第五节虚开增值税专用发票罪与其他犯罪的罪数

由于正常人一般不可能为了虚开而虚开,虚开发票总是有某种目的的,因此,虚开发票总是有某些合法或非法的后续行为,利用虚开的增值税专用发票去抵扣应纳税款或者骗取出口退税,就是其中最为常见的两种犯罪行为,从犯罪发展阶段来讲,本罪是逃税或者骗税的预备行为。然而,理论上对此仍有多种观点。

一、本罪与逃税罪的竞合问题第一种观点是数罪并罚说。此说认为,虽然广义上偷税也可以采取虚开增值税专用发票的方式,但是刑法意义上的偷税罪只包括在账簿、记账凭证上弄虚作假的行为,不能包含虚开增值税专用发票的行为,虚开并利用虚开的增值税专用发票偷逃税款的,是两个故意、两个行为,构成两个罪,应当数罪并罚。433]

第二种观点是法条竞合犯说。此说认为,虽然利用虚开的增值税专用发票去抵扣税款同时触犯本罪和偷税罪,但由于本罪行为和偷税行为之间具有交叉关系,形成法条竟合犯,应当以重罪即本罪论处。陈兴良教授也认为,根据《刑法》第205条原第2款的规定,虚开增值税专用发票而骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的,应当以本罪判处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。显然,在这种情况下,骗取国家税款的行为被本罪所包含,这是一种法条竞合。

对于虚开增值税专用发票,并且利用虚开的增值税专用发票偷逃税款应当如何定罪处罚,存在八种观点。

第三种观点是吸收犯说。此说认为,本罪与偷税罪之间存在吸收关系。例如,有学者认为:“用自己或者他人虚开的增值税专用发票作为凭证抵扣自己应缴税款的,应按偷税罪处理,为自己虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票的行为作为预备行为被偷税行为所吸收,根据刑法吸收犯的理论,(应)仅以偷税罪一罪论处。”当然,更多学者认为应当以本罪行为吸收偷税行为,因为本罪更重。

第四种观点是牵连犯说。此说认为,行为人出于逃税目的而虚开增值税专用发票,主观上具有牵连意图,客观上实施了虚开和抵扣税款行为,两行为之间具有手段和目的的牵连关系,符合牵连犯的特征;如果行为人未实现抵扣也未进行纳税申报的,则构成本罪与逃税罪(预备犯或中止犯)的想象竞合,因为此时只实施了一个虚开行为,该行为既是本罪的实行行为,又是逃税罪的预备行为,且同时触犯两个不同的罪名,符合想象竞合犯的特征;如果行为人进行了纳税申报而未能成功地抵扣税款,则构成本罪与逃税罪(未遂犯)的牵连犯。由于虚开行为与抵扣行为之间并不存在依附与被依附的关系,因而谈不上吸收关系,退一步讲,即使成立吸收关系,也是重罪行为吸收轻罪行为,不可能虚开行为被逃税行为吸收掉。虽然《刑法》

第201条没有规定虚开增值税专用发票用于抵扣税款是逃税罪的一种手段,但这种情况构成逃税罪并不仅仅是因为虚开,而是因为虚开进项税额必然存在虚假的纳税申报,这才是这种情况构成逃税罪的根本原因。

第五种观点认为,虚开增值税专用发票本身是一种犯罪行为,同时又经常被不法企业和个人用作偷税犯罪的手段,如果同一行为人同时具备虚开增值税专用发票和偷税的两种犯罪目的,应以本罪的重行为吸收偷税的轻行为,既不能数罪并罚,也不能以牵连行为定偷税罪,而应定本罪并从重处罚。如果行为人使用虚开的增值税专用发票或其他发票用作进项抵扣税款的凭证偷逃应纳税款,则应分三种情况区别对待:

一是直接让他人为自己虚开发票而用作进项抵扣凭证偷逃应纳税款的,应按本罪从重处罚;二是从第三者手中购得虚开的增值税专用发票并作为凭证抵扣税款而偷税的,应以偷税罪处罚;三是购买增值税专用发票以后自己虚假填写作为进项扣凭证而偷税的,应以非法购买增值税专用发票罪处罚。

