1．不法原因给付与所有权的转移
——对昭和45年最高裁判决的理解
2．不法原因寄托的思考方法的登场
3．刑法学者提出的民法学说？
4．赘述
5．不法原因给付与诈骗罪的关系
6．《民法》第90条与第708条的关系
7．不强制清偿的债务与诈骗罪的关系
8．总结
1．不法原因给付与所有权的转移
——对昭和45年最高裁判决的理解
佐伯
这回我们讨论不法原因给付与侵占罪·诈骗罪的关系问题。首先，关于侵占罪的典型例子是，领受贿金的受托人随意使用该贿金时能否构成侵占罪的问题。受托向第三人行贿的合同因违反公序良俗而显然无效。故而，受委托实施行贿并领受金钱的受托人也不负有向第三人行贿的义务。如果委托他人向第三人行贿并交付金钱的事由可以构成不法原因给付的，则根据《民法》第708条，委托人便不能取回金钱了。而受托行贿并领受金钱的受托人既不负有向第三人交付金钱的义务，也不负有对委托人的返还义务。那么，受托人随意使用金钱时会构成什么呢？
判例（参见最判昭和23·6·5刑集2卷7号，第641页；《刑法判例百选Ⅱ》，第4版，52事件）指出：即使物品的给付人因不法原因给付而无法请求返还，但也并不丧失对该物品的所有权，领受人也不能取得该物品，因此，对于领受人而言，该金钱仍然是他人的所有物，该不法领得构成侵占罪。即，侵占罪的成立不以物品的给付人可以行使民法上的返还请求为要件。虽然“二战”之前曾有有力的见解反对该判例，认为“刑法居然对不受民法保护的所有权进行保护，真是奇怪”，但通说一直支持该判例。
然而，让上述刑法判例·通说困惑的事态还是出现了。最高裁昭和45年10月21日大法庭判决（参见民集24卷11号，第1560页；《民法判例百选Ⅱ》，第4版，76事件）作出如下判示：“在赠与人无法请求返还给付物时，作为其反射性效果，最适合情状实质同时也是可以明确理清法律关系的做法是，解释为标的物的所有权脱离赠与人而归属于受赠人”，由此，上述作为刑法判例·通说的前提的观点，即领受人并不取得所有权的观点土崩瓦解。
因此，我首先想就昭和45年的判决提个问题，究竟应如何理解·评价这种认为作为反射性效果的所有权移转的观点呢？
道垣内
在讨论昭和45年的最高裁判决之前，有必要首先对作为其前提的《民法》第708条中的“给付”的意义略作说明。关于该问题，至少通说是认为“应终局性地将利益转移给对方的”。因此，关于是否是“终局性地将利益转移给对方”的判断还必须根据如下判断进行：为了确定转移利益，是否需要对方当事人与裁判所的进一步帮助。虽然严格来讲并非仅仅如此，但要点却存在于其中。例如，A欠B赌债，作为担保而将自己所有的不动产为B设定了抵押权并进行了登记时，由于A并非对B“给付”，所以A是可以向B请求注销抵押权的。原因在于：为了实际实现B所有的债权，最终当然还得借助于裁判所的帮助，而且，B的“取得了抵押权”的利益最终也只有通过向裁判所申请抵押权的实行程序并优先受偿才能得以实现。
与之相同，最高裁昭和46年10月28日判决（参见民集25卷7号，第1069页）中认为：对于登记在册的建筑物，如果仅实施了让与则不能构成“给付”。如果B想要最终获得登记在册的建筑物的利益，则必须取得移转登记，在A不配合时，只能向裁判所起诉。换言之，裁判所的帮助尚处于必要的阶段上。故而此时尚不存在“给付”。因此，在A将登记在册的建筑物让与给B但尚未移转登记于B时，即使该赠与是为了维持夫妾关系而实施的，A也仍然可以从B处取回该建筑物。
接下来，让我们以上述理论为前提考察一下昭和45年的最高裁判决的事例。赠与人Y将未登记的建筑物转移给了受赠人X，此后Y又以自己的名义对建筑物进行了保存登记，所以X诉请Y履行移转登记所有权的程序。
在此，首要的问题是是否存在“给付”。而判断该问题的要点则在于：赠与人将未登记的建筑物让与给受赠人，但均未进行建筑物的保存登记时，受赠人是否可以单独进行保存登记。如果问到实践中如何解决该问题，回答是建筑物保存登记程序是可以由权利人单独申请的。当然，在现实中，受赠人证明自己拥有所有权时，需要出示赠与人拥有的书面材料等资料，但在理论上受赠人却可以独自准备必要的资料并提出申请。如此一来，受赠人权利的实现就无需对方当事人以及裁判所的协助，可以说此时已经“存在给付”。
所以，受赠人已经确保“可以单独以自己的名义保存登记建筑物”这一法律地位，不仅是关于有无“给付”的判断，同时也是本判决中重要的问题点。换言之，尽管受赠人已经取得了此种法律地位，但赠与人却以自己的名义保存登记该建筑物时，可以看作是赠与人对受赠人的法律地位进行了积极的侵害。如此一来，受赠人当然可以请求注销以赠与人名义实施的保存登记了。
