1．公司更生中的自力执行与盗窃罪
2．汽车的收回
3．非典型担保权人拥有的自力执行权
4．正当防卫·紧急避险·自救行为（自力救济）的概念
——刑法与民法的比较
1．公司更生中的自力执行与盗窃罪
佐伯
上回，我们在以占有的自力救济为中心展开讨论的同时也论及了自力救济的一般问题，本回中我们将尝试讨论另外一种特殊类型，即债权人将非典型担保的标的物从担保设定人处任意取回时的问题。
首先，谈谈刑法问题。在盗窃罪的保护法益论中必定引用的两个有名的最高裁判例都是关于非典型担保的问题。首先是最高裁昭和35年4月26日的判决（参见刑集14卷6号，第748页；《刑法判例百选Ⅱ》，第2版，24号案件）。案件事实是：设定让与担保的债务人接受了公司更生程序的开始之决定后任命了财产管理人，该财产管理人于是占有了作为让与担保标的物的货车，但让与担保的债权人（被告）趁该货车停在道路上时将其开到了自己的仓库里。虽然被告主张被害人的占有是非法占有，并不构成盗窃罪的保护法益，即应受盗窃罪保护的法益，但是，最高裁还是作出“原判决认定被告人之擅自开走他人事实上支配范围内的货车的行为构成盗窃罪的判断是妥当的”的判示。
一般认为该判决是立足于占有说得出的结论，虽然立足于占有说可以得出上述侵夺行为符合盗窃罪之构成要件的结论，但仍存在是否可作为自救行为以阻却违法性的问题。实际上，在原审中便争论过这一点，原判决认为：“因为容许实施民事上的自力救济之限度内的急迫事由并不存在，所以无法说被告人实施的本件行为成立正当防卫行为。”虽然使用了防卫行为一词，然而却否定了其构成自力救济。
在这一事例中，债权·债务关系的存在本身并不明确。原判决认为，“关于本案发生当时的昭和28年12月25日中本案货车的所有权归属问题，由于公司对被担保债权进行偿还的充分关系并不明确，所以，如果不依据民事判决就难以确定这一关系。”假如本案中的被担保债权处于存续状态，被告成为让与担保权人的话，又该如何呢？如果适用现在民法中的有力说所主张的标准来判断擅自开走停放在道路上的货车这一行为的话，该事件恰恰是可能被认定为自力救济的标准事例。
道垣内
首要的问题在于，将汽车的让与担保权人任意取回停放在道路上的汽车之行为认定构成盗窃罪的判决，是否应该被视为作出了一般性判示的判决？因为是公司更生的事例，所以与其相关的问题说起来并不简单。
虽然判决本身是昭和35年的事情，但实际上，至少按照最高裁昭和41年4月28日判决（参见民集20卷4号，第900页；《民法判例百选Ⅰ》，第4版，96号案件）以后的判例法理，在被告于上述判决的事案中取回汽车的时间点上，是欠缺实体法上的针对该汽车的收回权的。
佐伯
此前已经学习过了吧（本书第101页）？
道垣内
但并非所有人都像佐伯君那样刻苦，一言以蔽之，即使认为让与担保标的物的所有权属于让与担保权人，身为债务人的公司在开始公司更生程序时，债权人作为更生担保权人也只能主张自己债权的相对优先性，而不能主张标的物的所有权并行使取回权。因为让与担保的实质是担保，所以让与担保权人与抵押权人等的担保权人应予同等对待。如此一来，被告在私法上不拥有取回权，取回行为也并非正当的行使权利。总之，本案具有公司更生案件这样的特殊性。
其他情形又将怎样呢？如果涉及破产案件又该如何处理呢？我认为，有必要区分为不同情形加以考虑。首先是必须区分让与担保的实行期已经届至与尚未届至两种情形；其次是让与担保的实行期届至时，债务人接受破产宣告和不接受破产宣告两种情形。
在实行期尚未届至时，即使依据本权说，因为债务人可以基于适法的权限实施占有，所以侵夺其占有的行为应构成盗窃罪，并且作为自救行为而被阻却违法性的可能性亦不存在。
而在实行期已经届至时，如果采用纯粹的占有说，问题便在于该侵夺行为是否可作为自救行为而被阻却违法性。其中，可能首先会让人有如下感觉：在债务人破产时，与未陷入破产时相比，陷入破产时的自力救济更容易获得认可。但是，在以下两点中，宣告破产反而是逆向发挥作用的。
第一，财产由财产管理人支配的事实会受到怎样的影响呢？关于昭和35年最高裁的判决，中山研一先生在《刑法判例百选Ⅱ各论》（第2版）（1984年）里作了注释，中山先生指出：在本案中，存在受害公司无意中倒闭而其财产由第三人即财产管理人管理这样一个特殊事实。既然被害人自身的单纯占有受到侵害，财产管理人的公共管理权被侵害这一要素就为成立盗窃罪的结论发挥了相当重要的作用。虽然我们早已指出昭和35年最高裁判决的事案是公司更生案件，确实具有另外的特殊性，但破产宣告后债权人任意取回标的物的行为，确实侵害了财产管理人的占有，我认为这正是该案所具有的重大意义。
