b）‘个人的’、‘理性的’或‘反省的’道德。”不仅如此，民主进程的推进与科学技术的发展，还进一步促使道德具有个别性。既然道德具有不明确性与个别性，就难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。因为构成要件是违法行为类型，在解释构成要件时不可避免以违法性的实质为指向。不明确的违法性内容，对构成要件的解释不可能起指向作用，于是构成要件的内容本身就模糊不清。
传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。因为“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。……法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉助于人的良知”。有犯罪的意思就是不道德的，因而具备了违法性的实质，需要以刑罚维护道德。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护值得由刑法规范保护的法益。
传统的行为无价值论导致违法与责任的混淆。“如果说反伦理性是违法性的核心，那么，对行为人的伦理的非难可能性就成为违法性的前提，违法与责任之间就不存在质的区别了。例如，不能说无责任能力者的行为是违法的，主观的违法论正是这样讲的。但是，用违反伦理来解释违法性的论者大多并非如此彻底，而是认为违法判断是就舍弃行为人人格的行为作出的伦理判断，采取了客观的违法论。这是违法与责任之间不存在质的区别，只是存在量的差异这种同心圆的犯罪论体系的一种结论。”
如前所述，在三阶层体系中，由于构成要件是违法类型，所以违法论实际上讨论的是违法阻却事由。而违法阻却事由的类型，也从反面说明违法性的实质不是违反社会伦理秩序。因为倘若认为违法性的实质是违反社会伦理秩序，那么，在违法论中，应当讨论的是客观上违反了社会伦理秩序，但由于行为维护了更为重大的社会伦理，所以阻却违法性的事由。但事实上并非如此。
正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成刑法的目的是维护社会伦理的观点，不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。如井田良教授指出：“为什么不应当用刑法强制道德呢？主要理由如下：(1)宪法所预定的当今社会，是个人主义的社会，是允许价值观多元性的社会，只要不妨害他人（只要不侵害法益），对遵从与多数国民不同的行动基准的现象就必须认可；（2）道德或者伦理，因人而异，因场所而异，是历史性地变化的东西，不适合作为科处刑罚的根据；（3）道德或者伦理，应当由个人基于其自己的良心自主地推行，而不应当由国家强制推行。”
但是，我国的行为无价值论者，一方面认为行为无价值与伦理道德的重合只是一种偶然，另一方面又指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。”诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。正如日本的行为无价值论者所言：“刑法的任务是保护法益，是为了法益不受侵害、不受危险而存在的。道德、伦理、价值观这些东西，不应当用刑罚去强制，不能仅以违反它们为由而予以处罚。虽然必须处罚杀人行为与盗窃财物的行为，但不是因为它们是反道德的行为而应受处罚，而是因为它们是侵害个人的生命与财产这样的重要法益而应受处罚。”
总之，主张刑法目的是维护社会伦理的秩序的伦理规范违反说存在明显的缺陷，因而已经完全衰退（本书以下一般不再讨论这种观点）。
随后的行为无价值论，承认刑法的目的和任务基本上是保护法益，但终究是为了维持社会秩序。所以，只有当行为违反社会伦理规范或者缺乏社会的相当性时才处罚就足够了。日本的福田平、大谷实教授可谓这种观点的代表人物。
福田平教授指出：“结果无价值论对行为无价值论作了如下批判：行为无价值意味着违反社会伦理秩序，所以，在违法性的判断中考虑行为无价值。这一理论强调刑法的社会伦理的机能，其基本立场是刑法的任务在于维持社会伦理，但这种刑法的伦理化是不妥当的。可是，行为无价值论也肯定，刑法的任务在于保护法益是理所当然的，问题在于结果无价值论=法益的保护=刑法的去伦理化，行为无价值论=社会伦理的维护=刑法的伦理化这一图式本身。即使刑法的任务是保护法益，也可能在违法性中不仅考虑结果无价值，而且考虑行为无价值。因为刑法的任务在于保护法益，与为了保护法益刑法应当做什么，是不同的问题。而且，为了使刑法履行保护法益的任务，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态（灾害）、没有故意与过失（无过失）的侵害法益的行为作为违法予以禁止是没有意义的，所以，不应将所有的法益侵害作为违法而禁止，而应当将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止，而不是另外谋求刑法的伦理化。”福田平教授所称的具有社会的相当性的行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”。
大谷实教授指出，各种私法、公法的法体系，形成了作为整体的法秩序，这种法秩序是以保护法益为目的而成立的，刑法是作为形成整体的法秩序的一部分而存在的，离开了法益侵害或者危险就不可能把握实质的违法性，在此限度内法益侵害说是妥当的。“但是，（1）杀人罪与过失致死罪，虽然在法益侵害这一点上是同一的，但认为其违法性的程度同一，则违反了一般的法感觉；（2）在当今的复杂社会，许多法益复杂地交错在一起，仅以法益侵害判断违法性的程度是困难的；（3）刑法是通过刑罚这种将道义的非难具体化的痛苦来防止法益侵害的。所以，将所有的法益侵害的事态作为违法使之成为刑法的评价对象，并不妥当，无视社会伦理的一面去把握违法性的实质，是不可能的，有必要以融合社会伦理规范与法益侵害的形式把握违法性的实质。从这样的观点出发，仅将违反社会伦理规范的法益侵害行为作为违法予以处罚是必要的，历史地形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为，即使引起了法益侵害，也应作为社会的相当行为而不违法。处于社会伦理秩序范围内就是社会的相当性。因此，实质的违法性，应是指脱离社会的相当性，引起法益侵害、危险。”大谷实教授还更为明确地指出：“应当作为犯罪非难的行为，不只是单纯具有法益侵害、危险的行为，还必须是道义上不被允许的行为即违反社会伦理规范的行为。……只有将违反社会伦理规范的（法益侵害）行为作为犯罪，刑罚才具有铭感力，才能通过规范的预防机能发挥法益保护的效果。”