第六种观点是加重行为说。此说认为,虚开增值税专用发票本身就构成犯罪,再利用虚开的增值税专用发票去抵扣或骗取税款,属于加重行为,认为《刑法》第205条原第2款已经明文规定将虚开增值税专用发票并且骗取国家税款的复杂行为规定为本罪一个犯罪,因此骗税行为应当是虚开行为的加重行为。有学者在此基础上提出加重情节说,认为加重行为说的提法不规范,应表述为加重情节。

第七种观点是合并说。此说认为,这种情况是立法者将虚开增值税专用发票行为和使用虚开的增值税专用发票去骗取出口退税或者逃税的行为合并为本罪一个罪名;从立法来讲,虽然《刑法》

第205条第1款没有明确规定“虚开”包括使用虚开的发票去骗取国家税款,但是也未明确规定不包括,因此从立法规定的协调上看,第1款的规定也应当包括这两种行为。

第八种观点是复杂行为说。此说认为,本罪行为本身内在地包含了利用虚开的增值税专用发票去抵扣税款的逃税行为。例如,张明楷教授认为,《刑法》第205条原第2款并没有规定虚开增值税专用发票骗取税款数额较大或者巨大的情形。换言之,倘若原第2款未被删除,对虚开并骗取税款数额较大或者巨大的行为也仅成立本罪而不可能另成立新罪;原第2款的删除只是为了废除本罪的死刑而没有改变本罪的性质,在原第2款被删除后,即使虚开并骗取税款数额特别巨大的,也仅成立虚开增值税专用发票罪,可见本罪实际上包括了骗取税款的内容。44谢望原教授也认为,本罪属于由复杂行为组成的行为犯,其复杂行为是既虚开增值税专用发票,又用其骗取或抵扣税款,复杂行为是由立法规定的;合并说把可以由复杂行为构成的本罪(“虚开”

与“骗取退税”或“抵扣税款”)作为两种独立的犯罪行为来理解,脱离了本罪的立法出发点,因为,《刑法》第205条就是专门用来规范虚开(其中包括“骗取退税”

或“抵扣税款”)增值税专用发票的犯罪的,《刑法》第205条原第2款仅对虚开并骗取国家税款数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的才加重处罚的规定足以说明,该条第1款规定的虚开增值税专用发票行为中已经包含了除原第2款之外的既虚开又骗取国家税款的情况,只是对一般虚开进而骗取国家税款的犯罪不加重处罚。

本书认为,在以上观点中,第四种观点牵连犯说是最符合罪数形态理论的。思考此类问题的关键,是把握事物的本质,把握刑法上不同的行为类型。而刑法上不同的行为类型的独立存在是客观的、符合社会通常观念的,并不以刑法如何规定为转移。

换言之,如果在社会观念上是一种行为类型,即使人为地把它分割成数种行为,也难以获得人们赞同;反之,如果在社会观念上是几种行为类型,即使立法者人为地把它们规定在同一个条款中,人们仍然会认为这个条款中包含几个行为类型,只不过立法将其中一个行为类型规定为另一个行为类型的加重情节因而加重法定刑而已。

例如,虽然刑法理论上经常将强奸罪拆分成由暴力、胁迫或者其他手段行为加上强行奸淫的目的行为组成的复行为犯,还把抢劫罪拆分成由暴力、胁迫或者其他手段加上强行夺取财物组成的复行为犯,甚至错误地把诽谤罪拆分成由捏造虚假事实加上散布虚假事实组成的复行为犯,但是在社会观念上,一个精神正常的人、思维正常的人,绝不可能把强奸罪、抢劫罪、诽谤罪作这样的拆分,而会很自然地知道那是强奸、抢劫、诽谤,立法中也不可能将一个复行为犯拆分成几个犯罪进行规定。

