为了简化税制、降低企业的合规成本和税务部门的征管成本,为了使同一商品、劳务或服务在所经历的所有生产和流通环节中的整体税负相同,使销售者不致出于税收考虑而选择销售何种商品、劳务或服务,我国于1994年开始建立了覆盖商品、劳务和服务的增值税制度,各流通环节的销售者不需要对所提供的商品、劳务或者服务承担税负,仅对最终消费者征收增值税。但是实行“环环征收、环环抵扣”的抵扣制度,事先假定每一环节的购买者都是最终消费者,令其将增值税支付给销售者,由销售者代收并代缴给国家。由于每一销售者也同时是购买者,其在购买时实际缴纳了增值税税款,因此国家允许其申请退回,所以销售者交给税务机关的税款是其当期销项税额扣减当期进项税额后的净额。这样,只要不是最终消费者,就不需要实际负担税负。然而,许多违法犯罪分子恶意利用增值税制度的漏洞,在没有实际缴纳相应税款的情况下,通过虚开增值税专用发票等方式,欺骗税务部门,不应抵扣而抵扣,不应退税而申请退税,不仅给国家税款造成巨额损失,而且严重干扰税收征收管理秩序,有必要运用刑法予以打击。
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随着《增值税条例(草案)》自1984年10月1日起实施,增值税作为一个独立税种正式诞生,增值税专用发票这一兼具购销凭证和税款抵扣凭证双重性质的特殊发票形式应运而生。起初只限于12个税目,1987~1989年相继扩大了增值税的征税范围,由12个税目扩展到31个科目,除烟类、酒类、橡胶制品类、石油化工类、热力、电力、气体类和少数工业品以及农、林、牧、水产品外,其他产品几乎都纳入了增值税的征税范围,使增值税在工业生产领域得以全面铺开。[321而随着《增值税暂行条例》
于1994年1月1日起施行,我国开始全面推行以增值税为主体的流转税制度。由于增值税专用发票可以用来抵扣税款或者骗取出口退税,很快就成为犯罪活动的目标,犯罪分子在利益驱使下,大肆实施虚开增值税专用发票等犯罪活动,不仅造成国家税款大量流失,而且严重扰乱税收征管秩序,迫切需要严厉打击。
一、增值税概述增值税专用发票也是一种发票,只不过是专门用于增值税的发票而已,要理解本罪的本质及特征,首先必须对增值税的概念和本质有清晰而准确的理解。
(一)什么是增值税根据国务院2017年11月19日修订的《增值税暂行条例》
第1条的规定,在中国境内销售货物、服务、无形资产、不动产,从事加工或修理修配劳务,进口货物的单位和个人,是增值税的纳税人,应当依法缴纳增值税。其中并未规定什么是“增值税”。理论上一般认为,增值税,是指对商品(广义)在生产经营过程中实现的增值额所征收的一种流转税、间接税,其税负由最终消费者承担,生产、经营各个环节的纳税人仅是替国家代收而已,代收之后要及时归还给国家。
例如,有学者认为,“增值税是对纳税人在生产经营过程中实现的增值额征收的一种税;根据《增值税暂行条例》和营改增’的规定,增值税是对在我国境内销售货物、发生应税行为、提供应税劳务、提供应税服务以及进口货物的企业单位和个人,就其销售货物、发生应税行为、提供应税劳务、提供应税服务的增值额和货物进口金额而课征的一种流转税;从理论上讲,增值额是在一定时期内劳动者在生产商品和提供劳务以及提供服务时新创造的价值”。“其一,从一个企业商品或劳务的生产经营全过程分析,增值额是指该企业商品或劳务的销售额扣除外购商品或劳务金额(非增值项目金额)之后的余额,也就是这个单位创造的没有纳过税的那部分价值额,所以就全社会而言,全部商品的增值额大体上等于从社会商品总价值中扣除生产经营过程中消耗掉的补偿价值后的余额,在财务上相当于净产值或国民收入部分,包括工资、利润、利息、租金和其他属于增值性的收入。其二,就商品经营的全过程而言,增值额是该商品经历的从生产到流通各个环节的增值额之和,也就是该项商品的最终销售价格。”
有学者认为,“增值税是指对纳税人生产经营活动的增值额征收的一种间接税,是以商品(含应税劳务)在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税;从计税原理上说,增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税;实行价外税,就是由消费者负担,有增值才征税,没有增值就不征税”。
还有学者认为,“增值税是指以产品新增加的价值即增值额为征税对象的一种税,所谓增值额就是一个生产环节的销售收入额扣除同期消耗了的外购原材料、燃料、劳动力和计入成本的包装物金额后的数额”。实行增值税制度的目的是防止重叠征税,为了避免在生产、流通的各个环节都征税所导致的生产、流通环节越多,则税务越重,生产、流通环节越少则税负越轻的不公平现象。
(二)增值税的特点
(二)增值税的特点
一般认为,我国增值税与其他税种相比,具有以下特点:
1.采用消费型增值税。所谓消费型增值税,是指在计算增值税时,允许将当期固定资产的价款一次性全部扣除的增值税,作为课税基数的法定增值额相当于纳税人当期全部销售额扣除外购的全部生产资料价款的余额,其课税基数仅限于消费资料价值的部分。另外两种类型是生产型增值税和收入型增值税,前者是指在计算增值税时不允许扣除任何外购固定资产价款的增值税,后者是指在计算增值税时对外购固定资产的价值仅允许扣除当期计入产品价值的折旧费部分。
2.增值税实行价外税。所谓价外税,是指在发票上注明的商品销售价格中不包括税额,把税额同售价分开。比如,注明商品销售金额100万元,增值税税率16%,税额16万元,价税合计116万元,购买者共向销售者支付116万元。这样,既方便企业进行成本核算,又方便企业使用该发票去抵扣应纳税款或者申请出口退税。
3.实行税款抵扣制。增值税专用发票比普通发票多“抵扣联”一联,该联专门用于购买方在出售所购商品时,申请抵扣应缴税款或者申请出口退税。虽然增值税由生产流通环节的纳税人代收,但是,为了征收方便,国家事先假定每一个环节的购买者都是最终消费者以让其承担税负,让其将增值税交给出售方由出售方代收代缴。
如果购买者不是最终消费者,则其在出售所购商品之后,可以凭之前出售方向其开具的记载了进项税额的增值税专用发票,向税务部门申请发票真伪认证以抵扣应纳税款或者申请出口退税,相当于申请国家将购买者之前购买商品时所实际缴纳的税款返还给购买者,从而,购买者对该先买进后卖出的商品,并未承担任何税负。
既然增值税最终仅由最终消费者承担,为何还要实行环环征收、环环抵扣的抵扣制度?直接在最终环节向最终消费者征收不就行吗?这面临着一些技术难题。比如,如何确定哪个环节是最终环节?最终环节的企业倒闭了怎么办?产品生产出来后最终消费者不买怎么交税?等等。抵扣的目的,就是在每个环节都把税款先收上来,如果你不是最终环节,则你可以申请抵扣退税,从而保证税款不致流失;反之,如果都在最终环节征税,很可能会因为各种原因而收不上税。
4.实行分类计税方法。现行增值税根据企业经营规模和会计核算的健全程度,将纳税人划分为两大类:一类是一般纳税人;另一类是小规模纳税人。对这两类纳税人适用不同的增值税计算方法。小规模纳税人不得对外开具增值税专用发票,但可以向税务机关申请代开,在申请代开的同时,要如实向税务机关缴纳税款。
(三)增值税的计算征收方法根据《增值税暂行条例》
和财政部、国家税务总局2018年4月4日颁布、5月1日起施行的《关于调整增值税税率的通知》(财税〔2018]32号)的相关规定,目前对增施行的《关于调整增值税税率的通知》(
值税的计算征收方法如下:
(财税〔2018]32号)的相关规定,目前对增1.一般纳税人增值税税率:(1)纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物,除另有规定者外,一般税率为16%。(2)纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务,销售不动产,转让土地使用权,销售或者进口下列货物,税率为10%:粮食等农产品、食用植物油、食用盐;自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、二甲醚、沼气、居民用煤炭制品;图书、报纸、杂志、音像制品、电子出版物;饲料、化肥、农药、农机、农膜;国务院规定的其他货物。(3)纳税人销售服务、无形资产,除另有规定者外,一般税率为6%。(4)
纳税人出口货物,税率为零,但是国务院另有规定的除外。(5)境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务、无形资产,税率为零。如果一般纳税人兼营不同税率的项目,则应当分别核算不同税率项目的销售额;未分别核算销售额的,从高适用税率。
2.一般纳税人增值税计算方法:一般纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产时,当期应纳税额为当期销项税额扣减当期进项税额后的余额,计算公式为:
当期应纳税额=(当期销项税额-当期进项税额)。如果当期销项税额小于当期进项税额,则其不足部分可以结转至下期继续抵扣。由于纳税人在一个报税周期内所买进和卖出的商品肯定不止一件,没有必要也不太可能针对每一件商品都单独抵扣、纳税,将所有买进、卖出的商品统一计算应纳税额即可。因此,其中所谓销项税额,是指销售全部商品所代收进来的税额,该部分税额应当返还给国家;所谓进项税额,则是指购买全部商品所实际支付给上一销售者的税款,该部分税款应当由国家返还给此纳税人。
所谓销项税额,是指销售额和税率的乘积,计算公式为:销项税额=(销售额×
税率)。所谓销售额,是指纳税人发生应税销售行为所收取的全部价款和价外费用,但是不包括收取的销项税额。
所谓进项税额,是指纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产时实际支付或者负担的增值税额,由纳税人在购进商品时向销售方支付。
如果纳税人将购进的商品再予出售,则下列进项税额的总和可以从各销项税额的总和中抵扣:(1)从销售方取得的增值税专用发票(抵扣联)上注明的增值税额;(2)从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额;(3)购进农产品,除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外,按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和10%的扣除率计算的进项税额,国务院另有规定的除外;(4)自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产,从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。但是,如果购进商品时所取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门的有关规定,则其进项税额不得从销项税额的总和中抵扣。此外,根据财税〔2018〕80号文的规定,对实行增值税期末留抵退税的纳税人,允许其从城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加的计税(征)依据中扣除退还的增值税税额。
下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:(1)用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产;(2)非正常损失的购进货物,以及相关的劳务和交通运输服务;(3)非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产)、劳务和交通运输服务;(4)国务院规定的其他项目。
例如,甲公司向乙公司出售机器1台,销售价格100万元,增值税税率16%,税额16万元,价税合计116万元,乙公司总共向甲公司支付货款116万元。其中,16万元税款暂由甲公司代收,甲公司要作为名义上的“纳税人”将该笔税款如数上交给国家,其既不实际承担税负,也不能侵吞这笔税款。甲公司要向乙公司开具一张一式四联的增值税专用发票,自己留存存根联(销货方留存备查)和记账联(销货方用作销售的记账凭证),而将发票联(购货方用作付款的记账凭证)和抵扣联(购货方用作扣税凭证)交给乙公司。该张增值税专用发票上记载的16万元税额,对甲公司而言是销项税额,甲公司要将该税额如数返还给国家(名义上纳税人),对乙公司而言则是进项税额,是乙公司在购货时实际上向甲公司支付了的税款,如果乙公司再将该台机器销售给其他人,则可向国家申请退回这笔税款,退回的方式根据是国内销售还是商品出口而定,前者是从自己当期应缴纳的税款总额(各销项税额的总和)中抵扣,后者是向国家申请出口退税。
3.小规模纳税人增值税计算方法。小规模纳税人发生应税销售行为时,实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法,并不得抵扣进项税额,计算公式为:应纳税额=(销售额×征收率)。小规模纳税人增值税征收率为3%,国务院另有规定的除外。小规模纳税人会计核算健全,能够提供准确税务资料的,可以向主管税务机关办理登记,不作为小规模纳税人,依照条例有关规定计算应纳税额。
4.进口货物时增值税的计算方法。纳税人进口货物时,应当自海关填发海关进口增值税专用缴款书之日起15日内缴纳税款。纳税人进口货物时,按照组成计税价格和《增值税暂行条例》第2条规定的税率计算应纳税额,其计算公式为:组成计税价格=(关税完税价格+关税+消费税),应纳税额=(组成计税价格×税率)。
(四)增值税的本质虽然理论上认为增值税是对商品或服务或劳务在生产、流通环节产生的增值额所征收的一种流转税、间接税,但是,从“环环征收、环环抵扣”的最终结果来看,增值税实际上只是对最终消费者购买商品时按商品的销售金额与法定税率的乘积所征收的一种税款。换言之,所谓增值额,最终最直观地表现为商品的销售价格。在最终消费者之前的销售者,只是名义上的“纳税人”,实际上并不承担税负,只是代替国家暂时收取税款而已,实质上属于代收代缴义务人,其法律地位与扣缴义务人相当。
相反,虽然最终消费者不需要直接将税款上交给国家,但是他需要将税款支付给销售者,从而是实际上向国家缴纳了增值税的纳税人。简言之,无论一个商品从出厂到消费之间经历了多少流通环节,国家都只向最终消费者征收了一次增值税,而没有向流通过程中的生产者、销售者征收税款,其税款计算公式是:增值税税额=(最终销售价格×增值税税率)。