不难看出，福田平教授与大谷实教授都承认刑法的目的是保护法益，但大谷实教授所称的社会的相当性与福田平教授所称的社会的相当性，多少有些区别。这主要表现在，福田平教授所称的社会的相当性行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”；而大谷实教授所称的社会的相当性行为，是指“历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为”。福田平教授声称行为无价值论并不谋求刑法的伦理化；大谷实教授则认为对违法性的实质的把握不能无视社会伦理的一面。此外，大谷实教授认为，只有将缺乏社会相当性的行为作为犯罪论处，才能实现刑罚目的，从而更好地保护法益；而福田平教授强调的是，禁止没有故意、过失的行为，对于保护法益没有意义。
可以肯定的是，行为无价值论从将维护社会伦理作为刑法目的，转换到将保护法益作为刑法的目的，是结果无价值论的功绩。正如井田良教授所言：“在对行为无价值论的批判中，特别有效果的批判是，行为无价值的判断是与伦理的、道德的评价相联系的，违法判断的内容成为伦理的、道德的东西。不可否认，对于当时的行为无价值论而言，这种批判的确有一语破的的倾向。”“现在，将与法益侵害性的评价相分离的伦理的、道德的评价，作为行为无价值的判断的内容的见解，在行为无价值论者之间也完全不是一般现象。莫如说，这样的见解——正是因为平野龙一等人的批判起了作用——已经基本消失。诚然，在德国，当初导入这一概念的威尔采尔本人，是将刑法的‘社会伦理的机能’作为出发点的。但是，一览德国现在的学说，没有发现言明在行为无价值的判断中混入伦理的、道德的判断的论者，一样强调行为无价值概念的‘法益关联性’。”
尽管如此，将缺乏社会的相当性理解为行为无价值依然存在问题。
如果将行为无价值理解为缺乏社会的相当性，又将缺乏社会的相当性，理解为行为不属于历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为，这仍然是法律道德主义的观点。在大谷实教授看来，虽然刑法的任务是保护法益，但刑法终究是为了维持社会秩序而存在的，所以，仅处罚违反了社会伦理规范的行为即可。言下之意，侵害或者威胁法益的行为，只要没有违反社会伦理规范，就不会破坏社会秩序。换言之，社会秩序就是社会伦理秩序，侵害或者威胁了法益，但没有违反社会伦理规范的行为，没有破坏社会秩序，所以不必处罚。但是，在社会生活复杂多变的今天，并不违反社会伦理规范的行为，也可能严重侵害法益，从而破坏社会秩序。而且，伦理规范的形成需要漫长的过程，法律规范的形成则比较迅速。如果法律规范必须形成于社会伦理规范之后，社会秩序就不可能得到维护。例如，就纳税而言，基本上没有形成社会伦理规范，只有法律规范。一方面，如果不将偷税、抗税规定为犯罪，国家没有税收收入，进而没有财力从事各种建设，就没有社会秩序可言。另一方面，任何一个国家都不可能等到一般人形成了主动纳税的道德观念、社会伦理之后，才制定有关偷税、抗税的刑法规范。其实，各国的立法与司法现状都表明，法定犯不仅越来越多，而且对法益的侵害越来越严重。但正如大谷实教授所言，法定犯“在社会伦理上是无色的”，“自然犯与法定犯的区别，现在已不重要”。既然如此，就不能将违反社会伦理规范作为限制处罚的要素，不能将违反社会伦理规范作为违法性的根据。在这一点上，大谷实教授的观点多多少少有些自相矛盾。
在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。此后，德国使用社会的相当性概念的学者中，有的将其作为阻却构成要件符合性的事由，有的将其作为阻却违法性的事由，有的则将其作为阻却责任的事由。显然，社会的相当性概念因具有极大的不明确性而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。例如，罗克信教授指出，各种所谓缺乏社会相当性的行为，实际上可以分为两类：一类是法律上并不重要的行为或者被允许的危险的场合，如参与铁路运输、航空运输、体育竞技等。在这种场合，只需要根据一定的归责规则判断构成要件符合性，而不需要以缺乏社会的相当性为由得出阻却构成要件符合性的结论。另一类是轻微的、社会一般人容忍的行为，如向邮递员赠送新年礼物，在家庭里秘密发表有损他人名誉的言论等。这种场合并不是缺乏社会的相当性，而是没有侵害刑法所保护的法益。概言之，社会相当性理论，虽然旨在追求“将与特殊不法类型不一致的行为样态排除在构成要件之外”这一非常好的目的，但是，却没有提出阻却构成要件的特别“要素”。而且，即使作为构成要件的解释原理，也应当由更精确的基准予以替代。因此，社会相当性理论现在已经没有特别的解释论上的意义。
为什么行为的样态（行为的方法、主观的要素等）就决定了行为是否具有社会的相当性，这是社会的相当性说不能说明的问题。有什么根据认为，历史地形成的社会生活秩序，是只重视行为的样态、方法、主观的要素的生活秩序呢？例如，古代实行结果责任，只要行为造成了法益侵害结果，不管行为人是否具有故意、过失，都必须受到刑罚处罚。有什么理由否认，历史地形成的社会生活秩序与法秩序，是重视行为结果的生活秩序与法秩序呢？如果说有，那也只能是：历史地形成的生活秩序，大体上是一种伦理秩序，而伦理所重视的是行为人的内心。所以，像福田平教授那样，采取与社会伦理秩序没有关系的社会的相当性说，也不一定能行得通。