又如,虽然《刑法》第240条将强奸罪和强迫卖淫罪规定为拐卖妇女罪的加重情节,第239条将故意杀人罪和严重的故意伤害罪规定为绑架罪的加重情节,但是在行为类型上,在社会观念上,拐卖妇女罪与强奸罪、强迫卖淫罪,绑架罪与故意杀人罪、故意伤害罪,仍是不同的犯罪行为。因而,几乎从来不会有人认为拐卖妇女罪内在地包含了强奸罪或者强迫卖淫罪,也几乎从来不会有人认为绑架罪内在地包含了故意杀人罪、故意伤害罪,而只会认为那是不同的罪名,只是立法将其中一个罪作为另一个罪的加重情节以提升法定刑而已,理论上则用牵连犯、结合犯、包容犯、合并犯、兼容犯、包容加重犯,情节加重犯、结果加重犯等罪数形态理论去解释。

因此,分析竞合问题,把握事物本质和行为类型是关键。就虚开增值税专用发票并利用该发票去抵扣税款的行为而言,行为人首先实施了本罪行为,其次实施了逃税行为,这是两种完全不同的行为类型,分别构成两种犯罪,正如伪造货币罪与使用假币罪是两种不同的行为类型一样,也正如伪造国家机关公文、证件、印章罪与使用伪造的公文、证件、印章去冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪是两种不同的犯罪一样,没有任何理由可以认为本罪行为能够内在地包含逃税行为或者骗取出口退税行为,而只能在罪数形态理论的框架下进行分析。

在以上几种观点中,数罪并罚说几乎完全不考虑竞合理论,认为凡是构成几种犯罪,都必须数罪并罚,这虽然简单方便,不用费脑,但却没有必要,可能导致刑罚过重。

法条竞合说的理论前提,仍然是认为由于立法规定,本罪行为内在地包含了逃税或者骗税行为,因而认为既虚开发票又利用虚开的发票去逃税或骗税的行为之间存在法条竞合关系。但是,这明显自相矛盾,既然本罪行为内在地包含利用虚开的发票实施的逃税或者骗税行为,则后者又是如何从本罪行为中独立出来而与本罪行为形成法条竞合的呢?唯一正确的选择,是承认本罪是一种复杂行为。

吸收犯说的缺陷在于,对于何谓吸收关系,理论上远未达成共识,永远处于众说纷纭状态。尽管如此,根据多数学者的看法,在吸收犯中应当是实行行为吸收预备行为。比如,故意杀人的实行行为吸收其预备行为,而不能反过来由预备行为吸收实行行为,但显然,本罪的法定刑更重,逃税罪或骗取出口退税罪的法定刑更轻,因而无法以实行行为罪名吸收预备行为罪名,正如无法以使用假币罪吸收伪造货币罪一样。

上文中第五种观点最早见于1996年,其后,同一段话几乎一字不差地出现在至少15本著作中,说明其广受欢迎,而这种观点似乎是来源于对另一种类似观点的概括。但此种观点也存在不少问题。其一,对何谓同一行为人同时具备虚开增值税专用发票和偷税两种犯罪目的、是否存在实施了虚开行为而行为人主观上不具有虚开目的的情形,语焉不详,实际上是将虚开的故意与虚开的目的混为一谈。其二,该种观点实际上只有应当如何论处的结论,而缺乏细致的罪数形态理论分析,无法让人明白为什么要这样论处而不能数罪并罚或者以其他罪名论处。其三,认为购买增值税专用发票以后自己虚假填写作为进项抵扣凭证而偷税的,应以非法购买增值税专用发票罪处罚,这明显忽略了刑法条文的规定,因为,《刑法》第208条第2款规定:“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第205条(虚开增值税专用发票罪)、第206条(出售伪造的增值税专用发票罪)、第207条(非法出售增值税专用发票罪)的规定定罪处罚。”而《刑法》

第208条第1款规定:“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”与本罪相比,非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪的法定刑轻很多,其最高法定刑仅5年有期徒刑,比偷税罪(逃税罪)的最高法定刑7年有期徒刑更轻,非法购买真实的或者伪造的增值税专用发票以后又自己填写虚开,并且用于抵扣税款以偷税的,先后触犯3个罪名,无论如何都轮不到以其中最轻的罪名论处。其四,认为对从第三者手中购得虚开的增值税专用发票并作为凭证抵扣税款而偷税的,应以偷税罪处罚,这种观点的问题在于,现实生活中不存在已经虚开好的增值税专用发票可以直接购买,因为购买增值税专用发票的目的,是用作进项抵扣,一般都是要针对特定纳税人才能虚开,否则即使购买了也使用不了,而如果事先针对特定纳税人虚开再通知其来购买,则属于“为他人虚开”的帮助犯或者“让他人为自己虚开”