例如,生产商销售1台机器给甲公司,价格为85万元,税率16%,销项税额为85×16%=13.6万元,甲公司共向生产商支付价税合计85+13.6=98.6万元;之后,甲公司再以110万元的价格将该台机器销售给最终消费者乙公司,销项税额为110×16%=17.6万元,价税合计110+17.6=127.6万元。至此为止,增值税税额仅为最终消费者乙公司缴纳的17.6万元,甲公司在购买该台机器时先是实际缴纳了13.6万元(支付给生产商由生产商代缴),后又在将机器卖给乙公司后申请抵扣了13.6万元(进项税额退还)。因此,就该台机器而言,甲公司没有实际缴纳税款,而甲公司一买一卖所赚毛利润为销售价格与购进价格之差额,即,110-85=25万元,也与增值税无关,所以甲公司在经营时不需要过多考虑增值税问题,不至于因增值税问题而改变经营的商品品种。接此例,假设乙公司不是最终消费者,其将该台机器销售给了丙医院,销售价格为150万元,销项税额150×16%=24万元,丙医院向乙公司支付价税合计150+24=174万元,同理,乙公司先实际缴纳过税款17.6万元再通过抵扣方式退还了税款17.6万元,实际上没有缴纳税款,仅丙医院向国家缴纳了增值税24万元;该24万元税额的计算,与之前生产商或甲公司的销售价格或增值税税额均没有关系,仅与乙公司向丙医院销售该台机器的销售价格有关,是销售价格与增值税税率的乘积。最终,国家从该台机器的生产、流通环节仅收到增值税24万元,仅收取一次而未重复征税,没有给生产、流通环节中的任何一家企业增加税务负担。而生产商、甲公司、乙公司如想抵扣税款,既需要持有自己向上家购进商品时上家向其出具的那张增值税专用发票的抵扣联和发票联以证实其确实缴纳过进项税额,还需要持有自己向下家销售商品时向下家出具的那张增值税专用发票的存根联和记账联以证明确实存在销项税额。最终消费者之所以无法抵扣,是因为他没有继续销售货物,因而没有向下家开具过证明存在销项税额的增值税专用发票,实际上,许多消费者也不会向销售者要求开具增值税专用发票(进项税额),或者依法无法取得增值税专用发票,因而连证明进项税额的增值税专用发票(抵扣联和发票联)都没有。对此,《增值税暂行条例》第21条规定:“纳税人发生应税销售行为,应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票,并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。
属于下列情形之一的,不得开具增值税专用发票:(一)应税销售行为的购买方为消费者个人的;(二)发生应税销售行为适用免税规定的。”根据该条规定,对明显属于消费者的购买方,销售者不得开具增值税专用发票。比如,个人在京东商城或新华书店购买几本书籍,个人在商场超市购买日常生活用品等。
如果最终消费者是外商,则不予征税,因为各国对增值税的征收普遍采用“目的地原则”,认为仅消费者所在国有权征税,消费者对外国没有纳税义务。[320由于税款的实际负担者是消费者,如果商品出口,则原所在国不得征税,从而各国一般对出口商品适用零税率,但是对出口商的进项税额仍然应当退还,即所谓出口退税制度。
例如,甲公司共花116万元购进一批原材料(价100万元+税16万元),生产成商品出口到非洲,无论出口价格高低,国家都不对该商品征收增值税,但是对出口商购进原材料时所支付的16万元税款,国家仍予退还,甲公司可以凭购买原材料时的增值税专用发票及其他凭证单据,向国家申请出口退税16万元。实际上,国家相当于白白为国外生产了商品而未对外商征税。
综上,由于国家必须向各生产、流通环节的各销售者退还其所实际缴纳过的税额,所以在进入消费终端之前,国家并未实质性征税,不管应税商品经历了多少生产、流通环节,国家都是仅对最终消费者征收一次增值税,有且只有对最终消费者实际缴纳的税款不予退回,其计税公式也简化为最终销售价格与增值税税率的乘积,只是将每一次销售时的购买者都暂时假定为最终消费者而已。如果最终消费者是国外的单位或者个人,则商品出口者之前购进商品时所实际缴纳的税款,将以出口退税的方式退还给他,所谓出口商品的增值税税率为零,是指国家不再对商品出口者(实为外商)征税,即国家对出口商品不予征收增值税。
二、增值税专用发票概述(一)什么是发票根据《发票管理办法》第3条的规定,发票,是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。根据《发票管理办法》第19条的规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票,在特殊情况下,由付款方向收款方开具发票。根据国家税务总局2018年6月15日颁布实施的《发票管理办法实施细则》
的规定,发票的基本联次包括存根联、发票联、记账联,存根联由收款方或开票方留存备查,发票联由付款方或受票方作为付款原始凭证,记账联由收款方或开票方作为记账原始凭证;发票的基本内容包括:发票的名称、发票代码和号码、联次及用途、客户名称、开户银行及账号、商品名称或经营项目、计量单位、数量、单价、大小写金额、开票人、开票日期、开票单位(个人)名称(印章)等。由付款方向收款方开具发票是指下列情况:(1)收购单位和扣缴义务人支付个人款项时。(2)国家税务总局认为其他需要由付款方向收款方开具发票的,一般是指农业生产者销售农产品、个人销售废旧物资时,应当由付款方向收款方开具发票,因为销售货物的单位与个人比较零散,如管理不当容易造成税收流失,所以国家在设计税收制度时作了限制,实际上是一种税收的源泉控制;扣缴义务人支付个人款项的规定现在已经不再适用,按现行规定,应当由个人到当地税务机关代开发票给付款方,个人凭此发票向付款方结算价款;另外,发生部分退货时,付款方要向收款方开具负数发票。
(二)什么是增值税专用发票根据2006年修订、2007年1月1日起施行的《增值税专用发票使用规定》
的规定,增值税专用发票,是指增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务时向购买方开具的专用发票,是购买方支付了增值税税额并可以按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。
增值税专用发票由基本联次或者基本联次附加其他联次构成,基本联次为三联:
发票联、抵扣联和记账联。其中,发票联是购买方核算采购成本和增值税进项税额的记账凭证;抵扣联是购买方报送主管税务机关认证和留存备查的凭证;记账联是销售方留存的作为核算销售收入和增值税销项税额的记账凭证;其他联次的用途则由一般纳税人自行确定,其他联次如(电子)存根联。增值税专用发票实行最高开票限额管理,最高开票限额是指单份发票所能开具的销售额合计数不得达到的上限额度,如百元面额、千元面额、万元面额,最高开票限额由一般纳税人申请,由各级税务机关依各级的权限审批。商业企业一般纳税人零售的烟、酒、食品、服装、鞋帽(不包括劳保专用部分)、化妆品等消费品不得开具增值税专用发票;除法律、法规及国家税务总局另有规定的以外,销售免税货物不得开具增值税专用发票。
三、虚开增值税专用发票罪的概念辨析概念是对事物本质特征的抽象概括,对各种定义进行辨析,则有利于帮助读者迅速地把握本罪的本质。关于本罪的定义,常见的表述有以下十种。
第一种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指违反国家税收征管法规,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。
这种定义的不足之处在于不够全面,因为,本罪不仅违反国家税收征管法规,而且违反国家发票管理法规,仅提及税收征管法规显然不够全面。虽然理论界对本罪是行为犯、结果犯、危险犯或目的犯存在较大争议,但是,相关司法解释已经规定本罪要虚开数额达到一定标准(5万元以上)才能定罪量刑,因此,似乎应当表明虚开数额达到一定标准才能构成犯罪。
第二种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指违反国家税收管理制度,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者其他可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为。”
这种定义忽略了选择性罪名的适用问题。事实上,《刑法》第205条第1款规定的是选择性罪名,可以根据犯罪对象拆分为三个罪名,分别是虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税的发票罪、虚开用于抵扣税款的发票罪,不应在本罪的定义中包含其他两罪的内容。此外,此定义中也遗漏了违反国家发票管理法规,特别是增值税专用发票管理法规的方面。