社会的相当性说的最重要根据是，许多法益侵害行为实质上是对社会有利的，不能一概认为其违法而予以禁止。如提出社会的相当性概念的威尔采尔指出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会相当范围的行为，缺乏违法性。于是，要想在结果无价值中辨别是否违法的基准，当然必须在结果无价值以外的现象即行为无价值中去寻找。”福田平教授也指出：“总之，违法性，实质上是指违反整体的法秩序。在此，对该违法性的内容还有进一步考察的必要。因为即使违反法秩序就是违法，对于法秩序或者法要求什么的理解不同，违法的内容也就不同。麦茨格（E.Mezger）指出，违法‘是对作为评价规范的违反，是变更了法所承认的状态或者引起了法所不承认的状态’，认为违法性的实质是对法益的侵害（威胁）。但是，不能说法益侵害总是违法的。如果法将引起法益的侵害或者危险的行为都作为违法予以禁止，我们的社会生活就只能立即静止。因为我们在从事社会生活时，存在无数的伴随有法益侵害的危险的行为。”周光权教授也指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。”概言之，社会的发展、被允许的危险的出现，必然要求采取行为无价值论。可是，在行为无价值论出现之前，就存在被允许的危险的理论，该理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。不难看出，被允许的危险理论是以优越的利益为中心的。这正好是结果无价值论的观点。即根据结果无价值论，没有达到一定程度的结果无价值，不值得科处刑罚；存在优越的利益时，阻却行为的违法性，使行为正当化。换言之，在法益之间发生冲突时，结果无价值论必然主张进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，结果无价值论也必然否认其违法性。就此而言，完全不需要行为无价值论的限定。威尔采尔将被允许的危险的事例都作为社会相当性问题来考虑，认为结果无价值论是处罚一切法益侵害、导致社会停滞的理论，所以必须导入行为无价值论。威尔采尔所举的一个具体事例是慕尼黑控诉法院的一个判决。他认为，该判决认定铁道事业本身对人的生命、身体具有危险，因而具有违法性。实际上，这个判决是关于铁道发生火灾的民事判决，虽然判决要求铁道业主对被害人赔偿损失，但同时认定铁道的营业本身是允许的；判决发生效力后，铁道也没有废止。所以，以该民事判例为依据导入行为无价值论，没有多大的说服力。
其实，社会的相当性并不能与法益保护相抗衡。换言之，侵害法益的行为并不因为其具有所谓社会的相当性而不违法。事实上，自古以来人们习以为常所实施的行为，不一定是正当行为；具有所谓的社会的相当性的行为，也可能是侵害法益的违法行为。例如，居住在张家界的人，祖祖辈辈以射杀山上的猴子为生。对于他们而言，这也是历史地形成的社会生活秩序范围内的行为，具有相当性。可是，在重视保护生态环境的今天，往日以射杀猴子为生的人，却成为专门在张家界养护猴子的人。如果他们现在仍然以射杀猴子为生，则因为侵害法益，而构成刑法所规定的相关犯罪；不可能以其行为具有社会的相当性为由，而不以犯罪论处。
按照大谷实教授的观点，将并不违反社会伦理秩序的法益侵害行为规定为犯罪，不可能产生规范的预防效果。但这种结论存在疑问。诚然，一项侵害法益且违反社会伦理规范的行为被规定为犯罪，是容易被国民接受的；认定这种行为违法，符合国民的法感情；规定这种犯罪的罪刑规范也容易得到国民的遵守。但是，这并不意味着只有违反社会伦理规范的行为，才能被规定为犯罪；也不意味着，将并不违反社会伦理规范的法益侵害行为规定为犯罪的刑法规范，不会得到国民的遵守。在价值多元化的时代，与对行为是否违反社会伦理规范的意识相比，国民对行为是否违反法律规范的意识更为重视、更为强烈。事实上，法定犯与自然犯的发案率的多少、对有关法定犯的刑法规范与有关自然犯罪的刑法规范的遵守程度，都不能从社会伦理规范的关联性角度得到说明。换言之，大谷实教授的上述观点，并不能得到实证。或许下面的表述曲解了大谷实教授的理论，但笔者还是不得不表述：在刑法理论公认刑法的目的是保护法益的场合，大谷实教授不便声称刑法的目的也保护社会伦理秩序，所以，不得不将保护社会伦理规范作为实现刑法目的的手段，从而达到实现刑法的目的也保护社会伦理秩序的真实意图。其实，既然承认刑法的目的是保护法益，那么，即使在一般国民不能充分认识行为具有法益侵害性时，也应当通过合理途径使国民认识到行为的法益侵害性（事先以刑法予以禁止便是最好的途径），从而使国民不实施法益侵害行为，而不能因为该行为没有违反社会伦理规范，就放任法益侵害行为。从另一角度来说，在大谷实教授看来，一项行为虽然侵害了国民的法益，但如果没有违反社会伦理规范，国民是可以接受的。国民所需求的是正常的社会伦理生活，而不会重视其生活利益；于是，大谷实教授所称的刑法最终保护的法秩序，实际上也只是保护了伦理秩序。
福田平教授声称并不谋求刑法的伦理化，也从保护法益的目的主张社会的相当性理论。亦即，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态、将侵害法益的意外事件作为违法予以禁止是没有意义的，并不利于法益保护目的的实现；所以，只能将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止。可是，其一，为什么脱离社会相当性的法益侵害行为，就一定与行为人的意思有关系呢？换言之，社会的相当性概念，与故意、过失是不是违法性要素，并没有联系。笔者不能不认为，福田平教授只是借社会的相当性概念之名，将故意、过失作为违法性的基础。其二，任何侵害法益的行为，只要与行为人的意思无关，就会被国民认可，从而属于合法行为吗？答案显然是否定的。换言之，说行为的合法与否、违法与否，依赖于是否具有社会的相当性，是缺乏根据的。其三，不管是根据行为无价值论还是根据结果无价值论，违法性都只是成立犯罪的一个条件，而不是全部条件。当行为造成了法益侵害结果，但行为人没有故意、过失时，结果无价值论必然以行为人没有责任为由，而不追究其责任。但是，结果无价值论依然肯定其行为侵害了法益，因而是违法的。这种违法评价，不仅对于行为人乃至一般人将来行为的指导，仍然具有重要意义，而且对于判断行为人乃至一般人对此后的相同行为有无故意、过失，也具有重要作用。例如，某油库曾经因超过容量，使汽油流进仓库围墙外的水沟，17岁的农民甲出于好奇，用纸板在水沟蘸上油，擦火柴试烧。由于气温高而引起火灾。应当认为，行为人没有过失，不成立失火罪。但是，认为甲的行为具有违法性，只是因为没有责任而不以犯罪论处，是有利于保护法益的。倘若时隔不久，油库又漏油，汽油再次流进水沟，同村的农民乙以同样方式引起火灾，则应认定乙至少具有过失。根据福田平教授的观点，甲与乙不仅在有无责任方面不同，而且在有无违法性方面也不同。其实，甲与乙的客观行为完全相同，只是主观上有无过失不同。有无过失不仅决定责任的有无，而且决定违法性的有无的观点，难以为笔者赞成。