第二，与此相关联的是，债权人可以在何种程度上向财产管理人主张自己拥有合同上的权利。之后可能会出现的是，在让与担保与所有权保留的合同书中经常会设置如下条款：在担保实行时，债权人或其代理人可以在不事先告知的情况下进入由债务人使用或管理的土地·建筑物，收回占有的标的物并将其搬走。但是，疑问在于，债权人能否向破产财产管理人主张基于该条款的权利呢？申言之，所谓破产是指全部债权人的行动应在破产财产管理人能够把握的状态下实施。例如，对于让与担保与所有权保留的标的物，如果与第三人之间就该标的物签订了买卖合同但处于未履行状态，财产管理人就拥有履行合同或者解除合同的选择权（《破产法》第59条）。为达成履行，须以支付被担保的债务并让该标的物的所有权完全归属于破产人为前提，有时为了破产财团也会做类似的选择，这是破产法所保护的权利。如此一来，对于强制收回之实行手段的承认问题，无论是基于明示的合同条款，还是承认担保手段的内在特性，究竟是在破产情形下承认其效力，还是应该考虑缩小其权限？我认为应该选择后者。
佐伯
您说的没错。
2．汽车的收回
佐伯
接下来，为了思考让与担保权人拥有的合同上的权利或者内在于让与担保权而存在的担保权人的权利，让我再介绍另一个刑事判例，即最高裁平成元年7月7日的决定（参见刑集43卷7号，第607页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，24号案件）。该案案情如下：利用附买回约款的汽车买卖合同进行汽车融资的出借人，擅自使用私配的钥匙，将作为卖与担保标的物并已取得所有权的汽车从被害人的车库中盗出。虽然许多汽车出现过类似情形，但其中的一部分在收回时已被认定为是在债务人尚未丧失买回权时实施的，所以这种行为当然构成盗窃罪。但是，另一部分汽车是在债务人丧失买回权之后被收回的，所以会出现这种行为是否符合盗窃罪的构成要件，或者即使符合，是否可以作为自救行为阻却违法性的问题。
原审裁判所认为“最初附有买回约款的买卖合同，不仅内容上含有暴利因素，而且在方法上也有乘买方无知窘迫的恶劣性质，所以合同无效或被撤销的可能性很大，所有权能否移转于被告人一方在法律纷争上留有充分的余地”，“即使是在债务偿还的当天乃至数日之内擅自取回的，仍有被告一方因受领迟延或滥用权利而发生买回权丧失之事由的疑问，也有因承诺延长至其他返还期日而引发的同样的疑问”。结果，以“担保提供人的占有具有值得法律保护的利益”为理由认定了盗窃罪的成立。虽然原判决并未大步踏入民事领域而从正面认可合同无效或不丧失买回权，但却是在强力烘托担保提供人并不丧失民法上的占有权这一宗旨的基础上认定为盗窃罪的。
对此，最高裁作了如下阐述：“在被告人收回汽车时，虽然汽车处于借用人事实上的支配之中，但即使认为被告人拥有所有权，被告人的收回行为仍属于《刑法》第242条中的窃取他人占有的物品的行为，应构成盗窃罪，并且其行为已经超出了社会通念上借用人所能容忍的限度，只能说是违法”，因此驳回了上诉请求。
刚才昭和35年最高裁判决的案件中，让与担保权的存续本身也被视为存在疑问，而在该平成元年最高裁决定的案件中，附买回约款的买卖合同本身的有效性同样也存在问题。虽然判例是作为一般理论而宽泛地认定了犯罪的成立范围，但实际上被起诉的案例只限于非常恶质的事例。平成元年最高裁决定认为，如果物品处于他人事实上的支配范围内，则窃取该物品的行为构成盗窃罪，其后不过是违法性阻却的问题，在此基础上，本案不过是“超越社会通念上借用人容忍限度的违法事由”，原审判决已在相当程度上踏入了民事领域，是性质非常恶劣的事例。
在附买回约款的买卖合同无效、买回权并未消灭的情形中，自力救济当然不被认可，所以问题存在于附买回约款的买卖合同有效并且收回权也归于消灭的情形中。此时，利用秘密配制的钥匙从借用人的住宅或工作单位等保管场所收回作为标的物的汽车时，能被认定为是民法上合法的自力救济吗？
道垣内
我想就前面注意到的一点请教一下，佐伯君作说明时使用了“卖与担保”一词。以前，我们在进行关于非典型担保的对话时好像已经说过，民法上已经不再使用“卖与担保”一词，刑法上是否认为“卖与担保”这一术语与盗窃罪的成立或者作为自救行为的违法性阻却具有相关意义呢？
佐伯
虽然在以前的对话中听道垣内君说过这样的区别已经失去了意义，但在平成元年的决定出台时，刑法学说中尚有区分二者的见解。换言之，最高裁昭和35年判决的事案是让与担保，债权人有清算义务，债务人可以拒绝交付，所以债务人的占有是合法的，从本权说的立场出发亦能使结论正当化。与此相对，最高裁平成元年决定的事案是卖与担保，债权人无清算义务，债务人没有拒绝交付的权利，所以无法依据本权说获得正当化。因此，在与事案的关系方面，可以说平成元年的决定使立于占有说的事项更加明确，并使昭和35年的判决向前迈进了一步。如果作回溯考虑的话，昭和35年的判决也是立足于占有说的问题便是自然明了的了。
道垣内
已经出局了吧。因为那既不是棒球中难以判断的动作，裁判上也未投入全力，所以只能是轻举右手的出局。区分让与担保与卖与担保的判例·学说已不存在，在平成元年最高裁决定的案件中，如果标的物的价额大于被担保债权额的话，当然负有清算义务。此外，即使是被担保债权额较高时，如果债权人不把标的物的适当评价额并未超出债务数额这一情况通知债务人的话，那么也不能完全取得标的物的所有权，所以无论在哪种场合中，抽象意义上的清算义务都是存在的。因为以前已经对与此相关的情形做过详谈（本书第75—78页），所以在此只谈一下内在的批判。