第三种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指违反国家发票管理法规,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。实践中,为赚取手续费或骗取、抵扣税款,专用发票的开票方、销售方、接受方和购进方,以及介绍他人虚开相关发票的单位或个人都可涉嫌本罪。”
这种定义也不够全面,因为仅提及本罪违反国家发票管理法规而未提及本罪违反国家税收征管法规,并且也忽略了《刑法》第205条选择性罪名的分解适用问题。
第四种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指为了谋取非法经济利益,故意违反国家发票管理规定,虚开增值税专用发票的行为。本罪的客观方面表现为实施了虚开增值税专用发票的行为,属于行为犯。”
这种定义过于简单,因为其根本没有解释何为“虚开”,而仅强调违反国家发票管理规定未提及违反国家税收管理法规,也不够全面,强调“为了谋取非法经济利益”则是画蛇添足,因为刑法本身并未规定成立本罪必须具有此目的,不排除有的人主观上并无该目的但同样应以本罪论处的可能,如为无偿帮助亲朋好友而介绍他人虚开等。
第五种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指单位和个人违反国家税收征管和发票管理制度,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。本罪主要侵犯了国家的发票管理制度,而骗取出口退税罪则侵犯了国家税收征收管理制度和国家财产的所有权。”
这种定义认为本罪违反国家税收征管制度和发票管理制度,似乎没有区分“制度”与“秩序”,因为,规章制度是单位内部人员才需要遵守的,对于犯罪来讲,只存在破坏某种秩序、侵犯某种法益的问题,而不能说犯罪分子遵守或违反了某一种制度,但是说犯罪分子违反某种法规却没有问题,因此,如果修改为“违反税收管理法规和发票管理法规”,将更稳妥一些。不过,这种定义认为本罪主要侵犯发票管理秩序,则是符合实际的,因为,从法定刑对比来看,主要侵犯国家税收利益的逃税罪的法定刑最高仅7年有期徒刑,而本罪的法定刑最高为无期徒刑,说明保护国家税收法益并不是本罪的主要目的,保护国家增值税专用发票管理秩序才是本罪的主要目的,至于骗取出口退税罪的法定刑最高为无期徒刑,则是因为该罪既侵犯了国家财产所有权,又破坏了国家出口退税管理秩序。
第六种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指以无中生有或者以少开多的手段,在增值税专用发票上开具虚假税款数额的行为。其表现为没有货物销售或没有提供应税劳务而开具增值税专用发票,或者虽有货物销售或提供了应税劳务但开具内容不实的增值税专用发票的行为。”
这种定义以“无中生有”“以少开多”这种形象的方式指明本罪的本质,这是比较有创意的,只是认为虚开的项目仅指“虚假税款数额”则不够全面,因为货物的品种、数量、销售金额、税率、税额、开票人等,均有可能虚假。
第七种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指以营利为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的手段,开具增值税专用发票或虚开用以抵扣税款或者骗取出口退税款其他发票的行为。……本罪在主观上由故意构成,并且具有营利目的。所谓营利目的,包括虚开专用发票偷逃税款或者骗取出口退税款,也包括开票人或中介人谋取'手续费’等情况。过失行为不构成本罪。”
这种定义强调本罪要以营利为目的,这是画蛇添足,虽然在大多数情况下,商人实施某种行为都是以营利为目的的,但是,在刑法没有明文规定的情况下,不宜强调该种目的,因为不能排除没有营利目的也应构成本罪的情况,特别是介绍他人虚开的行为人一般不是以营利为目的。而认为本罪中的“虚开”是指“采用虚构事实或者隐瞒真相的手段开具”,则是将本罪手段与利用虚开的发票去逃税骗税混为一谈。
对于虚开行为本身来讲,在开票人、受票人、介绍人之间,是完全公开的、真实的,不存在虚构事实或隐瞒真相的问题,只有用虚开的发票去欺骗税务机关以抵扣税款或者骗取出口退税,才谈得上虚构事实或隐瞒真相问题。
第八种定义是:“虚开增值税专用发票罪是指没有货物购销或者提供、接受应税劳务却为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开以及介绍他人虚开增值税专用发票,或者虽有货物购销或者提供、接受应税劳务却为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开以及介绍他人虚开增值税专用发票,或者进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票,数额较大的行为。”
这种定义比较全面,只是强调“数额较大”与刑法规定不符,因为在《刑法》
第205条第1款中,“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的”是第二档次法定刑的量刑标准,第一档次定罪量刑标准中并不要求“数额较大”。
弟儿种定又是:
第九种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指通过虚开增值税专用发票的行为进行偷税、逃税等行为。所谓'虚开'主要包括两个方面,一是没有实际发生应税货物或者行为而开具专用发票,应税货物是指销售货物,应税行为是指加工、修理、修配行为。二是虽然发生了应税货物或者行为,但开具发票上所注明的价款、价外费用,与实际发生额不相符,比如,销售额是10万元,专用发票上开8万元。”
这种定义直接将本罪与逃税罪、骗取出口退税罪混为一谈,显得比较粗暴。但是,这并非空穴来风,因为,有些学者一直认为,本罪行为本来就包含偷逃或骗取税款行为在内。另外,根据2017年《增值税暂行条例》的规定,纳税人需要缴纳增值税的对象,包括货物、劳务、服务、无形资产、不动产等,加工、修理修配属于“劳务”
而不叫“应税行为”,但以上五类行为统称为应税销售行为。
第十种定义是:“虚开增值税专用发票罪,是指违反增值税专用发票管理规定,没有货物销售或者没有提供应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票,或者即使有货物销售或者提供了应税劳务,但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具内容不实的增值税专用发票的行为。简言之,虚开增值税专用发票罪,即是指以无中生有或者以少开多的方式,在增值税专用发票上开具虚假税款数额的行为。”
这种定义是非常详细的,不过,“虚开”不仅是指税款数额的虚开,还包括应税销售行为、品种、名称、规格、销售金额、开票人等的“虚开”,而认为本罪仅违反增值税专用发票管理规定,似乎也不够全面,至少也违反《发票管理办法》以及税收征收管理方面的规定。
综上,要给本罪下一个准确、简明而又抓住本质的定义,并不容易。本书认为,所谓虚开增值税专用发票罪,是指违反税收征收管理法规以及发票管理法规,没有发生应税销售行为而开具增值税专用发票,或者发生应税销售行为而开具重要内容不实的增值税专用发票,虚开税款数额达到定罪标准的行为。所谓“虚开”,包括自己为自己虚开、自己为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等。所谓应税销售行为,包括在中国境内销售货物、无形资产、不动产,以及提供劳务、服务等依法应当缴纳增值税的行为。
四、虚开增值税专用发票罪的立法沿革从自然犯与法定犯的区分来讲,本罪属于法定犯,是因为有立法的明文规定才被视为犯罪的,与杀人、强奸、抢劫等自然犯相比,在伦理道德方面的可谴责性相对较弱,因而,要理解本罪,需要对本罪所涉法律法规有所了解,包括增值税方面、发票方面、税收征收管理及刑法等方面的法律法规及司法解释。