违法论主要是解决违法阻却事由问题，但违法阻却事由的性质，也从反面说明违法性的实质不是缺乏社会的相当性。因为如若认为违法性的实质是缺乏社会的相当性，那么，在违法论中，应当讨论的是缺乏社会的相当性，但由于某种原因又使之具有社会的相当性的行为。可事实上并非如此。正当防卫的杀人之所以合法，是因为这种行为虽然客观上损害了某种法益，但同时保护了更为优越至少同等的法益。法益与法益之间是可以比较的，行为所损害的法益与行为所保护的法益之间也是可以比较的。所以，当行为所保护的法益优于或者等于所损害的法益时，我们就可以说，该行为并没有侵害法益，因而并不违法。但是，我们不可能说，如果一个行为缺乏社会的相当性，但由于同时具有更强烈的社会相当性，该行为就阻却违法。如前所述，社会的相当性是一个相当不明确的概念，将具有社会的相当性作为违法阻却事由的实质根据，也必然导致对违法阻却事由判断的恣意性。
总之，社会的相当性说与伦理规范违反说一样，存在难以克服的缺陷，即使在行为无价值论内部也基本上没有支持者（本书以下一般不再讨论这种学说）。
摆脱伦理道德规范的法规范违反说认为，刑法的目的是保护法益，问题是采取何种手段保护法益。刑法是实现保护法益目的的手段，它必须向国民提示“不得杀人”这样的禁止规范，从而使国民遵从；另一方面，刑法必须在行为时就向国民告知适法与违法的界限（行动基准）。因此，只要不能肯定违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能肯定违法。我国的行为无价值论者在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。这种法规范违反说，是当今的行为无价值论的核心观点。
法规范违反说的基本主张是，违法论的任务在于提示行为规范，所以，将违法性理解为行为违反规范，这是基于规范的一般预防论的见解。法规范违反说从法益保护的见地使行为无价值概念合理化，避免了将违反伦理秩序、违反国家道义、缺乏社会的相当性等作为行为无价值的内容。就此而言，法规范违反说是值得肯定的。尽管如此，法规范违反说仍然值得商榷。
说违法是指行为违反法规范，等于什么也没有说。法规范违反说，只是说明了形式的违法性，并没有回答违法性的实质。而且，说违法是指行为违反法规范，也不能说明违法性的程度。因为对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分，杀人与盗窃对规范的违反程度并无不同，不能说杀人违反了规范的全部（100%）或者100%地违反了规范，盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。事实上，人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀害一人与过失致一人死亡所侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，二者的违法性相同。正因为杀人与盗窃侵害的法益不同，所以，故意杀人罪与盗窃罪的违法程度不同。
法规范违反说导致刑法目的与违法性的实质相分离。法规范违反说承认，刑法的目的与任务就是保护法益，可是，行为是否违法，不是取决于行为是否侵害法益，而是取决于行为是否违反保护法益所必须遵守的法规范。在行为不符合法规范的情况下，即使没有造成法益侵害，也具有违法性；反之，在行为造成了法益侵害的情况下，即使具有构成要件符合性，但只要没有违反法规范，也不具有违法性。可是，在前一种情况下，认定行为具有违法性，并不能体现刑法的目的与任务是保护法益；在后一种情况下，否认行为具有违法性，也不符合刑法保护法益的目的。
违法性由来于刑法的目的与任务。当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：其一，一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；其二，一般人可以防止、阻止、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；其三，一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护。显然，这都是与法益保护直接相关的。但是，法规范违反说不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，法规范违反说不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则实现法益保护目的，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。于是，当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。这是典型的“规则崇拜”。从手段与目的的逻辑关系上来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢？这恐怕是舍本逐末吧！法规范违反说表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，但实际上将规则作为目的本身进行保护，与他们所声称的将保护法益作为刑法目的是相冲突的。从实际后果上说，也不利于实现刑法的法益保护目的。
以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙欲扣动扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照行为无价值论的观点，结局只能有两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者比后者更好。在这一点上，法规范违反说明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。况且，上述“遵守”规则与“违反”规则，只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是客观行为对规则的遵守与违反。
法律的特点之一本来就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内，最大限度地考虑到其特殊情形，才可能实现刑法的目的。因为刑法分则对构成要件的规定，在字面上可能包含了存在巨大差别的行为。正因为如此，德国、日本刑法学者都认为，谋杀与正当防卫的杀人都符合杀人罪的构成要件。“刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。”由此可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。