的实行犯,均应当构成本罪而不是逃税罪。

加重行为说和加重情节说在2011年《刑法修正案(八)》删除《刑法》第205条原第2款之前有其道理,因为该款正是将利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的行为作为本罪的加重行为、加重情节,以便法定刑升格,但是,在原第2款被删除之后,这种观点已经失去了立法基础。而合并说和复杂行为说则明显忽略了事物的本质和行为类型理论,屈从于立法的规定而放弃了罪数形态理论分析,并且,随着原第2款的删除,这两种观点也失去了立法基础。

、本罪与骗取出口退税罪的竞合问题实践中,虚开的增值税专用发票,既可以被用于抵扣应纳税款,又可以被用于骗取出口退税,对于让他人为自己虚开、自己为自己虚开增值税专用发票,并且用于骗取出口退税的行为,应当如何定罪量刑,实际上与上一个问题即本罪与逃税罪的竞合问题非常相似,同样多达七八种观点,但仍然以牵连犯说最为妥当。

对于牵连犯中的“重罪”,有学者理解为法定刑更重的罪名。例如,有学者认为,在本罪与骗取出口退税罪的关系中,本罪是预备行为和手段行为,骗取出口退税罪则是实行行为和目的行为,两罪构成牵连犯,应当从一重罪论处,具体要根据案件具体情节决定适用哪个罪的法定刑更重,就按照哪个罪处理,但由于这两个罪的法定刑一样,所以一般要按照目的行为的罪名定罪量刑,因为目的行为是犯罪分子所追求的行为,更能体现整个犯罪行为的性质。44如按这种观点,则凡是涉及本罪与骗取出口退税罪(既遂)的牵连犯,应一律以骗取出口退税罪论处;反之,凡是涉及本罪与逃税罪的牵连犯,应一律以本罪论处。

还有学者对牵连犯应当从一重罪论处的原则提出异议,认为应当数罪并罚。主要理由是:其一,《刑法》总则并未规定对牵连犯要“从一重罪处断”或者“从一重罪从重处断”,《刑法》分则中对牵连犯既有数罪并罚的规定(如第157条第2款),也有数罪一罚的规定并且明确规定按哪一罪论处(如第253条第2款、第358条),还有“择一重罪处罚”的规定(如第399条第3款),第229条第2款则为牵连犯规定单独的较重法定刑。其二,牵连犯在形式上和实质上均为数罪,触犯的是异质罪名,对牵连犯从一重罪处断而置其余罪名于不顾违反罪刑法定原则,导致司法机关可以对刑法明文规定的犯罪行为不予定罪处罚。其三,对牵连犯实行“从一重罪处断”

还违反罪刑相适应原则,因为牵连犯的数罪与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别。其四,对牵连犯实行“从一重罪处断”还容易导致司法实践中出现“同罪异罚”

或“异罪同罚”现象,损害法律的权威和统一。

从逻辑上讲,对牵连犯应当数罪并罚的观点的确有一定道理,在英美法系国家,也动辄有量刑几百年、几千年的案例,但是这种观点不符合中国“以和为贵”、“差不多就行”、“中庸”甚至“和稀泥”的传统,因而始终代替不了通说。实际上,对牵连犯从一重罪论处的理论基础,估计与数罪并罚中的吸收原则相似,都是认为没有必要数罪并罚,仅执行数罪中最重的一个刑罚即可,这样能体现刑法的谦抑性和刑罚的人道性。

除了谦抑与人道之外,对牵连犯从一重罪论处也与牵连犯数罪之间关系的特点有关。以最常见的手段行为与目的行为的牵连为例,往往实施手段行为本身不是犯罪目的,实施目的行为才是犯罪目的,手段行为与目的行为之间存在预备行为与实行行为的关系,从犯罪停止形态理论来讲,对于预备行为本来就不应当单独定罪量刑,只是由于刑法将这种预备行为单独设置成了犯罪,所以有了预备行为能独立成罪的问题。