第一，在昭和35年的阶段上，关于让与担保的清算义务尚未确立，所以佐伯君提到的刑法学说作为对昭和35年判决宣判时的评价并不妥当。
第二，即使清算义务一般性存在，如果刑法的处理根据具体清偿金的有无而有所不同，而在刑事裁判中就必须认定被担保债权余额与标的物的价额，这样合适吗？至少不是最高裁的立场吧？因此，作为对昭和35年判决的理解是不适当的。
第三，假如刑法理解的卖与担保现在也作为法律概念而获得了肯认，并且平成元年决定的案件也符合那种情形，关于平成元年决定的案件中抢夺占有一事便归结于如下的话题——在租赁或使用借贷的期限已经届至，但借用人不向出借人返还标的物时，出借人可以任意地恢复占有吗？
佐伯
关于判例的理解，与内在的批判相比，在刑法上从学说角度发起的外在的批判更为普遍，我想刚才我所阐述的理解也是从学说角度进行的。根据现在的话题，最后的问题是，如果从存在买卖合同的角度来看，又如何呢？
道垣内
是的。如果积极地说“卖与担保”，就变成了债务人是卖方，向作为债权人的买方卖掉了标的物，但是却又原封不动地从买方那里借来。是从该方向上检讨平成元年的决定呢，还是从“虽然属于让与担保权人实行的一种形态，但能否认定为民事法上有效·合法的东西”这一方向上展开议论呢？因为刚才也留意到了这点，所以我想就此向您请教。
并且，这个问题与上回谈到的两种类型——即使属于自力救济也例外地认定为违法性阻却事由以及作为权利范围的问题而展开议论（本书第254页）——相关联。如果将其视为租赁或使用借贷的期限已经界至的话题，则该问题就完全变成了作为例外情形的自力救济。与之相对，如果将其视为让与担保的实行形态的话题，则变成了取决于让与担保权人的权利形态的问题。虽然可能只是我的感觉，但后者被认定为合法性的可能性似乎更高；而前者，则被科以紧急性·相当性等各种要件。
佐伯
我认为，刑法学者对两种情形都是同等对待的。但是，即使是刑法中，为了认定权利的实施，首先必须确认民事法上的权利范围，所以，如果民法上让与担保权人的收回与租赁或使用借贷中出借人的取回具有不同的性质，就应遵循此不同性质展开讨论。但是，能否说两者具有本质的区别呢？关于这个问题，我还没有理解。例如，在租赁合同或使用借贷合同中，如果可以考虑明示或者默示地承认其含有合同终了后标的物的取回权，就不再是相同的了。并且，虽然我对于道垣内君的价值判断——让与担保权人的收回较之出借人的取回更容易被认定为违法性阻却——尚未充分进行考虑，但认为还有讨论的余地。再如，在让与担保的情形中，因为债务人也具有作为所有人的性质，所以债务人较之于租赁合同或使用借贷中单纯的借用人受到更强有力的保护。当然，借地借家法等中借用人受到强有力保护的情形另当别论。
道垣内
以前说过，也许过分拘泥于例外或原则的范围。但是，谷口安平先生曾认为，关于非典型担保的自力执行即取回标的物，“如果将自力救济作为本来的实行方法而进行观念性的理解，那么只有紧急时才能采取手段之例外情形从未有过。所谓紧急性，是指本来应寻求国家进行保护但没有充裕时间等事态紧迫的情形。但是，如果本来就应该采取自力救济，那么这一要件就变得毫无关系。毋宁说，……由于自力救济所采取的手段或者状况有所限制，所以作为次善方式而设置了国家程序的救济”（谷口安平：《担保权的实行和救济》，载米仓明等编：《金融担保法讲座Ⅲ》，第226页（1986年））。但是，这种想法在租赁终了时并未出现。我认为，这种想法正是源于将其作为取决于该担保的实行方法而把握的问题。
3．非典型担保权人拥有的自力执行权
道垣内
关于非典型担保的实行方法，除谷口先生外还有各种看法，归纳说明如下。
正如上回佐伯君所介绍的，在让与担保或所有权保留的实行阶段，如果债权人未经债务人许可即取得占有标的物，简言之即收回占有时，学说上现在应该更宽泛地加以肯认吧？对此，虽然论者的数量不多，但因为有米仓明先生、伊藤真先生、谷口安平先生这些大名鼎鼎的人物，正说明此乃一种有力的倾向。
但是，每个人主张的内容并不相同。
首先，米仓先生主张应当综合考虑各种情形——债务人的困窘程度、标的物的种类（是否很快减价的东西）、被担保债权数额与担保标的物价额的大小、搬出样态等——将自力救济的适法情形较现在予以更宽泛的肯认（参见米仓明：《现代担保法的各种问题》，载《担保法的研究》，第53—54页（1999年））。其次，伊藤先生实际上也是从现在的让与担保及所有权保留标的物的自力收回是否被肯认的情形开始研究的。即，设想如下案例：保留建筑工程用车之所有权的卖主A，在买主B不履行债务时以非暴力手段将该车从B处擅自开回。此时，虽然A的行为是侵权行为，但我们能否认可B对A的损害赔偿请求呢？目前的判例法理是不认可的。如果说可以将A的行为认定为盗窃罪，在没有实施暴力的情形下，可以预想警察或者检察院会因坚守民事的不介入原则而不介入纷争之中。如果那样的话，即使现在也能够容忍在合理的范围内收回标的物。在此情形下，仅强调自力救济的禁止这一方针于事无补，而必须对社会所能容忍的自力救济的范围如何进行检讨（参见伊藤真：《美国的动产担保权人的自力救济》，载《债务人更生程序的研究》，第204—205页（1984年））。并且，如前回所述（本书第254页），因为《美国统一商法典》第9编第503条规定：“只要没有危害到稳定，担保权人即使不依据司法程序也能够取得担保标的物的占有”，所以我们应将围绕该点的判例·学说作为参考例进行检讨。