伦理学家包尔生指出：“如果说人类体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人的力量，或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。一个成文法的制定对于这一目的实现的越完满，它离实现法律的目标，或者说离道德要求和期待法律去达到的目标就越接近。但是法律制度永远不能完全地实现这一目的。其原因在于一种机械过程的机械本性，就是说它只依照一般规律而不依照特殊情况下的特定要求行事。法律制度也是这样地行事：个别情况由一般规则来决定。”显而易见的是，倘若采取法规范违反说，个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，结局只能妨碍刑法目的的实现。换言之，应当采取“一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守”。这是因为，如果说规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。如果在例外的场合也要维护规则，就完全否认了规则的例外，从而形成了绝对维护不合理的规则的局面。
不难看出，法规范违反说虽然声称刑法的目的是保护法益，实际上却并非如此。周光权教授指出：“行为无价值论并不仅仅依据社会伦理规范就认定行为的违法性，而是说只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，首先，构成要件是违法行为类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照行为无价值论的逻辑，构成要件本身还不是违法类型，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑法保护社会中作为行为基准的规范，或者说，保护这种作为行为基准的规范成为刑法的目的与任务。这是存在疑问的。其次，法规范违反说旨在同时用两个实质标准判断行为是否具有违法性。但是，从逻辑上说，既然同时使用两个不同标准，就意味着两个不同标准具有不同的含义，如果两个不同标准的意义或作用不同，其中只有一个是起决定性作用的，那么，就意味着另一个标准是不起作用的。然而，两个不同标准不可能是同一的，因此，必然存在着只符合一个标准而不符合另一标准的情形。倘若采取法规范标准说，那么，对于只符合一个标准的情形只能得出不违法性的结论，但行为无价值论却并非如此。例如，如后所述，当偶然防卫并没有侵害法益，而是保护了无辜者的法益时，法规范违反说的主张者却因为偶然防卫违反法规范而主张该行为成立未遂犯。这说明，法规范违反说，实际上是仅以行为是否违反法规范一个标准判断实质的违法性。另一方面，法规范违反说又认为，刑法的目的是保护法益，既然如此，就只能将行为是否侵害法益作为判断违法性的实质标准，但法规范违反说却并非如此。不能不认为，其中存在不协调之处。
法规范违反说认为，故意犯罪与过失犯罪违反了不同的行为规范，所以违法性不同。例如西原春夫教授指出：故意的行为规范与过失的行为规范“本来是对人的个别的内部的、外部的态度的要求，本来是作为个别的社会规范规律人的社会生活的。这从以下生活经验中就可以得知：前者的规范不妨向在日常生活中大体意识到的角落推进；后者的规范必须常常置于身边”。井田良教授也指出：“即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的，但要废止抑制故意侵害法益的刑法规范，则是完全不现实的。这样来考虑，两种行为规范的区别是明显的。”诚然，规定故意杀人与过失致人死亡的法条表述是不同的，法定刑也是不同的。但是，其一，说故意杀人违反的是“不得故意杀人”的规范、过失致人死亡违反的是“不得过失致人死亡”或者“应当注意自己的行为不要导致他人死亡”的规范，没有任何意义。事实上，故意杀人与过失致人死亡所违反的都是“不得杀人”或者“不得造成他人死亡”的规范。其二，在现代社会，取消关于过失行为的刑法规范，对于社会秩序也会是致命性的。在当今社会，交通肇事致人死亡的数量，远远超过故意杀人的数量。例如，日本1970年发生交通事故导致16765死亡，1993年以后交通事故虽然明显减少，但每年交通事故均导致7000人死亡；可是，日本每年故意杀人的被害人约为1500人。再如，医疗过失致人死亡的数量，事实上也可能远远超过故意杀人的数量。显然，取消关于过失犯罪的刑法规范，根本不可能做到保护法益。由此也可以看出，上述学者所称的“即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的”中的“社会秩序”，恐怕不是以法益保护为重心的。其三，不可否认，任何国家都不可能废止故意侵害法益的刑法规范，但这并不意味着造成相同法益侵害结果的故意犯罪与过失犯罪的违法性不同。其四，根据法规范违反说，故意不法是以规范违反意思这种故意为中心的，故有必要对之进行行为规范的教育，而过失不法是没有规范违反意思的，故对之进行行为规范的教育是没有意义的。因此，过失不法对产生构成要件该当事实的不注意为内容，对此所应进行的教育不是强化禁止规范，而是“更加注意一点认识事实吧”。这样，故意犯是规范的强化问题，过失犯是强化对事实的认识态度问题。于是，从规范的一般预防论的立场来看，只有故意犯是本来的犯罪，过失犯只是一种准犯罪而已。但是，这种结论难以令人接受。
即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的与任务是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的关系；国家不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。