例如,行为人为了诈骗而伪造国家机关公、证件或印章的,本来属于诈骗罪的预备行为,没有必须单独定罪量刑,以诈骗罪一罪论处即可,但是,由于《刑法》中单独设立了伪造国家机关公文、证件、印章罪,导致这种预备行为首先被评价为成立该罪,但是就行为人的诈骗目的而言,这种伪造行为仍属于预备行为。因此,为了与通常的预备行为与实行行为之间关系的犯罪停止形态理论保持一致,对由手段行为与目的行为组成的牵连犯,也只需以目的行为一罪论处即可,只是由于刑法在为预备行为和实行行为设置法定刑时可能考虑不周,导致为预备行为设置的法定刑更重,为实行行为设置的法定刑反而更轻,为了与只实施预备行为而不实施实行行为者的定罪量刑保持一致,不得不对行为人同样按法定刑更重的预备行为定罪量刑,从而形成对牵连犯从一重罪论处的原则。

就由原因行为与结果行为组成的牵连犯而言,行为人的目的,本来也只是实施原因行为,但是作为犯罪的后果,却是继续实施结果行为,结果行为往往具有处理犯罪所得赃物的性质。例如,行为人盗窃枪支、弹药以后加以隐藏的,盗窃枪支行为构成盗窃枪支、弹药罪,是原因行为,隐藏枪支、弹药行为构成私藏枪支、弹药罪,是结果行为,两个犯罪之间形成原因行为与结果行为的牵连关系。但实际上,隐藏枪支、弹药原本只是盗窃枪支、弹药的处理赃物行为,从本犯与赃物犯之间的关系来讲,以本犯论处即可,正如盗窃他人手机之后持有手机行为只构成盗窃罪一罪一样,只是由于刑法将私藏枪支、弹药行为单独设置成了犯罪,所以形成牵连犯,为了与本犯与赃物犯之间的关系保持一致,对这种牵连犯也应当只以本犯论处,只是由于结果行为的法定刑可能比原因行为的法定刑更重,为了与只实施结果行为时的刑罚保持一致,也有必要从一重罪论处,所以形成了对牵连犯从一重罪论处的理论。

三、本罪与其他发票类犯罪的竞合问题现行《刑法》中规定的发票类犯罪,除了本罪之外,还有以下10种:448]

1.第205条中规定的虚开用于骗取出口退税的发票罪,虚开用于抵扣税款的发票罪,这两罪的定罪量刑标准和法定刑和本罪完全相同。

2.第205条之一规定的虚开发票罪,是指自然人或者单位故意虚开《刑法》第205条规定以外的其他发票,情节严重的行为。犯该罪,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,情节特别严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;单位犯此罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

3.第206条规定的伪造增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪,是指自然人或者单位伪造或者出售伪造的没有填写具体内容的空白增值税专用发票。这两罪的法定刑与本罪的法定刑几乎完全相同,并且在2011年《刑法修正案(八)》

之前都有死刑。单位犯罪的,对单位实行双罚制,但是对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员只有自由刑而没有财产刑。

4.第207条规定的非法出售增值税专用发票罪,是指自然人或者单位违反国家发票管理法规,故意非法出售真实的、没有填写具体内容的空白增值税专用发票。犯该罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处2万元以上20万元以下罚金;数量较大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数量巨大的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

单位犯罪实行双罚制。

5.第208条规定的非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪,是指自然人或者单位违反国家发票管理法规,故意非法购买没有填写具体内容的空白的真实的、伪造的增值税专用发票。犯这两罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。实施这两罪行为又虚开或者出售的,分别以虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪论处。

单位犯罪实行双罚制。

6.第209条第1款规定的非法制造用于骗取出口退税的发票罪、非法制造用于抵扣税款的发票罪、出售非法制造的用于骗取出口退税的发票罪、出售非法制造的用于抵扣税款的发票罪,是指自然人或者单位故意伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

其中,擅自制造,是指发票印制的指定企业,超出税务机关批准的范围,私自印制上述发票。犯这四种罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处2万元以上20万元以下罚金;数量巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数量特别巨大的,处7年以上有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯罪实行双罚制。