(一)刑法和司法解释相关规定我国1979年《刑法》中尚未规定本罪罪名,也未规定其他发票犯罪,仅规定了偷税罪和抗税罪,由于当时我国尚未实行增值税制度,所以也就没有利用虚开的增值税专用发票去犯罪的现象。但是,随着1994年全面推行增值税制度改革,增值税专用发票的巨大作用也日益为犯罪分子所认识,逐渐产生了伪造、制造、出售、购买、虚开增值税发票,并且利用这些发票去抵扣税款或者骗取出口退税的犯罪,给国家税收造成了巨大损失,因而有必要运用刑法予以打击。
为此,“两高”1994年6月3日颁布实施的《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》中规定将本罪行为按投机倒把罪论处,其第2条规定:“以营利为目的,非法为他人代开、虚开发票金额累计在50,000元以上的,或者非法为他人代开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在10,000元以上的,以投机倒把罪追究刑事责任。”根据该司法解释第5条的规定,单位实施以上行为,数量或数额达到人个人定罪标准的5倍以上,或者具有其他特别严重情节的,要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。从而,明确了对自然人或者单位非法为他人代开、虚开增值税专用发票,数额较大的行为,要以投机倒把罪论处。其中,所谓发票金额,到底是指销售额还是销项税额,语焉不详,从两个定罪标准结合税率来考虑,应当是指销售额,即销售额5万元×17%税率=0.85万元销项税额,与抵扣税额1万元非常接近。
鉴于投机倒把罪是一个比较典型的口袋罪,适用该罪名去打击虚开增值税专用发票犯罪不太准确,容易混淆罪与非罪的界限,全国人大常委会于1995年10月30日颁布实施的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》详细规定了本罪行为,其第1条规定:
“虚开增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产。
有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
虚开增值税专用发票的犯罪集团的首要分子,分别依照前两款的规定从重处罚。
虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。”
以上决定第10条中规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照各该条的规定追究刑事责任。
最高人民法院1996年6月7日颁布《关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》(法函〔1996〕98号)中认为:“根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第1条的规定,‘虚开增值税专用发票’包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的,应当依照决定第一条的规定依法追究刑事责任。”
为了便于司法机关正确适用1995年的决定,最高人民法院1996年10月17日颁布了《关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》(法发〔1996〕30号),就本罪罪名、行为方式及定罪量刑标准等问题作了详细规定。其第1条规定:
票罪。
“1.根据《决定》第一条规定,虚开增值税专用发票的,构成虚开增值税专用发2.具有下列行为之一的,属于'虚开增值税专用发票:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。
3.虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的,应当依法定罪处罚。
4.虚开税款数额10万元以上的,属于'虚开的税款数额较大';具有下列情形之一的,属于'有其他严重情节':(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的;(2)具有其他严重情节的。
5.虚开税款数额50万元以上的,属于'虚开的税款数额巨大';具有下列情形之一的,属于有其他特别严重情节':(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的;(2)虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的;(3)具有其他特别严重情节的。
6.利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税100万元以上的,属于'骗取国家税款数额特别巨大';造成国家税款损失50万元以上并且在侦察终结前仍无法追回的,属于'给国家利益造成特别重大损失’。利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失,为情节特别严重的基本内容。
7.虚开增值税专用发票犯罪分子与骗取税款犯罪分子均应当对虚开的税款数额和实际骗取的国家税款数额承担刑事责任。
8.利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的,应当依照《决定》
第一条的规定定罪处罚;以其他手段骗取国家税款的,仍应依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》的有关规定定罪处罚。”
在以上8款规定中:第1款明确本罪的罪状和罪名。第2款解释何为虚开增值税专用发票,认为虚开行为包括三种:一是没有货物购销或应税劳务而虚开;二是有货物购销或应税劳务但发票所记载的数量和金额不实;三是虽有实际经营活动但让他人为自己代开发票,比如,没有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人请求具有开票资格的一般纳税人为他代开发票。第7款规定本罪犯罪分子与骗取税款的犯罪分子均应当对虚开的税款数额和实际骗取的税款数额承担刑事责任,是把双方作为共同犯罪论处。
第8款规定从一重罪论处原则,即行为人利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的,既构成本罪,又构成偷税罪或者骗取出口退税罪,要按本罪论处,因为这三罪中只有本罪有死刑。
1997年《刑法》几乎完全吸收了1996年决定的内容,其第205条规定:
“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”
与1996年决定相比,1997年《刑法》第205条主要有以下变化:一是在同一条中增加规定了虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪;二是将《决定》
第10条对本罪单位犯罪的规定并入本条作为第3款,同时删除了对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的财产刑和死刑;三是删除了对犯罪集团的首要分子要从重处罚的规定;四是在第三档次法定刑中增加了“并处罚金”的刑罚。
