第四节骗取出口退税罪与其他犯罪的竞合

有学者认为,骗取出口退税罪是一种并发犯罪,其实施、完成必然需要或引发其他犯罪,因为申请出口退税需要一系列凭证,如要正常取得这些凭证,通常涉及出口企业、外国企业和生产企业等三家企业,为获得这些凭证需要实施一系列犯罪活动,从而可能涉及虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪、伪造增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业事业单位、人民团体印章罪,非法经营罪,行贿罪,等等。303有学者提出“罪群”概念,认为“骗取出口退税罪”是指《刑法》第204条规定的骗取出口退税罪,而“骗取出口退税犯罪”是指由骗取出口退税罪和其他相关犯罪组成的罪群,包括合同诈骗罪(如欺骗内外贸企业与其签订虚假的内外贸合同),伪造、虚开、非法购买增值税专用发票罪,伪造公文、印章罪(如伪造海关报关单、出口收汇核销单),行贿受贿犯罪和渎职犯罪等。04这些观点说明,本罪非常容易产生与其他相关犯罪的竞合问题。

一、本罪与诈骗罪的竞合问题由于本罪在本质上是一种诈骗犯罪,其与诈骗罪均是刑法对诈骗犯罪具体种类的规定,因此一般来讲,凡是不符合本罪构成要件、无法构成本罪的骗取出口退税行为,都有成立诈骗罪的余地。但是,根据特别法优于普通法的一般原理,对于因为数额未达到定罪标准而不构成本罪的骗取出口退税行为,比如,仅骗取到出口退税款4.9万元的行为,仍然不能以诈骗罪论处,虽然其完全符合诈骗罪的构成要件,虽然有些省市规定诈骗罪数额巨大的标准为3万元。这种极不合理的尴尬局面,是由司法解释为本罪与诈骗罪设置的数额标准相差悬殊所导致的,并非《刑法》规定本身存在问题,因为《刑法》仅规定“数额较大”而未规定具体金额。从犯罪构成原理来讲,司法解释应当为所有诈骗犯罪规定完全相同的数额才对。实际上,刑法中根本没必要设置那么多种诈骗犯罪罪名,仅设置“诈骗罪”一个罪名即可,因为罪名越多,争议越多,乱象越多。

不过,特别法优于普通法并非《刑法》的明文规定,而仅是一种理论解释,因此

不过,特别法优于普通法并非《刑法》的明文规定,而仅是一种理论解释,因此也会出现例外不适用才更合理的情况。例如,根据《刑法》第198条的规定,保险诈骗罪的最高法定刑为有期徒刑15年,而其他诈骗犯罪,包括诈骗罪、合同诈骗罪、

集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪的最高法定刑均为无期徒刑。因此,没有理由认为以申领保险金的名义诈骗保险公司的财产最高只应当判处有期徒刑15年,而只能认为这是一个明显的立法漏洞。对于该漏洞,应当通过合理解释来弥补,将那些确有必要判处无期徒刑的保险诈骗行为。比如,诈骗保险公司1亿元等,解释为保险诈骗罪的不法内涵和罪责内涵涵盖不了、必须用诈骗罪去涵盖的普通诈骗行为,对其按诈骗罪论处。

同理,《刑法》第279条招摇撞骗罪、第372条冒充军人招摇撞骗罪,其最高法定刑才10年有期徒刑,而一般认为,该两罪都包含冒充国家机关工作人员或者军人去骗取他人财物的情形,显然,在普通诈骗罪可以判处无期徒刑的情况下,立法者不可能认为冒充国家机关工作人员或军人去诈骗他人财物最多仅应当判处有期徒刑10年,否则无异于鼓励诈骗分子尽量冒充国家机关工作人员或者军人去诈骗,这显然也是一个立法漏洞,需要通过合理解释来弥补。因此,对那些冒充国家机关工作人员或者军人去诈骗他人财物的情形,如果确有必要判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑的,应当将其解释为招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪的罪质已经涵盖不了,因而必须用诈骗罪才能涵盖的(普通)诈骗行为,对行为人以诈骗罪论处。