针对这一问题，谷口先生是从作为非典型担保的实行方法本来就肯认自力执行这一点出发开始研究的。先生认为，在具备如下三项要件时，应肯认自力执行：一是要求圆满交还的交涉没有奏效（但是，无交涉对象时没有交涉而取回的情形例外）；二是存在能够认可担保权存在的客观状况；三是不存在使用暴力及夜间侵入他人住宅等不正当手段的情形（谷口安平：前揭书，第215页以下）。
佐伯
作为民事的最高裁的判决有两个，请让我介绍一下。一个是最高裁昭和43年3月8日的判决（参见判时516号，第41页），即，工场装备机械的让与担保权人Y，在债务人破产时为了将让与担保标的物进行折价处分而将标的物从工场搬出。Y搬出该标的物时，虽然工场抵押权人X已申明：“因为已代为支付债务，不能搬出”，但是Y拒绝了这一请求而搬出了标的物。于是，X以要求损害赔偿为由对Y提起了诉讼。最高裁认为：“处分清算型的让与担保权人为了实施优先债权而将标的物折价处理的，因为除了对该物进行处分以外并无其他方法，所以，作为前提的搬出标的物的行为是为了实现该人权利所必须的行为，不能说是侵权行为”。
另一个是最高裁昭和53年6月23日的判决（参见判时897号，第59页），这也是机械让与担保的事例。在债务人破产且其法定代表人去向不明时，让与担保债权人未经债务人许可而擅自将标的物搬出取回。针对该行为，其他债权人基于侵权行为请求损害赔偿而提起诉讼。最高裁认为：“被上诉人搬出取回让与担保标的物并在债务清偿日届至前亲自予以保管的行为，恰恰是以实力排除诉外公司的抵抗，或是从当时去向不明的诉外公司代表人处得到授权而适当地占有管理，或是诉外公司倒闭以及代表人去向不明以后使用该借用中的让与担保物而使业务正常运行等状况。只要不是应该认可的特别事情，在上述的事实关系中，基于针对被上诉人之侵权行为的损害赔偿责任，不能说应该由被上诉人承担”。
至于与这些判例以及先前所介绍的学说间的关系，刑事的昭和35年的判决·平成元年决定的事案该如何评价呢？
道垣内
是的。补充一点，昭和43年·昭和53年两个判决的案件，虽说是倒闭，但因为拿出了拒付票据，所以不应该开始破产和公司更生程序，即所谓的“事实上的倒闭”。从而，财产管理人也不能取得占有，刚才所说的破产和公司更生时因为应当考虑财产管理人的占有事项，所以收回占有很难得到承认，故而并非两个合适的事例（案例）。
另外，如果阅读昭和43年判决所遵循的判旨，我们就会发现，虽然处分清算型的让与担保中收回行为似乎常被正当化，但这一判决却并非如此。在该判决的案件中，债务人倒闭破产，公司的代表董事好像也连夜逃窜。这与昭和53年判决的案件具有相同的状况。
作为必须考虑的关键点，昭和53年的判决不仅不是以实力排除诉外公司的抵抗，而且也不是从代表人处获得授权的人进行占有管理以及公司使用该机械进行运营的情形。因为无论谁进行占有管理恐怕都必须获得占有人的同意，如此一来，自力执行被肯认的范围就会变得相当狭窄。因为获得占有人的同意、无人在场时也是可以的。
针对这一问题，为了担保制度和法律制度的合理，最近学说上产生了“该如何进行解释”的讨论。因为让与担保等的标的物中有很多变质、减价速度较快因而必须尽早取回卖掉的物品，如果债务人一方任意无视他人要求，债权人必然会发起诉讼，其结果是信贷风险增加，信贷费用也不得不上调。简言之，利息变高了。这是很可笑的。因为讨论来源于这些想法，谷口先生反而将交涉的破裂作为要件。并且，如果进一步考虑，否定让与担保权人的自力执行权限，谁能得利呢，实际上并不是债务人而更多的是其他债权人。如果放弃该权限，其他的债权人就会搬出。让与担保权人因最早回收而导致的困窘，与决定默默搬出的其他债权人或者因与让与担保权人交涉而做出些许让步的其他债权人，是相同的。因为债务人最终必须交付，所以不会蒙受特别损失。实际上，不管是昭和43年判决的案件还是昭和53年判决的案件，原告恰恰是其他的债权人。从此观点考虑，我想昭和53年的判决有些过分纠缠于要件的研究。在倒闭、正式的破产程序开始而管理人被选定时，如刚才所阐述的那样，我认为自力执行很难被承认。但是，在民事事件中取回标的物的行为成为问题的情形很多，债权人开车直接到债务人的工场，抢先搬走值钱的物品之类的纠纷，多发生于破产宣告·公司更生程序尚未开始的情形下。因为进行破产程序也需要一定的费用，所谓进行私下整理的情形很多。此种情形下，没有债务人的允诺，我想不是有点不管不顾吗？