在三阶层体系中，违法性论实际上是违法阻却事由论。假若认为违法性的实质是违反法规范，那么，在违法论中，应当讨论的是客观上违反了法规范，又由于某种原因使之成为未违反法规范的行为。然而事实上亦非如此。例如，正当防卫杀人的行为之所以合法，并不是因为这种行为虽然违反了禁止杀人的规范，但同时遵循了刑法关于正当防卫的行为规范。因为违反一个规范的行为，不可能因为遵守了另一规范而否认其违反了一个规范。换言之，我们不可能说，如果一个行为违反了一个规范，同时遵守了一个规范时，该行为就是符合规范的。因此，行为无价值论者不得不认为，“不得杀人”这样的规范，受到“在正当防卫等场合除外”的限定。于是，禁止规范与容许命题一体化，违法阻却事由成为一种行为规范；构成要件与违法阻却事由也一体化，前者是积极的构成要件要素，后者是消极的构成要件要素。可是，其一，为什么“不得杀人”这样的规范受到“在正当防卫等场合除外”的限定呢？这显然不是将“正当防卫时可以杀人”的容许命题与“不得杀人”的禁止规范一体化所能回答的；而是在法益存在冲突的情况下，进行法益权衡的结果。同样，为什么“不得杀人”这样的规范不受到“在被害人承诺的场合除外”、“在自救行为的场合除外”的限定呢？这也是法规范违反说不能回答的问题。其二，任何规范都会有例外，将保护充满了例外的规范作为刑法的目的，将违反充满了例外的规范作为违法性的实质，是存在问题的。因为，在几乎任何规范都有例外，而且在不同场合行为规范会不断变换其内容的情况下，行为无价值论的观点必然导致相同的行为违反了不同的行为规范，但又成立相同的犯罪的局面。例如，当现场没有交通警察，司机甲闯红灯致人死亡时，成立交通肇事罪；当现场有交通警察亲自指挥，要求司机乙“闯红灯”时，司机乙没有听从指挥导致他人死亡时，也成立交通肇事罪。法规范违反说的论者或许会说，甲、乙违反了相同的行为规范（经过抽象得出的结论）。可是，将各种具体行为规范进行抽象后，难以说明具体犯罪的违法性的实质。其三，法规范违反说的论者认为，违法阻却事由也是一种行为规范，容许命题与禁止命题一体化。那么，可以进行正当防卫而不进行正当防卫的，可以进行紧急避险而不进行紧急避险的，是否违反了法规范呢？还有许多超法规的违法阻却事由，一般人并不明确其规范内容是什么、该规范是如何形成的。一般人难以将这种超法规的违法阻却事由作为容许命题与刑法的禁止命题一体化，更难遵守这种一体化的行为规范。在此，法规范违反说反复强调和特别重视的提示机能、告知机能能否实现，必然存在疑问。
如果认为刑法目的是为了维护法规范的效力，那么，对刑法条文尤其是分则的法条，就难以进行合目的的解释，只能进行字面含义的解释，或者只能采取法实证主义的解释。可是，用“不得杀人”、“不得盗窃”这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件的解释，是无济于事的。例如，当人们认为《刑法》第264条对盗窃罪的规定，就是为了维护盗窃公私财物就会受到刑罚处罚的规范效力时，人们就不可能对盗窃罪的构成要件作出合理解释。同样，当人们认为《刑法》第243条对诬告陷害罪的规定，是为了保护“不得诬告陷害他人”的规范效力时，人们就不可能知道经过被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪，也不可能知道向外国司法机关诬告本国公民的行为是否成立诬告陷害罪。换言之，不明确违法性的实质，是难以解释构成要件的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”“事实上，相对于所有至今被提到的解释方法，现代的法律者甘愿置所谓的‘目的的’解释方式于一定的优先地位，这个方法是根据法律规定的目的、‘理性’（ratio）、‘理由思想’来研究，并从中考虑这些规定的‘意义’。”另一方面，目的解释也有助于明确规定的意义。哈特“举例说，‘禁止带车辆进入公园’这一禁令就具有不确定性，由于‘车辆’的范围具有‘开放性结构’。这里的‘车辆’这一术语是否包括玩具车、自行车或者救护车呢？哈特的分析的明显含义是：由于法律规则是以语言来规范的，无论如何，潜在于法律规则中的不确定性都应归因于刻画它的语词意义的不确定性。”显而易见的是，只要明确了公园设立“禁止带车辆进入公园”这一规则的目的，“车辆”的范围就相当清楚了。
诚然，法规范违反说的主张者也会说，认为刑法的目的是维护法规范的效力，同样可以进行目的解释，只不过目的与结果无价值论不同而已。可是，只有知道法规范背后的真实目的，才可能进行真正的目的解释。“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。立法之目的：完全将类型概念化，是不可能达到的，因此，在具体的法律发现中必须一再地回溯到制定法所意涵的类型，回溯到作为制定法基础的模范概念。因而‘目的论解释’的本质在于：它并非以抽象的——被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的，亦即，它是从‘事物本质’来进行论证的。……当我们把盐酸视为‘武器’时，这并非从武器的概念得出，而是从加重强盗罪的类型得出的。”
解释的实践表明，真正的解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预断。“‘解释就是结论——它自己的结论。只有在已经得出结论时，才选定解释手段。所谓解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。不论这一创造性补充内容如何，总是会存在这样或那样的解释手段，比如类比推理（der Schluβ aus der Ahnlichkeit）或反面推理（der Umschluβ），可以为其提供根据。’换句话讲，面对案件的法官首先根据自己的法意思对该案件作出应如何裁决的一个‘预断（Vorurteil）’。这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。”真正的法官在采用各种解释手段之前，就在内心中存在一个符合目的的预断，这种预断源于他的司法经验、法意识、正义感等。然而，如果将维护法规范的效力作为刑法目的，是不可能有任何预断或者预判的。
结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的或任务是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。由于行为是否引起了结果无价值是一种客观现象，所以，主观要素原则上不影响违法性的判断。结果无价值论认为，故意、过失是责任要素，而不是影响违法性的要素。
构成要件是违法行为类型，构成要件所预设的是法益侵害行为，所以，违法性的本质是法益侵害。没有侵害法益与威胁法益的行为，不可能是构成要件所预设的行为，当然不可能成为符合构成要件的行为。