对此,“两高”2011年4月8日起施行的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里,之所以认为能同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪,正是因为对行为人“冒充国家机关工作人员”这一构成要素暂时不予考虑,而只考虑其虚构事实、隐瞒真相的一般诈骗结构,目的正是对其按重罪即诈骗罪论处,否则此一规定就毫无意义。换言之,为了达到罪刑相适应目的,该司法解释承认了可以实行普通法优于特别法规则。同样地,“两高”2011年11月1日起施行的《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为,同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”此条文中,如果行为人伪造、变造、买卖、或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的目的是用这些公文、证件、印章去冒充军人招摇撞骗诈骗他人巨额财物,则构成该罪与构成冒充军人招摇撞骗罪或诈骗罪的牵连犯,最终应按其中实际量刑较重的罪名论处,不数罪并罚,即在诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪之间,也可以实行普通法优于特别法规则。“两高”、公安部2016年颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(

(法发〔2016]32号)中也规定:“冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”也是为了实现罪刑相适应原则而放弃特别法优于普通原则,而改为从一重罪论处原则。

综上可见,特别法优于普通法原则并非绝对,更多地具有理论沿革意义,为了符合罪刑相适应原则,可以对具体行为符合特别法构成要件要素的事实视而不见、有意忽略,而仅考虑其符合一般法的一面,以对行为人从一重罪论处,“从一重罪论处”

才是更加根本的原则。以此观之,对诈骗数额未达本罪定罪标准但是达到诈骗罪定罪标准的骗取出口退税行为,按诈骗罪论处也未尝不可。

张明楷教授即持这种观点,他认为,贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别法与普通法的关系,前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特别要素;贪污罪中的侵吞行为必然符合侵占罪的犯罪构成,贪污罪中的窃取行为必然符合盗窃罪的犯罪构成,贪污罪中的骗取行为必然符合诈骗罪的犯罪构成,反之,符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪犯罪构成的行为则不一定符合贪污罪的犯罪构成。虽然对构成贪污罪的行为不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪,但是,国家工作人员利用职务上的便利,窃取、骗取公共财物,虽然没有达到贪污罪的数额起点因而不成立贪污罪,但是达到了盗窃罪、诈骗罪的数额起点的,就应当认定为盗窃罪、诈骗罪。

二、本罪与虚开增值税专用发票罪的罪数问题1997年《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税的发票罪、虚开用于抵扣税款的发票罪三个选择性罪名。其第1款规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处……”第2款规定:“有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”而为了废除该条中的死刑,2011年2月25日颁布的《刑法修正案(八)》删除了该第2款。根据该条规定,所谓虚开增值税专用发票罪,是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开或者介绍他人虚开增值税专用发票的行为。所谓“虚开”的发票,是指开票方与受票方之间没有真实的商品交易,发票上所记载的商品种类、销售额、销项税额等基本信息与真实情况不符。所谓增值税专用发票,是指税务部门根据增值税征收管理需要设定的,兼记货物、劳务、服务的价款及所负担的增值税税额的一种专用发票,不仅具有普通发票所具有的记载商品、劳务或服务的销售额以作为财务收支记账凭证的功能,而且是兼记销售方纳税义务和购买方进项税额的主要依据,是购买方据以申请出口退税或抵扣税款的证明。[307虽然除了货物购销可以开具增值税专用发票之外,提供或接受应税劳务和服务也可以开具增值税专用发票,但这种情形一般不涉及申请出口退税问题。

对于行为人为了骗取出口退税款而虚开增值税专用发票,并且使用了虚开的增值税专用发票去骗取出口退税的,一般认为构成牵连犯,应当从一重罪论处。例如,有学者认为,“虚开增值税专用发票罪本身是行为人实施骗取出口退税罪的重要手段之一,骗取出口退税罪的实施又以行为人实施虚开增值税专用发票罪为必要的环节”,“骗取出口退税罪与虚开增值税专用发票罪之间存在着密切的牵连关系”,“当行为人将虚开的增值税专用发票用于向税务机关申请出口退税,数额较大时,该行为人就同时触犯了骗取出口退税和虚开增值税专用发票两个罪名”,对此,可按其中一个重罪定罪并从重处罚,不适用数罪并罚。

这种观点与通说基本一致。例如,通说认为,行为人为了诈骗他人财物而事先伪造公文、证件、印章,并且使用于诈骗的,属于牵连犯,一般按诈骗罪论处。不过,这种表述有欠严谨。

第一,只要虚开了增值税专用发票,并且发票上记载的税款数额达到五万元以上,就已经构成虚开增值税专用发票罪,并非只有使用了虚开的增值税专用发票去诈骗税务机关才构成犯罪。虚开行为本身是独立实施的,并能单独构成犯罪。