本判决的结论，因为肯认受赠人可以请求赠与人履行所有权移转登记的程序，所以与注销登记请求不同，虽然看似裁判所在帮助受赠人取得登记名义，但其实并不尽然。总之，本判决作了如下陈述：“如此一来，为使本案件中的不动产的权利关系符合实体要求，既然上诉人注销了上述保存登记，并重新以自己的名义进行了保存登记，自应认为要求被上诉人进行所有权移转登记程序的本案件的反诉请求是正当的。”即，原则上明确了本来被认可的注销登记请求的问题。
实际上，即使没有明示所有权已转移给了受赠人也可以推导出该结论。然而，由于最高裁召开了大法庭并阐述了标的物的所有权脱离赠与人之手而归属于受赠人的一般理论，由此可以看出最高裁的强烈意愿。在此判决之前，学说上也以所有权转移给受赠人为多数说，即使现在亦为通说。因为所有权的所在与占有的所在、所有权的所在与登记名义的所在相分离的问题导致了法律关系的错综复杂。
但是，由于该结论与刑法历来的思考方式相悖，从而导致了难题，因此考虑到本判决事案的特殊性，可以认为适合上述一般理论的范围是比较狭窄的，因为这是与我们的结论无甚必要的旁论，意义不大。
佐伯
是吗？但是，民法学说一般也认为上述昭和45年判决的事案是特殊的，其判旨一般情况下是妥当的吧？
道垣内
是的。但正如前所述，如下理解是重要的：作为前提，判例法理试图以“给付”的概念控制其适用范围。反论之，如果认为作为反射性效果不应认定所有权已经转移，就应该溯及地推导出“不存在给付”的结论了。
2．不法原因寄托的思考方法的登场
佐伯
明白了。因为出现了昭和45年的判决，所以“因丧失了大审院历来所确认的所有权因而构成侵占罪”这样的理由不能被肯认，从而侵占罪肯定说陷入了困境，但是，此时却出现了一个救世主——林干人教授。林教授首先介绍了德国以不法原因给付与侵占罪为问题的事例，例如前述所举之交付了行贿金钱的事例的处理方法：认为财产并未转移给受托人因而不存在给付，故而不能适用不法原因给付，所以构成侵占罪，并主张日本也应采用同样的解释。即言之，过去刑法中作为不法原因给付问题而讨论的事例其实都是关于不法原因寄托的问题，因此不属于《民法》第708条中的不法原因给付问题，所以可以肯定侵占罪的成立（参见林干人：《财产犯的保护法益》，第157页以下（1984年））。
此前一直作为不法原因给付与侵占的问题拼命研讨，却因突然被指出这实际上并非不法原因给付的问题，感觉虽然谈不上是非常困惑，但该见解却在此后得到了多数刑法学者的支持（例如，大谷实：《刑法讲义各论》，第4版，第282页（1995年）；西田典之：《刑法各论》，第244页（1999年）；平泽修：《不法原因给付与诈骗·侵占罪》，载《刑法基本讲座》，第5卷，第247页以下（1993年）等）。
林教授引用的是民法学者谷口知平先生的学说，谷口先生认为：在单纯的委托情形中，为了维持信赖关系并未然性地防止不法目的，应认可返还请求。因此，民法上并非拒绝返还请求，而即使是从刑法的立场出发，在预付行贿金钱的情形中，应当允许委托人要求拿到行贿金钱的受托人返还该金钱，从而对行贿这种犯罪进行未然性的防止。实际上，也有批判指出：侵占罪肯定说认为，领受人不实施行贿时即以侵占罪追究的做法是在促进不法目的的实现，在领受人不实施行贿时，应返还给委托人，这种方法才是与预防犯罪相联系的。
如此一来，虽然刑法最近的有力说是以《民法》第708条的解释为基础的，但该主张究竟是现在的民法所采用的解释呢，还是仅在与刑法解释相关联时对《民法》第708条所作出的解释吗？这一点并不明确。但是，如果是后者的话，这可就是奇妙的见解，也是无用的见解了。因为刑法的有力说认可民法中的所有权概念与刑法中的所有权概念的差别，所以直率地说，虽然在民法上所有权转移给了受托人，但在刑法上所有权还是归属于委托人。
因此我想，认为在将金钱交付给他人并委托其向第三人行贿时构成不法原因寄托而非不法原因给付的刑法学说，可能是以民法中的如下学说为前提的：对第708条进行解释时应区分“寄托”与“给付”，并认为预付行贿金钱时构成不法原因寄托而非不法原因给付。林教授曾明言，关于所有权的归属即使是刑事中也应尊重民事判例。所以我想请教一下的是：民法是否真的以这种解释为一般论述呢？
道垣内
如果说认为民法中区分“不法原因给付”与“不法原因寄托”，而后者不适用《民法》第708条的理解是刑法学的民法学理解的话，是不对的。
为了说明这是种误解，需要从两个方向上推进该话题，首先，第一个方向是关于刑法最近的学说所依据的谷口知平先生的观点。
谷口先生确实认为在一定的情形中，为了维持当事人之间的信赖关系而应肯认寄存标的物的返还请求（参见谷口知平：《不法原因给付的研究》，第3版，第213页（1970年））。但是，需要注意的是，该谷口说却不是着眼于“给付”的概念与“所有权的所在”而提出的。