7.第209条第2款规定的非法制造其他发票罪、出售非法制造的其他发票罪,是指自然人或者单位故意伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的第209条第1款规定以外的其他发票(指除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票之外的其他发票)。犯这两罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处1万元以上5万元以下罚金;情节严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯罪实行双罚制。

8.第209条第3款规定的非法出售用于骗取出口退税的其他发票罪、非法出售用于抵扣税款的其他发票罪,是指自然人或者单位故意非法出售除增值税专用发票以外的用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。行为人所出售的必须是真实发票。犯这两种罪的,依照第209条第1款和第211条的规定处罚。

9.第209条第4款规定的非法出售其他发票罪,是指自然人或者单位故意非法出售第209条第3款规定以外的其他发票(指除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票)。行为人所出售的必须是真实发票。犯该罪的,依照第209

条第2款和第211条的规定处罚。

10.第210条之一规定的持有伪造的发票罪,是指自然人或者单位明知是伪造的发票而持有,并且数量较大。该罪中的“伪造的发票”,包括前述各种类型的伪造的发票,如伪造的增值税专用发票、伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发

发票而持有,并且数量较大。该罪中的“伪造的发票”,包括前述各种类型的伪造的发票,如伪造的增值税专用发票、伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票、伪造的其他发票。但是,伪造发票以后自己持有的,不应认定为犯该罪而应认定

为相应的伪造发票的犯罪。犯该罪,数量较大的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯罪实行双罚制。

以上罪名中“伪造”,不仅包括没有制作权的人非法制造足以使一般人误认为是真实发票的虚假发票,而且包括对真实发票进行加工变造的行为。比如,将10张票面额1000元的发票变造为10张票面额1万元的发票,其社会危害性与直接伪造10张票面额1万元的发票差不多,而刑法中又没有特意规定变造发票的犯罪,因而应当将发票类犯罪中的“伪造”解释为包括“伪造”和“变造”,以惩罚这类行为。所谓伪造,是指违反发票管理法规,仿照正规发票的式样、图案、质地、色彩,采取制版印刷、手工描绘或其他方法,制作虚假的发票;所谓变造,是指违反发票管理法规,在真实发票上,用剪贴、挖补、拼凑等方法加以改造,使发票的数量或面额发生改变。

本罪与以上发票类犯罪的区别在于:一是犯罪对象不同,本罪是增值税专用发票,其他罪可能是其他发票;二是行为方式不同,本罪是虚开行为,其他罪可能是伪造、擅自制造、非法制造、出售、购买、持有尚未填写具体内容的空白发票。所谓发票的具体内容,是指发票五要素,包括开票日期、购货单位纳税人识别号、销货单位纳税人识别号、金额合计、税额合计;三是距离税收法益侵害的远近不同,以逃税或骗税作为实行行为,本罪是距离最近的,出售或购买次之,伪造和制造最远,如果说本罪是逃税或骗税的预备行为,则出售或购买又是本罪的预备行为,而伪造和制造又是出售或购买的预备行为,只是都是预备行为正犯化罪名而已。

在以上各种极其烦琐的罪名之间,经常会产生犯罪竞合问题,碰到这一问题,最简单的办法,是比较具体案件中按各个罪名所应实际量刑的轻重,按其中实际量刑最重的罪名定罪量刑即可,因为,既然具体行为已经达到应当按此最重刑罚量刑的程度,则按此最重刑罚量刑,既能做到罪刑相适应,又能避免数罪并罚时量刑过重。

而各罪的法定刑则只宜作为参考,因为,由于司法解释为各罪规定的定罪量刑标准各不相同,加上司法实践中法官有自己的量刑习惯,很可能出现如果按法定刑较重的罪名定罪量刑,其实际量刑反而更轻的情况,从而违背罪刑相适应原则。至于行为人所触犯的各个罪名之间到底具有什么关系,是法条竞合犯、牵连犯还是想象竞合犯,实际上无关紧要。但是,如果按其中一罪论处无法满足罪刑相适应的要求,则在刑法条文或者有效司法解释本身没有相反规定的情况下,应当考虑数罪并罚。

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