第二,断言“虚开增值税专用发票是实施本罪的重要手段之一”也不准确,因为,不是“虚开”增值税专用发票是实施本罪的重要手段之一,而是“使用”虚开的增值税专用发票去欺骗税务部门才是实施本罪行为的重要手段之一,正如只有使用伪造的国家机关公文去欺骗被害人才是诈骗的手段之一一样。本罪的实行行为是利用虚假的相关单据、凭证到税务部门申请出口退税,虚开增值税专用发票以及伪造或获得其他相关单据、凭证仅是本罪的预备行为。如果“虚开”不是为了骗取出口退税,由于欠缺本罪故意,“虚开”甚至不是本罪的预备行为。

第三,断言“本罪的实施以行为人实施虚开增值税专用发票罪为必要环节”也过于随意,因为,《刑法》第205条第1款规定的罪状是“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”,该罪状说明,除了虚开的增值税专用发票可以用于骗取出口退税之外,其他种类的发票有的也可以用于骗取出口退税。

所谓“用于骗取出口退税的其他发票”,是指可以用于申请出口退税的非增值税专用发票,如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等;[309是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税功能的收付款凭证或者完税凭证。[310正如有学者所言,“虽然骗取出口退税往往要虚开增值税专用发票,但虚开增值税专用发票并非骗取出口退税罪的实行行为,也不是骗取出口退税款的必需行为”。

第四,所谓牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,而其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。B312]比如,为了诈骗而伪造国家机关公文、证件、印章,并且使用于诈骗,先后触犯两个罪名,其中,诈骗是目的行为,伪造国家机关公文、证件、印章是方法行为;盗窃他人背包之后,发现包里有一把枪,遂把枪私藏起来,构成盗窃罪和非法持有枪支罪,其中,盗窃行为是目的行为,而非法持有枪支是结果行为。对于牵连犯,通说认为应当以一重罪论处,但是,也有学者认为应当数罪并罚,或者从一重罪并从重论处,或者以从一重罪并从重论处为原则、以数罪并罚为补充。

[313但无论如何,都说明牵连犯中的两个行为是先后触犯不同罪名,不是同时触犯两个罪名,即使其中一个行为不构成犯罪,也不影响另一个行为单独构成犯罪。因此,不能说两者是同时触犯两个罪名。

第五,所谓牵连关系,是指“行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系,也即行为人数个危害社会行为分布表现为目的行为或原因行为、方法行为或结果行为,并相互依存形成一个有机整体”。[314这其实是一个相当含糊的概念,谈不上“密切”与否的问题。例如,不排除有的行为人偶尔捡到一叠增值税专用发票,再使用该叠发票去骗取出口退税的情况。在此种情形中,行为人并无虚开行为,但仍然构成骗取出口退税罪,因此,虚开增值税专用发票罪与本罪之间并非必然形成牵连关系。

对于牵连犯说,有学者补充道:如果行为人为了骗取出口退税而实施了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造增值税专用发票罪,非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业事业单位、人民团体印章罪,非法经营罪,行贿罪等,但还没有来得及申请出口退税便被抓获的,则不构成上述犯罪与本罪的牵连犯,而构成上述犯罪与本罪的预备犯的想象竞合犯,对此应从一重处罚,因为行为人实施的上述犯罪仅是本罪的预备行为,符合一行为触犯数罪名的想象竞合犯特征,而不符合必须具有数行为的牵连犯特征。[315若不考虑数额犯的特点,则这种观点是正确的,但是,由于骗取出口退税罪等财产犯罪都是数额犯,根本不处罚预备行为,所以,上述情形不可能同时构成本罪的预备犯。此外,以上作者认为为了骗取出口退税而行贿的情形也属于牵连犯,这恐怕不妥。

不过,只有为了骗取出口退税而虚开增值税专用发票,并且实际上使用了该虚开的发票去骗取出口退税款的,才能形成牵连犯;否则,如果行为人在虚开增值税专用发票时并无用于骗取出口退税的目的,而是出于其他目的,如为了用于冲减营业额以偷逃应纳税款、为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位、为了显示公司实力以便实施合同诈骗行为等,则不构成虚开增值税专用发票罪与本罪的牵连犯。因为:第一,行为人主观上缺乏牵连意图,即缺乏对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果的关系的认识。[16第二,虚开行为与本罪行为在客观上缺乏牵连犯的因果关系,“所谓(牵连犯的)因果关系,是指牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性,是数个犯罪行为之间合乎因果运动规律的联系和发展,行为人实施前一种原因性犯罪行为时就包含着实施后一种结果性犯罪行为的现实可能性,在一定条件下,形成不可避免的趋向”。B17第三,这种行为本身也不一定能构成虚开增值税专用发票罪,因为,有越来越多的学者认为,只有以骗取出口退税或者抵扣税款为目的而虚开增值税专用发票的行为,才能构成该罪。对此,最高人民法院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函》(法研〔2015〕58号)中列举了两点理由:(1)该罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款,对于有实际交易存在的代开行为,如果行为人主观上并无抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜以该罪论处。(2)该罪的法定最高刑为无期徒刑,是严重犯罪,如果将该罪理解为行为犯,认为只要虚开增值税专用发票、侵犯增值税专用发票管理秩序即构成犯罪并要判处重刑,也不符合罪刑责相适应原则。