关于“给付”的概念，谷口先生采用“只要给予事实上的利益即可”的立场（谷口知平：前揭书，第196页以下）。与通说的给付理解相比，该概念的外延甚广，甚至包括为赌博债务提供担保而设定抵押权的“给付”。只要是简单的“存在给付”即可。但是，谷口先生却并未简单地得出只要存在给付就可以适用《民法》第708条的结论。先生一直致力于对法律关系的整体进行考察而后寻求柔性解决方策。因此，作为整体性的判断，先生在考虑当事人之间的公平以及抑制进一步的违法行为的基础上，得出了如下结论：在为行贿而将金钱寄托给中介人时，应肯定委托人的返还请求。只是，严格来讲，多数情形下认可返还请求而未实施行贿的事实也不过是推导出上述肯定论的动因之一（谷口知平：前揭书，第213、215页），即使撇开该问题，如果以谷口先生认可返还请求为由而认为他采用了将该金钱的所有权归属于委托人的立场，那可就错了。不止如此，先生还曾指出：在寄托金钱的情形中，由于受托人的所有权已经发生了转移，故而在以所有权的所在为基准解决问题时是不会得出妥当的结论的，因此，此时不应以所有权的所在为基准（谷口知平：前揭书，第165页）。而且，原来在第一回的讨论中，我已经就刑法学中的民法理解是严格地以“金钱的占有的所在与所有权的所在相一致”的命题为前提的问题咨询过您（本书第5页），如果真如此，那理应是“受托人＝占有人＝所有人”。
所以，谷口先生的立场并非认为委托与寄托都不符合不法原因给付。因为先生曾做如下论述：“无论原因是赠与、买卖、租赁还是寄托，以之为基础而给予事实上的利益状态时，关于恢复原状的请求不应适用第708条吗？而对其的限制也应依据具体情况进行其他考虑吧，例如根据不法性的强弱、拒否救济导致的苛酷性、信赖关系等”（谷口知平：前揭书，第199页）。例如，谷口先生认为，出于杀人目的而将手枪借给第三人时，构成不法原因给付，不应认可出借人的返还请求权。虽然由于仅是出借所以出借人仍保有手枪的所有权，但考虑具体情况的综合结果应当认为此时构成不法原因给付。这种整体性的考虑是谷口民法学的特色，说得清楚一些的话，是存在理论上的暧昧之处的。
但是，林教授对谷口先生的学说进行了整理，并作了如下陈述：“如果将不法原因给付中的‘给付’的意义进行上述理解，在刑事中构成问题的该类情形在实际上就完全不是不法原因给付了。即，委托人可以实施取回，所有权也自始就保留在委托人手中”（林干人：前揭书，第171页）。该观点是在结合通说的“给付”概念与前述情形中的谷口先生的结论的基础上，试图利用“所有权的所在”进行说明，这是极大地偏离了民法学中的思考方法的。
不管怎样，民法中也不存在认为寄托一般不符合《民法》第708条的“给付”的学说，而自从本人从事民法学研究17年来，也从未听说过“不法原因寄托”一词。
佐伯
有些吃惊。为了进一步确认我再问个问题。民法的通说可以说是“我妻说”，我妻先生的学说影响力虽然直至今日仍很强大，但关于不法原因给付中的“给付”的意义，我妻先生曾指出：“必须赋予受益人以事实上的终局性的利益”。刑法学者对我妻荣先生之上述定义的理解是，例如，A将行贿的金钱交给B并委托其转交给C时，由于并非赋予B终局性的利益，所以这不是“给付”而是“寄托”，这种理解对吗？
道垣内
作为民法学上的以往议论的理解是错误的。刚才我说过，为了说明是误解需从两个方向推进该话题，另一个方向上讨论的便是该问题。
正如我已经说明的，我妻先生认为，只有“赋予领受人以事实上的终局性利益”才是“给付”，所以构成给付必须达到无需对方当事人与裁判所的帮助便可获取利益的阶段，而关于为担保赌博债务而设定抵押权的问题，因为为了实现利益还必须借助于裁判所的协助，所以此时尚不构成“给付”。与之相对，在寄托与委托的情形中，当然是存在给付的。因为此时的领受人即使得不到对方当事人与裁判所的协助也可以确保获得利益。
然而，林教授认为：“例如，关于不法原因给付中的‘给付’的意义，我妻博士在作出必须赋予受托人以‘事实上的终局性利益’的结论的基础上，认为仅仅是为了担保，进行赁贷或者进行委托时不构成给付。这一点与其他的学说是相同的”（林干人：前揭书，第170页）。但这是很奇怪的。因为林教授引用的我妻著作中，并未涉及委托问题，虽然书中涉及赁贷问题，但只是论述赁贷中给付了什么，而并未提出仅进行赁贷时不构成给付的主张。
话题可能又绕回来了。试图对给付要件进行一定限制的见解确实是以我妻先生为首的通说，但即使从该通说出发，关于预付金钱行为构成给付的问题在民法上也不存在异议。
佐伯
赋予事实上的终局性利益的要件应理解为将做过的事情做到底吧？如果将其理解为赋予实质上的利益，这恐怕是种误解吧。
道垣内
我认为是这样的。
3．刑法学者提出的民法学说？
佐伯
刑法学者所认为的关于《民法》第708条的解释在民法中并非一般论，或者说是几乎见不到的，如此一来，我倒产生了民法学者究竟会如何评价刑法学者的学说的兴趣。道垣内君刚才说从未听说过“不法原因寄托”一词，但如果民法学者知道刑法学者对《民法》第708条的解释，那么有没有可能认为这是种不错的提法呢？
道垣内