经以上分析，如果我们对刑事判例的昭和35年判决·平成元年决定的事案尝试进行思考，就会发现，两个事案都是极端的。昭和35年判决是公司更生程序开始的事案，这一事件也被作为破产时不允许债权人任意行动的情形。并且，平成元年决定的事案是称为所谓的“汽车金融”案，债务人是个人。当然，虽然债务人超过还款期限未予清偿，但完全不存在债权人齐聚一堂，召开债权人大会以及债权人开始争取库存商品等情形。我想这一点才是首要问题。总而言之，迅速地实行担保，并不是因为被其他债权人取回或者如果不早一刻收回标的物将明显贬值，而是为了取得暴利。我想，即使立于与民法有关的一般学说的立场，该事案也很难被正当化。然而，根据什么理由认定该行为在民事上违法，却又出人意料的困难。所谓的不具备“紧急性”，如前所述是一般的情形，但谷口先生曾说，虽然在让与担保的实行上能够认可作为原则的自力执行，但只要实行期尚未界至就没有必要个别性地科以“紧急性”的要件。我也有同样的想法。
佐伯
但是，由于谷口先生把“存在能够确认担保权存在的客观状况”作为要件，所以像昭和35年判决·平成元年决定的事案那样，关于争夺让与担保的存在自身的事件或许自始就无法认定为自力救济行为。
道垣内
或许谷口先生自己有那样的想法，但是后来，虽然在民事裁判上肯定了让与担保的存在，但以当时未必明白的理由来肯定违法性的存在总感觉不可思议。
佐伯
美国统一商法典承认这样的事例吗？在平成元年决定的事案中，因为写着“工作单位等的保管场所”，所以大概就是持有存放在工作单位车库里的汽车。
道垣内
如果根据伊藤先生的介绍，由于门锁的破坏，所以只要债务人抵抗的实力排除等附加要素不被承认，那么就可以认定为闯入债务人的住所取回汽车（参见伊藤真：前揭书，第219页）。
佐伯
恐怕不会有谁对该事例成立盗窃罪持有疑义。但是，事情变化时如何呢？债权人的确存在权利，实行期已经到来，原本债务人必须自觉地提交汽车。于是，债权人用配好的钥匙将存放在车库中的汽车收回占有。关于这样的情形，究竟民法上是怎样考虑的呢？如果民法上将收回视为合法，刑法上也应当将其认定为违法性阻却吧。
另外感兴趣的是，作为现实的问题，在现实经济社会中让与担保权人·保留所有权的出卖人会采取怎样的行动呢？如果说标的物的收回平时既不产生侵权行为的问题，检察官也不起诉，学说上也应该从正面认定为合法。
道垣内
如前所述，伊藤先生好像确实说过。
佐伯
道垣内君本人是如何考虑的呢？
道垣内
根据目前的学说介绍而突破这一观点，我本人也无非常确定的思考，深入探讨下去也不容易。一言以蔽之，没有办法。
我认为，只要将其作为民法问题进行思考，对损害发生的要件问题进行控制就是最便利、现实的。如佐伯先生刚才所述，债权人的确存在权利，担保实行的日期已经到来，原本债务人必须自觉地交付汽车但债务人却没有交付，于是就有了债权人收回标的物的事案，债务人并未受到什么损害。如此，侵权行为本身原则上不能成立。与其他债权人的关系也是如此，虽说实施收回的债权人享有优先受偿的权利并收回了该标的物，但该行为并未损害其他债权人。因此，在实际存在权利的情形下，即使不存在“紧急性”等要件，也不成立侵权行为，因而能够承认自力执行。但是，在以暴力排除债务人抵抗的情形下，因为产生了个别的损害，所以可以成立侵权行为，从而自然地被科以“手段的相当性”这一要件。我认为这是再恰当不过的了。并且，虽然具有权利，但如果存在欺骗占有人等非常严重的情形，可以认定为发生精神损害。
作为结论，虽然认为在相当宽的范围内肯认自力执行，但却没有充分的自信。
佐伯
虽然不能说“没有损害”，但在损害轻微并且因实行而获得很大利益的场合违法性往往很容易被否定，从而不成立侵权行为。
道垣内
是的。
佐伯
道垣内君所谓没有损害就不成立侵权行为的议论，如果就刑法而言，也许就与主张并非违法性阻却而是在构成要件阶段否定成立盗窃罪的本权说或修正的本权说的议论是相通的。
稍微变换一下话题。刚才被触及的肯认自力执行条款的情形，那些条款真的有效吗？如果一般不肯认自力救济，而只有在紧急性或相当性的要件都充足时才开始予以承认，私人之间就有可能达成“我们之间肯认自力救济”这样一种合意。感觉上存在疑问，这一点该如何处理呢？
道垣内
关于这点，上回所讲的非典型担保的自力执行与一般的自力救济所讨论的出发点并不相同，但与我所阐述的问题有一定的关系（本书第254—256页）。作为非典型担保的实行程序，如果所谓的自力执行的肯认并非作为例外的违法性阻却问题，而是关系到非典型担保权人有关权利内容的问题，就没有必要将法所否定的事项理解为当事人间合法化的合意了。
佐伯
的确如此。但是，即使非典型担保合同的自力执行条款有效，现实中自力执行条款的效力成为问题的也是由于执行时没有得到现场同意的情形。因为如果获得现场同意就不会出现问题。虽说有自力执行条款，但针对自力执行债务人一方进行抵抗时可以排除该抵抗吗，如何排除呢？
道垣内
我认为，即使有自力执行条款也不能物理地排除债务人的抵抗。
佐伯
我觉得，如果自力执行条款也因为实力的使用而产生自力救济问题，就没有什么意义了，也许存在债务人在心理上变得难以抵抗这一事实上的优点吧。
道垣内
是的。并且，如果从侵入平稳形态的住宅是否成立侵权行为的观点来看时，因为也可以理解为不发生损害，所以条款本身或许是不必要的。
佐伯