最高人民法院2001年10月17日颁发的《关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函>的复函》中认为:“地方税务机关实施高开低征或者'开大征小!等违规开具增值税专用发票的行为,不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为,造成国家税款损失的,对有关主管部门的国家机关工作人员,应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”
最高人民法院2002年《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的
最高人民法院2002年《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项将“虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票”作为骗取出口退税罪“假报出口”的行为方式之一,是误将预备行为当作实行行为,因为这些行为本身都不是诈骗行为;其第9条规定,“实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚”。结合起来看,该司法解释是将本罪与骗取出口退税罪当成想象竞合犯,
而不是通常所理解的牵连犯。
最高人民法院2003年4月16日颁发《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》中认为:“本案被告单位和被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为,但主观上不具有偷骗税款的目的,客观上亦未实际造成国家税收损失,其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成,不构成犯罪。”
最高人民检察院法律政策研究室2004年3月17日颁布的《关于税务机关工作人员通过企业以“高开低征”的方法代开增值税专用发票的行为如何适用法律问题的答复》中认为:“税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人,并让其采用'高开低征的方法为他人代开增值税专用发票的行为,属于虚开增值税专用发票。对于造成国家税款损失,构成犯罪的,应当依照刑法第二百零五条的规定追究刑事责任。”
公安部办公厅2008年11月5日颁布的《关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复》中规定:“……四、危害税收征管案按照以下方法统计涉案总价值:(一)偷税案按照偷税数额统计涉案总价值。(二)抗税案按照拒缴税款额统计涉案总价值。(三)逃避追缴欠税案按照欠缴税款额统计涉案总价值。
(四)骗取出口退税案按照骗取税款额统计涉案总价值。(五)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案按照价税合计额统计涉案总价值。…五、挽回经济损失额按照实际追缴的赃款以及赃物折价统计。”
最高人民检察院和公安部2010年5月颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第61条规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的,应予立案追诉。”
2011年2月25日颁布、5月1日起实施的《刑法修正案(八)》
第32条规定:“删去刑法第二百零五条第二款。”从而,既为本罪删除了死刑,又动摇了对本罪与骗取出口退税的牵连犯应按本罪论处的理论基础。
最高人民法院研究室回复公安部经济犯罪侦查局的《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研〔2015〕58号)中提出:
“一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于刑法第二百零五条规定的'虚开增值税专用发票。
主要考虑:(1)由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动,并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在,且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。(2)虚开增值税专用发票罪是行政犯,对相关入罪要件的判断,应当依据、参照相关行政法规、部门规章等,而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号),挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于虚开。
二、行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法第二百零五条规定的'虚开增值税专用发票;符合逃税罪等其他犯罪构成条件的,可以其他犯罪论处。
主要考虑:(1)虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取或抵扣税款,对于有实际交易存在的代开行为,如行为人主观上并无骗取或抵扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑,系严重犯罪,如将该罪理解为行为犯,只要虚开增值税专用发票,侵犯增值税专用发票管理秩序的,即构成犯罪并要判处重刑,也不符合罪刑责相适应原则。
(2)1996年10月17日《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》
虽然未被废止,但该解释制定于1997年刑法施行前,根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的《中华人民共和国刑法》的通知》(法发〔1997]3号)第五条'修订的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用,但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行。对于其他与修订的刑法规定相抵触的司法解释,不再适用'的规定,应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定,合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。
其中,该解释中关于'进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票'也属于虚开的规定,与虚开增值税专用发票罪的规定不符,不应继续适用;如继续适用该解释的上述规定,则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处,显然有失妥当。
(3)《刑事审判参考》骨曾刊登'芦才兴虚开抵扣税款发票案。该案例提出,虚开可以用于抵扣税款的发票,并冲减营业额偷逃税款的行为,主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款,客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款,其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件,属于偷税行为。2001年福建高院请示的泉州市松苑绵涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案,被告单位不以抵扣税款为目的,而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税发票。我院答复认为该公司的行为不构成犯罪。”