在直接回答该问题之前，首先我想指出的是：虽然刑法学对民法学的议论存在误解，但关于将委托行贿的金钱花掉时可能构成侵占罪的问题，是可以依据谷口先生的学说与民法进行整合性的说明的。虽然以林教授为首的学者对刑法学的思考方法进行了批判，但这只是针对得出结论的过程的批判。确实，谷口先生认为在以向第三人行贿为目的而委托金钱时，综合考虑各种要素后是可以肯定返还请求的。因此，如果采用该学说，并依据第一回中提到的委托金钱的所有权属于委托人的思考方法，那么“他人之物”的要件是可以满足的。该见解是可以成立的。
因此，关于民法学者如何接受上述刑法学说的问题，必须分为如下两个问题展开讨论：一是接受认可返还请求的学说，还是认为委托的金钱属于委托人，刑法学的结论中是否存在适合民法的要素？二是委托但并非转移终局性利益也不符合《民法》第708条的“给付”的思考方法能否成为民法学的主流？
首先，我想从可能是佐伯君的问题核心的，后者认为“委托不是给付”的思考方法出发，在我看来，这种思考方法成为民法学的主流观点的可能性是零。因为自始就无法理解为何可以说领受人的利益取得并非是终局性的。领受人可以自己消费该金钱的事实本身便显示出了这完全构成取得了利益。一般而言，接受“委托并非给付”的可能性是不存在的。
那么，前者，即在以向第三人行贿为目的而委托金钱时，肯定金钱的返还请求的学说是民法学的多数说，并且，认为委托金钱的所有权属于委托人的问题究竟如何呢？由于金钱所有权的问题已在第一回中讨论过，所以在此我们仅考察返还请求权的肯定与否。
谷口先生学说的背景中存有英美法的“反悔余地的返还请求”的思考方法。换言之，在出于不法目的实施给付，该不法目的被实行前给付人反悔时，认可返还请求的做法是对进一步不法的抑制（谷口知平：前揭书，第124页）。不过，正如前所述，在谷口先生的思考方法中，该问题只是综合考虑的要素之一。四宫先生也认为：“在不法原因给付的领受人所预达成的事实目标的不法尚未完成时，或者更为严重的不法尚未实现时，作为倾向于肯定返还请求的要素，必须考虑与‘给付’完成的程度·不法程度等的相关关系”（四宫和夫：《无因管理·不当得利·侵权行为》（上卷），第70页（1981年））。只是，虽然说是“认可反悔的余地”，但已将行贿的部分金钱实施了行贿而被逮捕时，虽然剩余的金钱仍在领受人的手中，此时也不能认可返还请求了。这便是“在相关关系中的综合考虑”。
所以，即使将问题限定在以行贿为目的而委托金钱时，“作为综合考虑的结果是根据具体情形可以认可返还请求”的结论不也是勉强的吗？
佐伯
关于不法原因给付的根据，一直以来可以举出的是被称为Clean Hands的所谓司法不介入不法的原则，而另一项可能是刑法学者的设想：不法原因给付规定是一种使实施了不法行为的行为人无法接受返还给付物的制裁，是通过这种方式对不法行为进行抑制，是一种旨在实现一般预防效果的规定。这一点又是如何呢？
道垣内
这也是民法学经常谈论的问题。通过加以制裁以抑制间接的不法行为。
佐伯
是吗？我一直认为无论是从Clean Hands的原则出发，还是从一般预防的观点出发，都欠缺将“给付”与“寄托”区分开来的实质性理由。在授课时，我也会举出如下例子说明此时区分“让与”还是“出借”是没有意义的：A拜托B杀害C，并将手枪交付给B说：“用这个干掉C”。如果根据道垣内君的解释，谷口先生也会认为无论哪种情形都是无法请求返还的，民法的通说也会认为两种情形中都是不法原因给付所以不能请求返还吧？
道垣内
关于委托手枪的问题是这样的。我也赞同佐伯君的刑法学说，在关于以行贿为目的而委托金钱时，我本人也认为与其进行草率的综合性考虑，不如切割为裁判所不介入与不法相连的事件，但这样一来意见便不能统一了。
如果说民法学者想要提出一个刑法与民法相一致的希望，那么我认为在教授刑法课时应避免使用诸如“给付与寄托”式的对立概念，以免给学生造成微妙的误解。
佐伯
明白了。本人并非没有涉及有力说，今后也会注意该问题并作出说明。
以防万一，尚需略作说明。到此为止的谈话已演变成了对林教授观点的批评，林教授见解的出发点中的思考方法是财产犯的保护法益理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的，这与我们所关心的问题是一致的。林教授的《财产犯的保护法益》便是从上述思考方式出发对财产犯的保护法益论进行了整体性的一贯考察，是一步步推动学界议论向前发展的名著，所以想要详细学习财产犯的同学请务必研读该著作（关于详细研讨该问题的最近的文献是田山聪美：《不法原因给付与侵占罪的成否——刑法与民法的交错》（一）—（四·完），载《早稻田法研论集》90—93号（1999—2000年））。
4．赘述
佐伯