因此,如果行为人在虚开增值税专用发票时,主观上并无用该发票骗取出口退税的意图,则两者之间就不具有牵连关系,即使行为人后来使用了该虚开的发票去骗取出口退税款,也是单独构成犯罪。也就是说,如果虚开行为不构成犯罪,则仅构成本罪,如果虚开行为和骗税行为均构成犯罪,则应当数罪并罚。

此外,张明楷教授认为,虚开增值税专用发票并且用于骗取出口退税款的,仅构成虚开增值税专用发票罪,而不同时构成本罪,谈不上构成牵连犯或者触犯数罪问题。张明楷教授是根据他对已经被删除的《刑法》第205条第2款的解释得出这种结论的,认为虚开增值税专用发票罪实际上包含了骗取税款的内容,理由是,原第2款规定“有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。说明该款中并未规定虚开增值税专用发票骗取税款数额较大或者数额巨大的情形;如果该款未被删除,则虚开增值税专用发票骗取税款数额较大或者数额巨大的行为也仅成立虚开增值税专用发票罪,而不可能另外成立新罪;该款的删除只是为了废除虚开增值税专用发票罪的死刑,而没有改变该罪的性质,因此在该款被删除之后,对于虚开增值税专用发票骗取税款数额特别巨大的,也仅成立虚开增值税专用发票罪。318这种观点似乎自相矛盾,因为张教授在该教材的下一段中即认为:“实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定处罚。”意即,张明楷教授在前一段文中认为虚开增值税专用发票罪本身包括骗取税款的内容,使用虚开的发票骗取税款的,不另外成立其他犯罪,仅成立虚开增值税专用发票罪,但是却在后一段文中认为可以同时构成骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪,似乎认为骗取出口退税不属于骗取国家税款。

张明楷教授得出这种结论的重要理由之一,是认为本罪是抽象危险犯而不是行为犯,认为司法机关必须放弃只要虚开增值税专用发票即构成本罪的观点,而应当以一般的经济运行方式为根据,判断是否具有骗取国家税款的危险(造成国家税款损失的危险);否则,如果将虚开增值税专用发票并骗取税款的行为,与虚开增值税发票却没有骗取税款的危险的行为相提并论,将明显导致处罚不协调,违背刑法的公正性。

[19这种关于同等处罚将导致处罚不协调、不公正的结论是正确的,但是,这种不协调、不公正是由于刑法为虚开增值税专用发票罪设置的法定刑过高所导致,并不是由于认为该罪是行为犯的观点所导致,由于该罪法定刑太高,导致无论是数罪并罚还是从一重罪论处,其实际量刑都比较高。对比《刑法》第206条伪造、出售伪造的增值税专用发票罪可知,该罪同样是行为犯而不是结果犯,并且该罪的法定刑同样很高,只要伪造或者出售伪造的增值税专用发票数量巨大或者有其他特别严重情节的,就要处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产,其已被《刑法修正案(八)》删除的原第2款更是规定:“伪造并出售伪造的增值税专用发票,数量特别巨大,情节特别严重,严重破坏经济秩序的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”在危害税收征管罪的全部条文中,只有第205条第2款、第206条第2

款曾经规定过死刑,而两者都仅是虚开、伪造或者出售伪造的增值税专用发票行为。

况且,张明楷教授的观点并不彻底,因为他认为只要虚开的发票有被使用因而有导致国家税款遭受损失的抽象的危险,就属于结果犯而非行为犯,就可以按虚开增值税专用发票罪定罪量刑,这同样会导致对虚开增值税专用发票并且实际用于骗取税款,与仅虚开但尚未使用于骗取税款,以及已经实际骗取到税款与尚未成功骗取到税款的行为,适用同样的法定刑,并且这种观点又与他关于虚开增值税专用发票罪本身包括了骗取国家税款行为的观点自相矛盾,而张明楷教授对抽象危险犯的理解也与通说不符合。因此,对原《刑法》第205条第2款应当解释为,行为人既实施了虚开增值税专用发票行为,又用该虚开的发票去骗取了数额特别巨大的国家税款(其中包括骗取出口退税款),从而触犯了虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪或诈骗罪罪名,而不能解释为虚开增值税发票罪中包含骗取税款行为。