最高人民法院2018年8月颁布的《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》中规定,虚开的税款数额在5万元以上的,以虚开增值税专用发票罪处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开的税款数额在50万元以上的,认定为《刑法》第205条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在250万元以上的,认定为《刑法》第205条规定的“数额巨大”。
(二)增值税征收方面的规定在税收征收管理法方面,1986年4月21日颁布、7月1日起施行的《税收征收管理暂行条例》、1992年9月4日颁布、1993年1月1日起实施的《税收征收管理法》中,均没有涉及虚开增值税专用发票的条文。此法历经1995年2月28日修正、2001年4月28日修正、2013年6月29日修正、2015年4月24日修正,仍然没有增加涉及虚开增值税专用发票的条文。
在增值税相关规定方面,国务院1984年9月18日颁布、10月1日起试行的《增值税条例(草案)》虽然规定了在中国境内从事生产和进口该条例规定的应税产品应当缴纳增值税,但是并未提及虚开增值税专用发票的内容。国务院1993年12月13日颁布、1994年1月1日起施行的《增值税暂行条例》中,仍未涉及虚开增值税专用发票的内容。之后,2008年11月5日颁布、2009年1月1日起施行的《增值税暂行条例》,以及2017年11月19日颁布实施的《增值税暂行条例》中,都没有关于虚开增值税专用发票的内容。
(三)发票管理方面的规定在发票管理相关规定方面,财政部根据1986年《税收征收管理暂行条例》的有关规定制定,于1986年8月19日颁发、10月1日起执行的《全国发票管理暂行办法》
(财税字〔1986〕262号,已失效)中规定了发票违法行为的处罚。第17条中规定:
“…….2.对有下列违章行为之一者,除没收其非法所得,责令其限期纠正外,可区别情况,给予批评教育,或酌情处以五千元以下的罚款,并对直接责任人员酌情处以一千元以下的罚款。对拒不纠正者,税务机关有权吊销其税务登记证、收缴其发票和其他税务管理证件。(1)不按本办法的规定填开、取得、印制、使用、保管发票者;(2)擅自出售、销毁发票者;(3)伪造、涂改、转让、撕毁、丢失发票者;(4)
不按本办法的规定建立发票管理制度,不提供有关报表、资料、证件,以及不接受税务机关监督检查者。3.由于上述违章行为造成漏税、偷税、抗税的,除按上款规定处理外,还应按《税收征管条例》第37条和第38条有关规定处理;情节严重,构成犯罪的,还应提请司法机关依法追究刑事责任。”结合该暂行办法第4条中关于“实行增值税的单位所使用的增值税专用发票,还应有税种、税率、税额等内容”的规定可知,对于不按规定填开、取得、使用增值税专用发票的行为,也应予以行政处罚,这些行为造成漏税、偷税或抗税的,还可能被追究刑事责任。
财政部1993年12月23日颁布的《发票管理办法》(已失效)第39条规定:“违反发票管理法,导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的,由税务机关没收非法所得,可以并处未缴、少缴或者骗取的税款一倍以下的罚款。”
国家税务总局1993年12月28日颁布的《发票管理办法实施细则》(国税发〔1993]157号)第48条规定:“下列行为属于未按规定开具发票的行为:(一)应开具而未开具发票;(二)单联填开或上下联金额、增值税销项税额等内容不一致;(三)填写项目不齐全;(四)涂改发票;(五)转借、转让、代开发票;(六)未经批准拆本使用发票;(七)虚构经营业务活动,虚开发票;(八)开具票物不符发票;(九)开具作废发票;(十)未经批准,跨规定的使用区域开具发票;(十一)
以其他单据或白条代替发票开具;(十二)扩大专业发票或增值税专用发票开具范围;(十三)未按规定报告发票使用情况;(十四)未按规定设置发票登记簿;(十五)其他未按规定开具发票的行为。”第49条规定:“下列行为属于未按规定取得发票的行为:(一)应取得而未取得发票;(二)取得不符合规定的发票;(三)
取得发票时,要求开票方或自行变更品名、金额或增值税税额;(四)自行填开发票入账;(五)其他未按规定取得发票的行为。”第50条规定:“下列行为属于未按规定保管发票的行为:(一)丢失发票;(二)损(撕)毁发票;(三)丢失或擅自销毁发票存根联以及发票登记簿;(四)未按规定缴销发票;(五)印制发票的企业和生产发票防伪专用品的企业丢失发票或发票监制章及发票防伪专用品等;(六)
未按规定建立发票保管制度;(七)其他未按规定保管发票的行为。”
财政部2010年12月20日修订的《发票管理办法》第22条第2款规定:“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)
介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”第37条规定:“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。非法代开发票的,依照前款规定处罚。”
第38条规定私自印制、伪造、变造发票,非法制造发票防伪专用品,伪造发票监制章的行政责任和“依法追究刑事责任”,第39条规定以下行为的行政责任:(1)转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品的;(2)知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的。第41条规定:“违反发票管理法规,导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的,由税务机关没收违法所得,可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。”
(四)国家税务总局颁布的行政规章国家税务总局1997年8月8日颁布实施的《关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔1997〕134号)第1条规定,受票方利用他人虚开的专用发票,向税务机关申报抵扣税款进行偷税的,应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款,处以偷税数额五倍以下的罚款;进项税金大于销项税金的,还应当调减其留抵的进项税额。利用虚开的专用发票进行骗取出口退税的,应当依法追缴税款,处以骗税数额五倍以下的罚款。此条明确将虚开的增值税专用发票(进项税额)用于抵扣税款时是偷税行为,用于申请出口退税时是骗取出口退税行为。第2条规定,在货物交易中,购货方从销售方取得第三方开具的专用发票,或者从销货地以外的地区取得专用发票,向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的,应当按偷税、骗取出口退税处理,依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款,处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。此条规定第三方如实代开也属于虚开,也是引起争议较大的条文之一。第3条规定,纳税人以上述第一条、第二条所列的方式取得专用发票未申报抵扣税款,或者未申请出口退税的,应当依照《中华人民共和国发票管理办法》及有关规定,按所取得专用发票的份数,分别处以一万元以下的罚款;但知道或者应当知道取得的是虚开的专用发票,或者让他人为自己提供虚开的专用发票的,应当从重处罚。此条规定如实代开也属于应受处罚的虚开。第4条规定,利用虚开的专用发票进行偷税、骗税,构成犯罪的,税务机关依法进行追缴税款等行政处理,并移送司法机关追究刑事责任。此条进一步明确使用虚开的增值税专用发票抵扣税款或骗取出口退税行为的犯罪性质。