可能有些跑题了，我以前一直把Clean Hands原则想成Clean Hand原则，最近才知道正确的说法是Clean Hands。确实，即使右手脏了也可以伸出左手的想法是奇怪的，所以当然应称为Clean Hands原则了。
考虑一下当初为何记为Clean Hand原则的话，是因为我最初学习民法时的教科书中表述为“Clean Hand原则”。所以这种说法一直留存于我的脑海中。我等也一直教给学生错误的词汇，这种状况大概延续了10到20年，真是可怕。要是有人告诉我之前我所说的谁也没有听过就好了。
道垣内
是四宫先生的教科书（《民法总则》，弘文堂）吧。我和佐伯君读大学时用的是新版（1976年），当时书中确实是写作：“‘只有自己尊重法律的人才能要求法律的尊重’（英美法中称为‘Clean Hand原则’）”（第39页）。但是，在四宫先生的教科书的第三版（1982年）中，“英美法中称为”的表述被删除了，Clean Hand原则与Clean Hands原则的说法都不被采用了（第39页）。到了第四版（1986年）中就已经改为“Clean Hands原则”（第33页）了。
佐伯
是吗？真是有趣。
道垣内
严谨的教科书应是能够逐行吟味的，所以会在细微之处发生变化。
其原文是英语的“He who comes to equity must come with clean hands”的衡平法法谚，所以应称为“Clean Hands原则”。但是，日语的特点是并不区分单数与复数。顺便提一句，现在仍有称为“Clean Hand原则”的教科书。
佐伯
这是有意的吗？
道垣内
我也不知道。在侵权行为的过失定式中有所谓的“Hand定式”，但这里的Hand是人名。因为是美国Learned Hand法官的名字，为了敷衍过去而称为“Hands定式”的话，就让人发笑了。民法学者中也有人不知道此处的Hand是人名，所以称之为“夫累铭（Fleming）右手法则、左手法则”的。
佐伯
是吗？真是有用的对话。
5．不法原因给付与诈骗罪的关系
佐伯
言归正传，刑法中主要是讨论上述委托是否构成《民法》第708条的给付，但也有见解主张通过对《民法》第708条的但书进行柔软化解释以妥当解决问题。与此相关，我想咨询的是与不法原因给付和诈骗相关的问题。例如，骗人说是为了走私毒品而让其交付金钱时，如果这种交付金钱是不法原因给付的话，交付人就不能请求返还了。虽然民法上不认可返还请求，但刑法上是否可以将使他人交付金钱的行为评价为诈骗罪呢？
判例与通说认可诈骗罪的成立，但学说的状况是，不将侵占罪否定说直接适用于诈骗罪否定说，而是虽然否定侵占罪却肯定诈骗罪的见解，是一种有力的学说。我本人也认为这种见解是妥当的。在诈骗的场合，虽说被害人具有不法目的，但由于是受骗而交付其适法占有的物品，所以在被害人交付物品时领受人成立诈骗罪。在交付之后，被害人是否可以请求返还这种不法原因给付的问题，在诈骗的场合已经不再成为问题。
但是，认为诈骗的情形中与不法原因给付的关系也是问题的见解在“二战”前是有力说，现在也依然是有力说。其中，西田教授认为：诈骗的情形适用《民法》第708条的但书，认可返还请求所以成立诈骗罪（参见西田典之：前揭书，第195页）。我认为这是一种肯定民法上的返还请求权，回避评价的矛盾，并推导出妥当结论的思考方法。
不过，我在拜读西田说的时候有个疑问：《民法》第708条但书的“不法的原因”是指给付的目的，而不包括给付行为本身的不法性与作为给付原因的行为的不法性。是这样的吗？
道垣内
《民法》第708条中的“因不法原因”是指给付所企图的目的本身是不法的，不过，因为但书中表述的是“不法原因仅就受益人存在时”，所以但书中的“不法原因”也是指给付所企图的目的本身是不法的。这一点正如佐伯君所言。
但是，虽说如此，有许多事例是在与诈骗相联系时适用《民法》第708条的但书的。首先，《民法》第708条但书的文言是“不法原因仅就受益人存在时”，但判例与通说认为，一般是比较给付人与领受人的不法性并在领受人的不法性较大时适用该但书。以此为前提，例如，在骗人说是为了走私毒品而让其交付金钱时，多数情形下，领受人是作为首创者而提起走私毒品问题的，给付人不过是在迎合领受人。西田教授使用了“行为人制造了不法的原因”（西田典之：前揭书，第195页）的文言，如果解释为“与诈骗相关的多数场合中，是诈骗人首创了不法”的话，适用《民法》第708条但书的结论本身对于民法学者而言并无不协调之感。只是，在与诈骗相关时，尚存在一般情况下是否也可以如此说的疑问。
进言之，如果问是否可以将诈骗行为积极性地纳入不法原因给付的成立与否的判断中，换言之，是否可以说并非仅将目的的不法性，也将行为样态的不法性纳入判断中，其自始就不是不法原因给付？如此一来，从关于“不法”的一般定义出发就是勉强的了。这便如同佐伯君所言。但是，正如到目前为止谈论过的问题所显示的，民法中关于不法原因给付的解释论是相当暧昧的，如果问到在当事人之间的公平与不法性的比较问题上是否绝对不能纳入诈骗事实的话，回答是并非如此。我认为，不应将诈骗这一行为样态直接纳入判断之中，而应采用先将行为样态纳入首创的判断，再将其纳入不法性衡量的二阶段式操作方法，这才是忠实于条文的。