关于权利的实行，无论英美法还是德国法都较日本认定的更为宽泛。根据田中英夫和竹内昭夫两位先生的见解：“英美法中的自力救济采取与日本法完全不同的态度。纵观与土地占有的自力恢复、动产的自力取回、自救动产的扣押、骚乱的自力排除等情形有关的法律时，虽然普通法原则上肯认自力救济，但为了避免因自力救济对人身、财产造成不必要甚至不相称的损害，采取对该损害限度进行限制的态度”（田中英夫、竹内昭夫：《在法的实现中的私人的作用》，第124页（1987年））。再者，关于刑法中的财产犯，如果根据木村光江教授的见解，那么在英国，债权人在权利范围内催收债权范围之内债款的，例如即使行使像强盗一样的有形力的场合，也否定强盗罪的成立（参见木村光江：《财产犯论的研究》，第140页（1988年））。
作为广泛地肯认权利实行的背景，木村教授指出，英美因为个人的权利意识非常强，所以当然地实行权利、不受第三人干扰已成为考量的社会通念。因此，日本虽然不存在这种社会通念，但在权利行使的层面上仍与广泛地肯认犯罪成立的刑事判例存在关联（木村光江：前揭书，第475页以后）。
与此相关联，就民法学而言，在较之现在应该更为宽泛地肯认自力救济的思考方式越来越强的背景下，我想日本也应该有一点与西欧型的权利意识相接近的社会价值判断，事实如何呢？顺便说一句，木村教授曾认为，日本与欧洲并不具有相同的社会通念，以前很多学者认为应该克服日本的非近代性表现，但事实未必如此。
道垣内
在米仓先生那里，我能感受到这样的价值判断，因为他曾认为：“过度地强调自力救济的禁止未必是近代国家的方式，反而会伴随有抑压权利意识成长的弊害”（参见米仓明：《自力救济》，载《法学教室》17号，第30页（1982年））。但是，虽然经过反复实践，但非典型担保中自力执行权扩大这样的争论有助于信贷费用的减少——简言之，如果在紧急时刻能够轻而易举地实行担保，便可以降低利率——的观点正在强力登场。
另外一点，虽然我只在木村教授的著作中学习过英国法律，但是殴打债务人强迫其返还贷款的情形只是不构成强盗罪，仍应成立暴行罪·伤害罪。我认为这一点有值得注意的必要。
4．正当防卫·紧急避险·自救行为（自力救济）的概念
——刑法与民法的比较
佐伯
最后，我想就以下几个概念作一下整理·比较。
首先是正当防卫与自救行为（自力救济）的关系，前回好像已经涉及该问题（本书第255页以下），刑法与民法中或许是不同的。
大阪高裁昭和31年12月11日的判决（参见高刑集9卷12号，第1263页）是有名的“梅田村事件”。案件事实如下：在大阪火车站前A所有的土地上，B于12月25日的午夜赶造了一座棚屋。这个12月25日的午夜是重要的一点，因为裁判所自28日起开始休假，A无法启动禁止建筑的临时处分程序，而B早已预料到这些。于是，A调动四十多人于29日破坏了这所棚屋，但该行为又造成了是否构成损坏建筑物罪的问题。判决认定成立正当防卫，不构成损坏建筑物罪。该判决也解释说，在刑法中，当存在“急迫不正的侵害”时，就成为正当防卫问题，因为在急迫不正的侵害结束时不能认定为正当防卫，所以就变成了其他的作为违法性阻却事由的自救行为问题。总之，所谓自救行为，只限于不能满足正当防卫之要件的场合。梅田村事件中，就棚屋建设时无（启动禁止建筑的临时处分程序）时间这一时期而言，是否能说存在着“急迫不正的侵害”尚成问题，而判决则认为，因为至今棚屋的建造作为既成事实仍不稳定，所以可以考虑为“急迫不正的侵害”继续存在，从而认定为正当防卫。虽然建造中的棚屋之“急迫不正的侵害”之存在固然显而易见，但是建造后的一段时间内“急迫不正的侵害”仍然继续存在这一点依然是关键。与此相对，学说上也有这样一种见解：因为建造以后很难说“急迫不正的侵害”继续存在，所以应该作为自救行为的问题来考虑。
但是，明石先生认为：“虽然刑法学者将本案作为自救行为进行解释……但是我认为，本案成立正当防卫与占有自救的竞合”（明石三郎：《自救的研究（增补版）》，第334页（1978年））。因为从刑法学上的两个概念进行理解，这有点奇怪。但是，从民法立场上不能那样理解，如果那样理解的话，在民法上正当防卫与自力救济的关系如何理解呢，感觉有些疑问。
道垣内
的确如此。民法上的争论无法清楚明白地阐明两个概念的关系。
佐伯
接下来，是正当防卫与紧急避险的关系，众所周知，这两个概念在民法与刑法中以不同的意义被使用着。但是，关于两者之间的相互关系却无法清楚地解释明白。
首先，在《民法》第720条第1款之针对他人的侵权行为采取防卫行为的情形中，对侵权行为人实施的加害行为与对第三人实施的加害行为都被认定为正当防卫，但是在刑法上，对第三人实施的加害行为并不是《刑法》第36条的正当防卫而是第37条的紧急避险问题。并且，《民法》第720条第2款规定的紧急避险仅限于为避免由他人之物产生的急迫危险而毁损其物的情形，但是，由于《刑法》第37条的紧急避险也包含了由人造成的危险，危险的原因不限于产生危险的物的毁损，所以对其他物或人而实施的加害行为同样构成紧急避险。