结果无价值论能够容易且合理地说明违法阻却事由。所有的违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，与此同时保护了更为优越或者至少同等的法益。客观上没有损害（包括威胁）某种法益的行为，没有必要作为违法阻却事由讨论。换言之，之所以阻却违法，实际上是法益衡量的结果。例如，根据结果无价值论的观点，正当防卫的杀人之所以合法，是因为这种行为虽然客观上损害了某种法益，但同时保护了更为优越或者至少同等的法益。法益与法益之间是可以比较的，行为所损害的法益与行为所保护的法益之间也是可以比较的。所以，当行为所保护的法益优于或者等于所损害的法益时，我们就可以说，该行为并没有侵害法益，因而并不违法。行为违反了社会伦理规范或者行为规范、缺乏社会的相当性，但因为存在阻却违法的根据，而成为违法阻却事由的现象，并不存在。这能从反面说明刑法的目的是保护法益。
结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的与任务具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论使刑法与伦理相区别，不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元化的时代特别重要。(2)什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰；不能由刑罚法规的规制目的、保护目的合理说明的要素，不得影响违法判断。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”(3)由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。
结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害。法益侵害说与伦理规范违反说在刑罚处罚的界限与实质标准方面存在重大分歧。“在杀人、盗窃等场合，显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理，故不管采取上述哪一种见解，实际上几乎没有差异。”但是，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，因此，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。因此，法益侵害说主张对通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化，因为这些行为没有侵犯任何法益。但是，伦理规范违反说的基础在于“刑法是伦理、道德的最低限度”的观念，故刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为；刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范，其结局是，与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了“伦理”、“道德”而受处罚。两说的对立点在于，没有造成法益侵害及其危险却违反伦理秩序的行为是不是处罚的对象。因此，伦理规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的“犯罪”与自己是被害人的“犯罪”。与此相联系的是，法益侵害说认为，对法益的侵害与威胁具有程度差异，只有当行为对法益的侵害与威胁达到一定程度时才能作为犯罪处理。而伦理规范违反说认为，犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者是法秩序的精神、目的的背反，于是行为只有违法与不违法的问题。而且，由于违法是指违反整体的法秩序，而民法与刑法存在于同一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法上也属违法。由上可见，就没有侵害法益的危险却违反了社会伦理秩序的行为而言，伦理规范违反说主张处罚，而法益侵害说不主张处罚。另一方面，有的行为虽然侵害或者威胁了法益，但可能没有违反社会伦理秩序。对此，伦理规范违反说认为没有实质的违法性，主张不处罚，而法益侵害说认为具有实质的违法性，主张处罚。所以，法益侵害说与伦理规范违反说所主张的处罚范围并不一致。在我国，乱伦、通奸、吸毒等均没有被刑法规定为犯罪。这充分说明，伦理规范违反说不可取，结果无价值论具有合理性。
结果无价值论与社会的相当性说虽然对许多问题得出的具体结论可能相同，但理论基础不同。结果无价值论认为，只要行为造成了法益侵害或者危险的结果，就具有违法性。而社会的相当性说认为，仅凭行为造成的法益侵害或者危险的结果还不能肯定行为的违法性，只有当行为同时缺乏社会的相当性时，才具有违法性。因为许多行为虽然具有侵害法益的危险，但它是一种被允许的危险。但在结果无价值论看来，这不是社会的相当性问题，而是法益的比较衡量问题。在本书看来，社会的相当性说实际上是要求在判断违法性时，对于行为的法益侵害与社会的相当性进行比较。但是，在法益侵害与社会的相当性之间进行比较，显然没有在法益之间进行比较衡量更为客观和容易。
结果无价值论与法规范违反说在刑法目的这一点上的重要区别在于：前者强调刑法的目的是保护法益，所以，造成法益侵害或者危险结果的行为，才是违法的；后者虽然也承认刑法的目的是保护法益，但认为只要在行为时违反了保护法益所应当遵守的规范，就是违法的；反之，如果行为没有违反法规范，即使造成了法益侵害，也不是违法的。显然，法规范违反说采取了规则功利主义的观点，而结果无价值论采取了行为功利主义的观点。法规范违反说要求人们通过遵守法规范保护法益，结果无价值论要求人们不实施侵害法益的行为。虽然二者的最终目的相同，但是，法规范违反说只是间接地保护法益，结果无价值论则是直接保护法益。
当今的结果无价值论与行为无价值论之争，基本上只是结果无价值论与法规范违反说的行为无价值论之争。以下所称的行为无价值论或者二元论，均指以法规范违反说为核心内容的行为无价值论或者二元论。
[1] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。
[2] 转引自〔日〕奈良俊夫：《目的的行为论と法益概念》，载《刑法杂志》第21卷第3号（1977年），第292页。
[3] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter, 1969, S. 3.