6．《民法》第90条与第708条的关系
佐伯
接下来是《民法》第90条与708条的关系问题，即，不法原因给付中的不法与违反《民法》第90条的公序良俗原则间存在怎样的关系？或者说符合不法原因给付的情形是否也违反公序良俗？
道垣内
例如，最高裁昭和37年3月8日判决（参见民集16卷3号，第500页）使用了“作为反道德的丑恶行为而具有应颦蹙程度上的反社会性”。这被认为是违反公序良俗原则中的特别严重的部分。
佐伯
一直以来，作为不法原因给付与侵占的问题而被处理的事例中，从战前到战后初期的时期内，以违反经济统制法的事例居多。例如，使用原本为了购买黑市的大米而预存的金钱的情形，或者随意使用原本为了购买走私的金子而预存的金钱的情形，这样的事例是很多的。
判例认为虽然符合不法原因给付但也以构成侵占罪的假定方式进行判决，也有见解认为，上述事例原本就不符合不法原因给付。特别是从符合不法原因给付就不能构成侵占的立场出发，也有见解支持判例的结论，认为这些实例并非不法原因给付所以构成侵占罪。关于这一点，民法是怎样理解的呢？
道垣内
违反经济统制法与《民法》第90条的关系的问题一直以来也是民法中议论的所在。民法中议论的问题是，违反经济统制法的合同因为是当事人之间的约定，其在私法上是否无效？
在论及合同当事人之间有效、无效的问题时，以前是将经济统制法中的问题区分为因违反该法而无效的情况与不影响所违反的合同的私法效力的情况，并论述各种情形属于哪种法规，但现在的通说认为不仅要考虑各法规的宗旨，还应综合考虑违反行为的违反社会伦理的程度、交易的安全、当事人之间的信义·公正等。特别是最近有学说主张应考虑履行进展到了何种程度。例如，在合同当事人的双方都履行完毕之时，当事人都已经获得了预期利益，此时，如果裁判所不顾这种状况而认为无效的话，就不过是以违反统制法为口实而对合同后的事情的变化，例如对通货膨胀的误判等进行救济了。因此，没有必要认定为无效。此外，由于经济统制法规的目的在于对物的流通进行限制，在物还没有交付的阶段上，一方请求他方让与时，裁判所是没有必要介入履行违反法规的合同的，宜认定为合同无效。
以上的问题在多数场合中是适用的，成为问题的是后例中是否可以认可价款的返还？即言之，在一方支付了价款而另一方并未让与物品时，裁判所是不能介入物品的强行让与的。此时，虽然合同是无效的，但如此一来，支付者可以要求返还价款了吧？川井健先生认为：由于使之返还价款本身并不违反经济统制法的目的，所以没有必要讨论《民法》第708条的适用问题就可以确认返还（参见川井健：《违反物资统制法规与民法上的无效》，载《无效的研究》，第75页（1979年），论文初次发表时间为1967年）。但是，在这一点上，磯村君的论述可能更为稳妥，也代表了学说中的多数说。让我读一下吧：“究竟是应纯粹地从《民法》第708条的立场出发认为虽无效但可以认可返还请求呢，还是应否定返还请求本身程度上的不法性更强呢？应当考虑否定返还请求是否反而会引发违反取缔规定的宗旨的结果等问题。在该意义上，判例中的‘反道德的丑恶行为’这一标识作为不法性的基准是有用的”（磯村保：《违反取缔规定的私法上的合同的效力》，载《民商法杂志》93卷临时增刊号（1），第18页（1986年））。
佐伯君举的例子并非合同当事人之间的话题，但因为是以违反经济统制法规的合同为目的，所以一般适用《民法》第708条，委托金钱的返还请求并不被否定。只是在极为限定的场合中才构成不法原因给付。民法中的话题常常是“需要综合考虑而极具弹性的”，但这会让刑法学很困惑吧。不过，因为经济统制法规多种多样，拿不出明确的标准也是没有办法的。
7．不强制清偿的债务与诈骗罪的关系
佐伯
那么，作为与不法原因给付相关联的问题，还有关于民法中因违法而不受保护的经济利益是否应由刑法予以保护的议论。例如，对于买春违反公序良俗这一点是不存在异议的，但在与卖春女性交后欺骗她而不交付买春费用的情形能否构成诈骗罪呢？关于该问题，判决分为两种意见：认为买春费用不受刑法保护因而不成立诈骗罪（参见札幌高判昭和27·11·20高刑集5卷11号，第2018页）；认为构成诈骗罪（名古屋高判昭和30·12·13裁特2卷24号，第1276页）。
在Seminar上讨论该问题时，学生的意见也分为两派，认为“如果不保护的话卖春女很可怜”的意见占上风。当然了，一般感觉是：认为买春合同是有效的因而可以强迫履行的观点是荒谬的，但在基于买春合同要求卖春女履行完毕后，男方却不支付买春费用的话，也是不公平的。民法是如何考虑这一点的呢？
道垣内