像这样民法上正当防卫·紧急避险的范围与刑法上正当防卫·紧急避险的范围偏离的结果是，符合刑法紧急避险的行为却不符合《民法》第720条的规定，随之也就产生了对被害人承担损害赔偿责任的情形。例如，在被狗追赶而身处危险时杀死狗的行为成立民法上的紧急避险，不必对狗的所有人承担损害赔偿责任，但是，为了逃避狗的追赶而损坏围墙进入邻家时需要对围墙的所有人承担损害赔偿责任。然而在刑法中，因为毁坏围墙的行为也是“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难而不得已实施的行为”，所以成立紧急避险而不受处罚。基于这一差异，刑法学说中存在着一种有力的见解：成立刑法上的紧急避险而不承担损害赔偿责任的情形虽然在刑法上也是合法的，但在民法上承担损害赔偿责任的情形应被视为不可罚的违法行为（参见曾根威彦：《刑法的重要问题（总论）》，第82页以后（1993年））。
道垣内
夸张地说，是与刑法与民法的目的差异有关。在刑法上，之所以毁坏他人围墙的人不受处罚是因为其被狗追赶，一言以蔽之，因为他不是坏人；但是在民法上，法律所强调的却是决定由谁承担损害赔偿责任的一面。因为被狗追赶，所以毁坏他人围墙的人并不是坏人。但是，另一个问题又出来了：邻家围墙遭受毁坏这一损失该如何处理呢，由谁负担？
虽然刚才佐伯君曾说：“在具有被狗追赶的人身危险时为了躲避追赶而毁坏围墙进入邻家的，对围墙的所有人承担损害赔偿责任”，但这一点有必要稍作细致考虑。
首先，在被野狗追赶时。因为这既非“他人的侵权行为”，也非“为了避免由他人之物产生的急迫危险而毁损其物”，所以在民法上既非正当防卫也非紧急避险。从而，虽然毁坏围墙的人承担损害赔偿责任，但是，在被狗追赶的人与围墙被毁的人中究竟应由哪一方承担损害又成为值得判断的问题。虽说被无主物的狗追赶是不幸的，但对为了躲避危险而故意毁坏他人围墙的人而言，则难言“不幸”。
并非被野狗追赶，而是由于狗的主人不注意，狗挣断绳索而追赶人，结果被追赶者毁坏他人围墙而逃跑的。此种情形下，因为可能是针对主人这一“他人的侵权行为”而采取的权利防卫，所以在民法上构成正当防卫。但是，因为让围墙遭致毁损的人最终承担损害并不妥当，而“被害人有权请求获得侵权行为的损害赔偿”，故狗的主人成为损害赔偿责任的承担人。如果狗的主人无过失，该行为固然不构成正当防卫，但由于这里所说的“他人的侵权行为”不以责任能力、故意·过失的存在为必要，所以其行为存在客观的不法即可。于是，在有主狗的场合，变成由狗的主人全部承担损害赔偿责任，这是《民法》第718条的问题。
根据民法的各种规定在考虑由谁作为损害承担人时，毁坏围墙的人是否有损害赔偿责任，其行为是否合法，如果违法有无可罚的违法性等问题的区分，总觉得奇怪。在与被害人的关系上，我想宜全部认定为违法。关于《民法》第720条第1款所说的“他人的侵权行为”，即使认为责任能力、故意·过失没有必要，如果从防卫行为方面来考虑，与此事也没有什么关系。
佐伯
如果将承担损害赔偿责任的刑法上的紧急避险行为认定为民法上的违法，针对该行为实施的防卫行为就可以构成刑法上的正当防卫。因为正当防卫不仅可以针对刑法上的违法行为，也可以针对民法上的违法行为。于是，作为正当防卫，房子的主人可以对为了逃避野狗追赶而毁坏围墙逃入其家中的人进行防卫；但是，对为了逃避强盗追赶而毁坏围墙逃入其家中的人则不能进行正当防卫。但是我想，对两者进行区别后，被野狗追赶的人即使被狗咬也无解决办法，未免可笑。刑法之所以肯认紧急避险，是因为所保护的利益（此种场合，是“身体”）超过了所侵害的利益（此种场合，是“围墙的所有权和居住权”）。总之，因为具有优越的利益，所以肯认针对该侵害行为的正当防卫，阻止优越的利益的实现是不妥当的。因此，为了对刑法与民法进行调和解释，即使是刑法上的紧急避险行为有时也要承担损害赔偿责任的思考方式是将损害赔偿作为条件肯认违法阻却，可以说作为损失补偿进行理解是有必要的。
道垣内
是的。在说明民法上的正当防卫·紧急避险的范围与宗旨时，如果只从损害赔偿由谁负担这一视点说明，就会造成违法性有无与赔偿责任有无的脱节。如果那样的话，其中的一部分也许必须考虑成为损失补偿的东西。
佐伯
刑法上不应被认定为正当防卫的行为，在刑法以外的法领域也有考虑为适法行为的必要。
道垣内
的确如此。但是，与其如此严格地进行考虑，倒不如说刑法上关于正当防卫的成否判断较之民法上对对方的外形判断更为直观。因为他并不是坏人。可是，即使立于原有的思考方式，成立假想防卫的情形好像也很多。
佐伯
因为他并非坏人，所以不应认可对此人的正当防卫。关于假想防卫，也正如您所说的一样。
稍微转变一下话题。因受到有主之狗袭击为了保存自身而杀死狗的情形，作为“对物防卫”的问题，究竟是正当防卫还是紧急避险，刑法上早前已有过热烈的讨论。主人存在故意·过失的场合固然成立正当防卫，但除此之外的场合成立紧急避险的见解与无论哪种场合皆成立正当防卫的见解产生了对立。道垣内君刚才的说明就是对物防卫肯定说。关于这点值得特别注目的是，最近好像有这样一种主张：“对物防卫”的情形，虽然既非刑法的正当防卫也非刑法的紧急避险，但可以根据《民法》第720条第2款阻却违法性（参见鼎谈：《正当防卫正当化的根据与成立范围》，载《现代刑事法》9号，第19页以下（井田良发言）（1999年）；桥田久：《侵害的不正当性与对物防卫》，载《现代刑事法》9号，第39页以下（1999年）等等。另请参见大谷实：《新版刑法讲义总论》，第263页（2000年））。因为这种观点将民法上的违法性阻却事由也认定为刑法上的违法性阻却事由——对物防卫的场合是否应该如此解释另当别论，所以，作为基本的思考方法我还是赞成的。问题是《民法》第720条第2款与《刑法》第36条、37条要件的比较。