[4] 〔日〕小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第119页。
[5] 〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第188页。
[6] 参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第43页。
[7] 〔美〕威廉 · K.弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活 · 读书 · 新知三联书店1987年版，第14页以下。
[8] 〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第371页。
[9] 参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。
[10] 〔日〕町野朔：《犯罪论の展开I》，有斐阁1989年版，第16页。
[11] 参见〔日〕井田良：《刑事法》，有斐阁1995年版，第35—36页。
[12] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。
[13] 参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。
[14] 〔日〕井田良、丸山雅夫：《ケ-ススタ夕ティ刑法》，日本评论社2004年版，第2页。
[15] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第142—143页。
[16] 同上书，第141页。
[17] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第233—237页。
[18] 〔日〕大谷实：《刑法と社会伦理》，载《法学教室》第120号（1990年），第54页。
[19] 〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ于忌理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第52页。
[20] 〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第147页。
[21] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第7页、第99页。
[22] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 295f.
[23] 转引自〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第73页。
[24] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第140-141页。
[25] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第124页。
[26] 参见〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第74页以下。
[27] 需要说明的是，规范违反说或法规范违反说究竟何意，可能因人而异。例如，以往一般认为规范违反说或法规范违反说，就是指伦理规范违反说。如前田雅英教授在分析法规范违反说时指出：“行为被评价为‘恶’，是因为其违反法秩序，进而将违法性作为‘法规范（法秩序）违反’予以说明，也是可能的（法规范违反说）。但是，说‘违反法就是违法’，实质上什么也没有明确。现实地主张法规范违反说的实质特色，在于用违反道义秩序、违反文化规范、缺乏社会的相当性等说明法规范违反的内容，违法性的实质由道义秩序或者社会的相当性来决定。”（〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第42—43页）。但近年来国外的法规范违反说，已经不是以往的法规范违反说，而是与伦理秩序、缺乏社会的相当性没有必然联系的行为规范违反说。此外，还有一种比较有力的观点认为，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力，将刑法的任务确定为保护规范的效力是合适的，即犯罪是对规范效力的损害（规范违反说），而刑罚是对这种损害的清除。这种观点完全否认刑法的法益保护目的（Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993, S. 34ff.）。
[28] 参见〔日〕井田良：《结果无价值と行为无价值》，载《现代刑事法》第1卷第1号（1999年），第86页以下。
[29] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第124页。
[30] 法规范违反说也会承认杀人有例外：“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。这个有例外的规则，又可以转移为另一条没有例外的规则：“我们不可故意杀害一个无辜者，这是一个不可违犯的规范”（〔美〕詹姆斯、雷切斯特著，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第119页）。即便如此，甲也不是无辜者，而是杀人者。因此，丙杀害甲也是符合规范的。换言之，即使持法规范违反说，也应当承认偶然防卫者丙的行为是正当的。
[31] 〔德〕弗里德里希 · 包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第544页。
[32] 〔德〕弗里德里希 · 包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第542页。
[33] 牛京辉：《英国功用主义伦理思想研究》，人民出版社2002年版，第202页。
[34] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。
[35] 〔日〕西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年版，第154页。
[36] 〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。
[37] 日本法务综合研究所：《平成18年犯罪白书》，日本国立印刷局2006年版，第24页、第38页。
[38] 参见〔日〕山口厚：《コメント》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第82—83页。
[39] 〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第340页。
[40] 〔日〕井田良：《违法性阻却の构造とその实质的原理》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第50页。
[41] 德沃金语，转引自〔英〕蒂莫西 · A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第215页。
[42] 〔美〕罗伯特 · S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第3页。
[43] 〔德〕卡尔 · 恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第85页。
[44] 〔美〕托马斯 · 莫拉维茨：《作为经验的法律：法律理论与法律的内在观点》，载陈锐编译：《法律实证主义：从奥斯丁到哈特》，清华大学出版社2010年版，第321—322页。
[45] 〔德〕亚图 · 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第119页。
[46] 〔德〕齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第17—18页。
[47] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。
[48] 〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第147页。
[49] 〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第44页。
[50] 法益侵害说并不是主张仅保护个人法益，而不保护超个人法益，而是认为，超个人法益最终也是（为了）个人法益，所以，为了个人法益而保护超个人法益。
[51] 周光权教授指出：“如果将结果无价值论认为过失毁坏财物也具有违法性的观点贯彻到底，会得出见死不救、通奸、同性恋、单纯吸毒等行为都具有刑事违法性的不合理结论。而刑法对类似行为原本就没有类型化地加以禁止的意思，认定其具有违法性与刑法的最后手段性相悖。”（周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第948页）在本书看来，这种说法不符合事实。如所周知，通奸、同性恋、单纯吸毒等行为的非犯罪化，完全是法益侵害说（结果无价值论）的功劳。