关于卖春，自然是“反道德的丑恶的行为”，所以在不法原因的问题上是不存在疑问的。但是，在此之前还需要确认一点。在缔结了买春合同、负有支付义务而不履行时，仅仅是债务的不履行，并不构成犯罪。只有自始就不打算支付而缔结买春合同并接受履行时才涉及诈骗问题。
佐伯
或者是，买春者性交后本应支付买春费用，却骗人说钱包忘在家里得回去拿而借机逃跑的情形。
道垣内
是的。这是以欺骗的手法而免除买春费用的话题，作为前提，我想民法上的不受强制返还的债务是分为三种类型的。
首先，第一种是没有诉求力和执行力，但认可其给付保持力的债务，例如，超过利息限制法的限制但在货款业法规定范围内的利息债务。根据《利息限制法》第1条第1项的规定，例如借款100万元时，年息超过15％的利息债务是无效的，即使约定年息30％，债务人也没有必要仅支付年息15％的利息。然而，《关于代金业的规制等的法律》规定：出资规制法（关于代金业的接受、存款以及利息等取缔的法律）无法处罚范围内的约定利息——具体而言是指不超过29.2％的年利率的利息——时，登录、接受监督的货款业者是出借人，并且，债务人任意支付时，超过利息限制法的限制的额度的支付也视为有效的返还利息债务。但是，由于本来就无效，所以对于超过利息限制法规定之限度的利息债务不能向裁判所提起支付请求或强迫执行请求，不过，在债务人自愿地返还时，债权人可以保持合同的原样。
第二种与第三种是因《民法》第90条而无效的债务，其中又包括支付后因适用《民法》第708条而无法请求返还的债务与支付后可以请求返还的债务。
首先谈一下前者，即“支付后无法请求返还的债务”，我们将之称为第二种，其典型代表是买春费用。买春费用的发生根据是买春合同，这种合同因违反《民法》第90条而无效，所以不会引发有效的债务。但是，如果买春的行为人支付了买春费用的话，构成不法原因给付而无法请求返还。
与之相对，我们将“支付后可以请求返还的债务”称为第三种，例如，暴利行为的债务便符合其要求。在对方无论如何需要某物品时，行为人利用对方窘境与之签订了将原价1万元的该物品作价20万元出售的合同的情形。此时的合同至少在暴利行为的部分上是无效的，所以买主没有必要承担支付20万元的债务。进言之，即使买主向卖主支付了20万元，买主至少可以请求卖主返还19万元。
在回答买春费用的问题前，请允许我先问个问题。当第一种类型中存在诈骗时，刑法上是如何评价的呢？
佐伯
因为货款业者在放贷时会当然确认申请人的身份，所以申请人能否轻易地欺骗对方并逃跑从而免除债务的问题我存有疑问，但这一点暂且不谈，让我们先以可以免除而事实上并未支付为前提展开议论。问题在于：关于利息限制法与货款营业法的宗旨看上去存在冲突，私法上是如何理解这种冲突的呢？
货款营业法的解释是只要接受并保持即可，如果这意味着该债务只要不是出于强制就是合法的债务的话，那便也是刑法应予保护的债权了。
道垣内
虽说规定了高于利息限制法中规定的利息，但并非即刻构成对《民法》第90条的违反，一般认为只有极端的高利贷才违反公序良俗原则。说到极端的高利贷，一般脑海中会闪现出月息30％的例子，至少在出资规制法限制内的高利贷是不违反公序良俗原则的。在此意义上，可以说只要并非强制的债务就是合法的债务。
如果重视这一点的话，超过利息限制法的利息债务整体上都是有效成立的，它与整体违反公序良俗的买春债务具有根本的不同。但是，如果仅从没有必要支付但支付后就无法请求返还的结论出发的话，先前的利息债权与买春债务之间还是存在相通之处的。
刚才我从“第一”到“第三”都作了分类，但如果从违反公序良俗原则的要点来考虑，那么只有“第一”是个例，“第二”与“第三”都是一种类型。所以，我认为只有以诈骗方法免除“第一”种债务时才构成诈骗罪。但与之相对，也可以得出如下意见吧：只有“第三”是个例，“第一”与“第二”都是只要支付就无法请求返还，所以可以纳入同一类型中。如此一来，与“第一”种债务相同，如果以诈骗方法免除“第二”种债务时也可以成立诈骗罪了。如此考虑的话，以诈骗方法免除买春债务的，也可以构成诈骗罪。可以设定这样的基础吧。
只是，在作上述论述的同时，萦绕于脑海之中的却是先前所谈的“第三”种类型。例如，因暴利行为产生的债务，以欺骗方法免除的，不成立诈骗罪。这是我作上述论述的前提。
佐伯
作为最初的想法，实施骗人这种恶行的人应该受到处罚。如果这样想，当然认为构成诈骗罪。若不如此，而是依据被害人实质上是否具有值得保护的利益进行决定，那么先前所谈的暴利行为中只能请求返还1万元，超过的部分即使可以免除支付，但由于该超过的部分不属于被害人值得保护的利益，所以也不能构成诈骗罪。判例如何处理的尚不得而知，但我本人是认为不构成诈骗罪的。
道垣内