三、本罪与相关渎职犯罪之间的罪数问题为了打击税务人员滥用职权、玩忽职守,不履行或不认真履行职责的行为,我国《刑法》中规定了与税收有关的几个罪名。

《刑法》第404条(徇私舞弊不征、少征税款罪)规定:“税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。”根据最高人民检察院2006年7月26日颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,所谓徇私舞弊不征、少征税款罪,是指税务机关工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;(2)上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;(3)徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的;(4)其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

《刑法》第405条第1款(徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪)规定:“税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中,徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。”根据上述立案标准,所谓徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)徇私舞弊,致使国家税收损失累计达10万元以上的;(2)徇私舞弊,致使国家税收损失累计不满10万元,但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上,或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的;(3)

其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

《刑法》第405条第2款(违法提供出口退税凭证罪)规定:“其他国家机关工作人员违反国家规定,在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中,徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”根据上述立案标准,所谓违法提供出口退税凭证罪,是指海关、外汇管理等国家机关工作人员违反国家规定,在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)

徇私舞弊,致使国家税收损失累计达10万元以上的;(2)徇私舞弊,致使国家税收损失累计不满10万元,但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

可见,在以上罪名中,与本罪关系最密切的是第405条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪。但除此之外,《刑法》第397条滥用职权罪和玩忽职守罪,也可以用来打击税务机关工作人员的渎职行为。

在本罪与以上罪名的关系中,需要特别注意的是,如果税务机关、海关、外汇管理机关的工作人员明知本罪行为人准备实施或者正在实施骗取出口退税行为,仍徇私舞弊,向本罪行为人发售发票、提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证,或者办理抵扣税款、出口退税手续,致使国家利益遭受重大损失(亦即致使本罪行为人骗取到数额较大的税款),能否构成本罪的帮助犯。

从共同犯罪理论来讲,只要以上国家机关工作人员明知本罪行为人将实施骗取出口退税行为而仍然提供某种帮助,并希望或者放任骗取出口退税结果发生的,都属于本罪的帮助犯,其行为既触犯了本罪罪名,又触犯了以上渎职罪罪名,构成一行为触犯数罪名的想象竞合犯,应当按其中实际量刑更重的罪名论处。

之所以是想象竟合犯而不是法条竞合犯,是因为在以上情形中,无论单用哪一条文,都无法完全评价以上渎职行为。详言之,如果仅用相应渎职罪名来评价,将无法评价这种渎职行为对本罪实施完成的帮助作用,特别是无法评价行为人对本罪的帮助故意,如果仅用本罪来评价,则无法评价这种行为滥用职权徇私舞弊的渎职性,只有同时并用两个罪名,才能将以上渎职行为的违法性评价完全。

虽然对法条竞合和想象竞合之间的区别,理论上有许多种观点,但是,只要抓住一个犯罪形态只具有一种犯罪构成这一基本观点,则对于两者就不难区分。

所谓犯罪构成,是指犯罪成立的规格或标准,是指成立某种犯罪所需要具备的各个条件的总和。由于每一种犯罪的每一种形态都有其独立的、唯一的犯罪构成,故不同犯罪的成立条件肯定是不一样的,否则,就不是不同犯罪而是同一犯罪了。

换言之,不同犯罪的成立条件绝对不可能完全相同,必定有一个或者几个条件是不相同的。而在评价一个行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪时,必须将其所符合的各个犯罪成立条件评价完全,不能遗漏某个条件,即所谓完全评价原则、全面评价原则。

据此,不难区分法条竟合犯和想象竞合犯。

假如成立甲罪,必须符合A、B、C、D、E5个条件;而成立乙罪,必须符合A.