与《刑法》第36条不同，《刑法》第37条要求“所造成的损害不超过所欲避免的损害限度”的法益均衡性，但《民法》第720条第2款并未明文要求法益的均衡。从刑法的对物防卫肯定说来看，因为民法的紧急避险相当于刑法的正当防卫，我想《民法》（第702条第2款）不要求法益均衡的理由还是能够说明的。话虽如此，即使是刑法上的正当防卫，因为在所保护的法益与所侵害的法益显著不均衡时否定正当防卫的见解也很有力，所以即使把《民法》第720条第2款解释为对物防卫的规定也并不是说完全不要求法益的均衡。
此外就是《刑法》第36条、第37条之要件与《民法》第720条第1款之要件的关系问题。不同于《刑法》第36条，《刑法》第37条以无其他方法之补充性为必要。《刑法》第36条与第37条的“不得已实施的行为”这一相同术语具有不同的解释。详言之，对于“急迫不正的侵害”原则上是躲避不能时才可以实施防卫行为（正没有必要给不正让步），所以对于“正在发生的危险”能躲避就必须躲避。《民法》第720条第1款的规定也有“为了防卫权利而不得已实施的加害行为”这样的字眼，与《刑法》第36条及第37条所使用的术语相同，对此应采取哪一解释呢？民法的正当防卫包含了刑法的正当防卫与紧急避险两个方面，场合不同解释可能也不相同。民法上的议论如何？
道垣内
首先，作为《民法》第720条第2款的解释，所保护的利益与因紧急避险行为所损害的利益必须保持某种程度的均衡，并且，能够采取其他适当手段的场合不成立紧急避险的见解已成为通说。因此，这点与刑法上并无不同。但是，“因为反击的对象被限定，不宜像正当防卫那样进行严格解释”的见解也非常有力（参见前田达明：《民法Ⅵ（侵权行为法）》，第113页（1980年）），我认为具有相当的说服力。
另外，还有非常有趣的一点想向您请教。关于正当防卫，民法将法益的均衡与无其他手段当然地解释为要件；而对于紧急避险，却质疑该要件的必要性。如果将此与佐伯君刚才所主张的标语进行比对，好像就会形成“因不正而躲避，对正没有让步的必要”，以及民法太奇怪了这样的评价。不过，由于民法上将作为紧急避险的反击对象限定为危险原因是物的情形从而呈现出与刑法的差异，所以其价值判断并不奇怪。虽然国宝壶价值1亿日元，但如果该壶与我价值20万日元的电脑同时落地，我会为了保护自己的电脑而舍弃国宝壶。如果我因此而被称为坏人，是难以接受的。
佐伯
如上所述，因为民法上的正当防卫中包含刑法中的紧急避险情形，所以民法也未必就能说是“因不正而躲避，对正没有让步的必要”。即使在民法学者中，例如四宫和夫先生就曾作如下阐述：即使是《民法》第720条第1款的场合，针对第三人的法益侵害本来就不是作为正当防卫而应该是作为紧急避险的正当化，因此，侵害第三人的法益之情形中违法性阻却的成立与否，与对第三人的避险行为之情形应该同等对待（参见四宫和夫：《侵权行为》，第368页（1983年））。尽管如此，如果牺牲我的电脑就能挽救国宝壶，难道不应该挽救壶吗？然后，可以向弄倒壶的责任人要求电脑的损害赔偿。因为道垣内君的电脑是“道垣内先生御用”，所以如果该电脑具有国宝级的价值，则另当别论。
道垣内
构成犯罪吧。因为电脑内储存着大量的原稿。如果遭受损坏，就无法缔结并坚守与有斐阁的合约。
佐伯
因为不知道垣内君草稿的价值如何，所以不能发表什么看法。无法缔结并坚守与有斐阁的合约问题，有斐阁的田中君已经笑允了。开玩笑就到这儿，再进入道垣内君的例子，如果说即使不推开该壶也会被损坏，道垣内君也没有防止该结果发生的义务，即使推落并损坏了壶，因为结果是相同的，所以不成立犯罪。但是，因为道垣内君想说的是没有义务忍受因他人之物而产生的危险，变化一下事例——我想不出更好的例子，例如，国宝壶落在道垣内君刚刚购买的圣诞蛋糕上，虽然壶因为点心的缓冲作用而不会摔坏，但是道垣内君为了保护蛋糕而推开壶，结果使壶落在地板上摔坏。我依然认为应该牺牲蛋糕保护壶。现在所举的都是法益均衡出现问题的例子，如果举一个补充性出现问题的例子，因地震导致铁笼被毁而逃出来的朱鹭四处乱闯时，虽然很容易躲避却没有躲避而杀掉它的话，还是不合适的。此事作为《民法》第720条第2款的要件，像民法通说那样，应该要求补充性与某种程度的法益均衡。与刑法的一般紧急避险相比，我认为对于危险源是物的避险行为可以缓和地肯定补充性·法益均衡性。在刑法领域，可以把这一结论作为《刑法》第36条或第37条的解释实现么？或者可以把《民法》第720条第2款通过《刑法》第35条得以适用吗？我想试着考虑一下。
我想还有很多问题，这回就到此为止吧。下回还是违法性阻却的问题，但我想谈的问题是开始这一对话之契机的“因合同而生的正当化”。
道垣内
关于正当防卫与自力救济的概念区别，我想尚需进一步的思考。