如果说骗人者是恶人理应受到处罚的话，那么诈骗罪的成立与否与民法上的债权有效性之间就不存在任何关系。所以，我们暂且将该见解放在一边。关于民法上的债权有效性究竟应在何处划线呢？是重视公序良俗的违反而在“第一”与“第二”之间划线呢？还是重视实际结论，即收到给付后是否返还的问题而在“第二”与“第三”之间划线呢？
佐伯
我想是可以得出以刑法保护卖春费用这个结论的，此种场合，即使根据《民法》第90条的解释，也无法将提供卖春服务部分与领受金钱部分分而论之吧。学生们认为，如果免除买春费用不构成犯罪的话，卖春女就是很可怜的了，由于卖春女是弱者，所以如果不对其进行保护是很奇怪的。根据卖春防止法，对卖春本身进行限制但却不处罚的做法，我想也是出于同样的考虑吧。这种做法，虽然何种程度上符合现代社会尚存疑问，但即使是根据《民法》第90条的解释也无法反映出卖春女是弱者的结论吧。
道垣内
啊，是吗？所以就出现了刚才谈到的与违反经济统制法的关系的问题。川井先生认为，因为经济统制法规具有禁止物资流通的意义，所以，在卖主交付物品给买主，物资已经流通之后，宜肯认卖主对买主的费用支付请求，禁止金钱的流通并非经济统制法规的目的，这种思考方式也可以适用于卖春的情形。在性行为实际发生后，不能以获取金钱为目的而进行性行为的法律目的已经遭到破坏，或者说禁止金钱的转移并非法的目的，所以可以确认卖春费用的支付请求。
佐伯
作为结论，虽然在可以保持给付这一点上是相同的，但作为其说明，是否可以将《民法》第90条至第708条规定的东西作为自然债务，在与费用相关时将其归类为“第一”类呢？
道垣内
请稍等。在刑法中，与之相反的事例是怎样的？概言之，卖春女答应卖春而收受了客人金钱，但因其自始就出于欺骗的意思，拿到钱后逃跑了，这种情形是诈骗吗？
佐伯
这是不法原因给付与诈骗的问题。判例·通说认为构成诈骗罪，我也这样认为。因为受骗之前是合法的占有。
道垣内
原来如此。与此相平衡，也会引发免除买春费用之行为不构成诈骗罪的不当结论啊。
佐伯
或许也存在这种平衡论。
道垣内
只是，很难说有关卖春的行为不违反《民法》第90条的规定。
如果再说明白一点，川井先生对如下见解进行了深刻的批判：根据违反经济统制法规的合同，在禁止流通的物资已经流通之时，宜认可费用支付的请求。因为川井先生的想法以公法与私法的机能式分离为前提，所以他认为宜肯认费用支付请求，而因违反经济统制法规进行的处罚则是另外的问题。
但是，磯村君也对其进行了批判：对于不惧怕公法制裁而实施违反行为的人员，通过剥夺私法上的保护而进行有效规制的做法，就法政策的角度而言，是难言不当的（磯村保：前揭论文，第16页）。
由于公法与私法的功能有别，所以应分别考察其中的违法性，此乃传统的想法——持有该观点的磯村君的思考也是初期的法学思考方法之一。但是现在，将日本法视为一种法体系，并认为根据不同标准来判断违法性的做法是不对的意见逐渐变得强势。特别是，大村敦志君（参见大村敦志：《从合同法到消费法》，载《生活民法研究Ⅰ》，第163页以下（1999年））与山本敬三君（参见山本敬三：《公序良俗论的再构成》，第239页以下（2000年））等正强有力地推出这种思考方法。大村君比我大一岁，山本君比我小一岁，大体上都属于同龄人。所以，该方法可以说已经在中坚力量及以下的民法学者中占据标志性地位。
因此，在根据违反经济统制法规的合同而交付了物品时，认为可以请求支付费用的观点绝不是民法学者的一致性意见。
8．总结
佐伯
我也基本上赞同磯村君的观点。在对个别事例进行解决时，如果也有分类为“第一”类的情形就好了。
讨论可能拖得有些长了。最后，我想就民法所不认可的返还请求的情形，在确认的意义上请教一个问题：将行贿的金钱交付给转交人时，是不可能适用《民法》第708条的但书的吧？
道垣内
谷口先生认为可以请求返还，但这并不是一般性的思考方法。就我本人而言，是赞成磯村君的如下论述的。请允许我读一下原文：“在仅有一方履行了债务时，如果以合同无效为由将已经完成的给付视为不法原因给付而拒绝返还请求的话，不可否认的是会出现具体违反当事人之间公平的结果。因为双方当事人之间不法性的强弱可以广泛地弹力适用第708条的但书，并且也有必要适用，所以，任何一方当事人参与违法行为都有可能受到不当的优遇。但是，因为此种情形应被称为同条中一般性内在的不合理，须归结于是否比允许返还请求的不合理更为不当的政策性决定，因此，同条规定的存在宗旨只能被视为容忍个别的不合理了”（磯村保：前揭论文，第18页）。我想，仅凭谷口说是无法实现应有的公平的。
佐伯
那么，经常在新闻中大肆渲染的，为了走后门入学而付给中介人金钱的情形又是如何的呢？
道垣内
基本上是相同的。如前所述，中介人引发了他人不法的意思并让人交付金钱的，例如，到原本认为不能走后门上学的人那里说“给我500万元就能让你入学”，从而骗其交付了500万元时，认为中介人一方具有压倒性不法的情形也是很多的吧。
佐伯
这回就到此为止吧。下回让我们探讨让与担保的问题。