国家税务总局2000年11月6日颁布实施的《关于《纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》(国税发〔2000]182号)中规定:“有下列情形之一的,无论购货方(受票方)与销售方是否进行了实际的交易,(无论)增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符,(如果)购货方向税务机关申请抵扣进项税款或者出口退税的,对其均应按偷税或者骗取出口退税处理。一、购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的,即134号文件第二条规定的'购货方从销售方取得第三方开具的专用发票’的情况。
二、购货方取得的增值税专用发票为销售方所在省(自治区、直辖市和计划单列市)以外地区的,即134号文件第二条规定的'从销货地以外的地区取得专用发票’的情况。三、其他有证据表明购货方明知取得的增值税专用发票系销售方以非法手段获得的,即134号文件第一条规定的'受票方利用他人虚开的专用发票,向税务机关申报抵扣税款进行偷税’的情况。
国家税务总局2000年11月16日颁布实施的《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发(2000]187号)中规定:“购货方与销售方存在真实的交易,销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票,专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符,且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的,对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税;购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税,应依法追缴。
购货方能够重新从销售方取得防伪税控系统开出的合法、有效专用发票的,或者取得手工开出的合法、有效专用发票且取得了销售方所在地税务机关已经或者正在依法对销售方虚开专用发票行为进行查处证明的,购货方所在地税务机关应依法准予抵扣进项税款或者出口退税。
如有证据表明购货方在进项税款得到抵扣、或者获得出口退税前知道该专用发票是销售方以非法手段获得的,对购货方应按《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔1997〕134号)和《国家税务总局关于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》(国税发〔2000]182号)的规定处理。”
国家税务总局2012年7月9日颁布、8月1日起施行的《关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》中规定:“纳税人虚开增值税专用发票,未就其虚开金额申报并缴纳增值税的,应按照其虚开金额补缴增值税;已就其虚开金额申报并缴纳增值税的,不再按照其虚开金额补缴增值税。税务机关对纳税人虚开增值税专用发票的行为,应按《中华人民共和国税收征收管理办法》及《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定给予处罚。纳税人取得虚开的增值税专用发票,不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额。”
国家税务总局2014年7月2日颁布、8月1日起实施的《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》中规定:“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款,但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的,不属于对外虚开增值税专用发票:一、纳税人向受票方纳税人销售了货物,或者提供了增值税应税劳务、应税服务;二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项,或者取得了索取销售款项的凭据;三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容,与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符,且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票,可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”
而在颁布上一公告之后,国家税务总局办公厅于2014年7月8日公布《关于《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》的解读》,进一步作出以下说明:
“虚开增值税专用发票,以危害税收征管罪入刑,属于比较严重的刑事犯罪。纳税人对外开具增值税专用发票,是否属于虚开增值税专用发票,需要以事实为依据,准确进行界定。
为此,税务总局制定发布了《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》。公告列举了三种情形,纳税人对外开具增值税专用发票,同时符合的,则不属于虚开增值税专用发票,受票方可以抵扣进项税额。
理解本公告,需要把握以下几点:
一、纳税人对外开具的销售货物的增值税专用发票,纳税人应当拥有货物的所有权,包括以直接购买方式取得货物的所有权,也包括'先卖后买方式取得货物的所有权。所谓'先卖后买,是指纳税人将货物销售给下家在前,从上家购买货物在后。
二、以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在,挂靠行为如何适用本公告,需要视不同情况分别确定。第一,如果挂靠方以被挂靠方名义,向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务,应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方,按照相关规定向受票方开具增值税专用发票,属于本公告规定的情形。第二,如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务,被挂靠方与此项业务无关,则应以挂靠方为纳税人。这种情况下,被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票,不在本公告规定之列。
三、本公告是对纳税人的某一种行为不属于虚开增值税专用发票所做的明确,目的在于既保护好国家税款安全,又维护好纳税人的合法权益。换一个角度说,本公告仅仅界定了纳税人的某一行为不属于虚开增值税专用发票,并不意味着非此即彼,从本公告并不能反推出不符合三种情形的行为就是虚开。比如,某一正常经营的研发企业,与客户签订了研发合同,收取了研发费用,开具了专用发票,但研发服务还没有发生或者还没有完成。这种情况下不能因为本公告列举了'向受票方纳税人销售了货物,或者提供了增值税应税劳务、应税服务,就判定研发企业虚开增值税专用发票。”
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