B、C、D、E、F6个条件;成立丙罪,必须符合A、B、C、D、G5个条件。

第一,如果某人实施的某个行为只符合A、B、C、D、E5个条件,则能肯定地说他只构成甲罪,是单纯一罪。如果某人实施的某个行为完全符合A、B、C、D、E、F6个条件,则:(1)如果完全评价他的行为是否符合犯罪成立的各个条件的话,也只能认为他只构成乙罪。(2)但是,如果对他的行为也符合F条件之事实视而不见,那么就会认为他只构成甲罪。显然,这种不完全评价是违背罪刑法定原则的,因为,如果允许只评价他的行为是否符合A、B、C、D、E条件而不评价他的行为是否符合F

条件,则同样有理由可以只评价他的行为是否符合A、B、C、D条件,或者A、B、C条件,或者A、B条件,甚至A条件或B条件或C条件。(3)而如果一方面对他所符合的F条件视而不见,从而将其评价为成立甲罪;另一方面又评价他的行为符合该F条件,从而将其评价为成立乙罪,就会形成他的某个行为既触犯甲罪又触犯乙罪但只能适用乙罪的看法,从而形成所谓法条竞合犯观念。

例如,某人某天故意盗窃枪支若干支,如果我们对他的行为是否符合盗窃枪支罪中的“枪支”要素不予评价,而仅评价盗窃对象的财物属性,则会认为他只构成盗窃罪;如果对他的行为是否符合“枪支”要素既评价又不评价,则会认为他既构成盗窃枪支罪又构成盗窃罪,但只适用盗窃枪支罪罪名。显然,只有评价并且必须评价他的行为是否符合“枪支”这一条件,才是正确的全面的评价,对其行为是否符合“枪支”这一条件不予评价是错误的,也是形成法条竞合犯这种错误观念的主要原因。

第二,如果某人实施的某个具体行为同时符合A、B、C、D、E、G6个条件,则无论是只用甲罪还是用丙罪一个罪来评价,都不能完全评价完毕。也就是说,当仅评价为甲罪(需A、B、C、D、E5个条件)时,是G条件没有被评价,当仅评价为丙罪(需A、B、C、D、G)时,是E条件没有被评价,而根据罪刑法定原则,对于他的行为所能符合的G和E条件,是不能不评价的;否则,就不得不允许仅评价A、B、C、D或A、B、C或A、B或A或B或D或C等部分条件,从而得出许多不全面评价的错误结论。因此,只好就他所符合的A、B、C、D、E条件,评价为成立甲罪,并且就他所符合的A、B、C、D、G条件,评价为成立丙罪,其中,A、B、C、D各被评价了两次,E和G各被评价了一次,这就是想象竞合犯。

例如,对于《刑法》第141条生产、销售假药罪和第140条生产、销售伪劣产品罪,许多教科书中认为是法条竞合犯。其实,这种观点是错误的。假如,某人生产、销售假药,对人体健康造成了严重危害,并且销售金额为200万元。如果认为他只构成生产、销售假药罪,则没有评价他所符合的另一罪的“销售金额5万元以上”的条件,如果认为他只构成生产、销售伪劣产品罪,则又明显没有评价他所符合的另一罪的“假药”和“对人体健康造成严重危害”条件,都是不完全的评价。因此,只有同时用这两个罪名的全部成立条件来评价,才能将他所符合的各种犯罪成立条件完全评价完毕;而无论单独用哪一个罪的成立条件来评价,都是不完全的,都是对行为所符合的另一个罪的一些成立条件视而不见。因此,《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪和第141~148条生产、销售伪劣产品犯罪之间的关系,是想象竞合关系而非法条竞合关系。

第三,法条竞合犯和想象竞合犯还有一点重要区别,就是法条竞合犯在评价时,需要特别注意评价的方向,否则会得出错误结论,而想象竞合犯无论从哪个罪开始评价,都不影响评价结论的一致性。因为,在法条竞合犯中,由于一个罪的成立条件完全包含另一个罪的成立条件,若从成立条件较少的罪名开始评价,就会得出用该罪名来评价会评价不完全,需要同时并用另一个罪名才能评价完全的错觉,从而形成属于想象竞合犯的错误判断,只有反过来,从成立条件较多的罪名开始评价,才能认为属于法条竟合犯。而在想象竞合犯中,由于无论单独用哪一个罪名进行评价,都无法评价完全,必须同时并用两个罪名来评价,才能评价完全,所以,无论先从哪一个罪名来开始评价,都不影响判断结论的一致性。因此,区分法条竟合犯与想象竞合犯的简单办法,就是尝试分别从两个罪名开始评价,看评价结论是否一致,如果一致,说明是想象竞合犯,如果不一致,说明是法条竞合犯,而法条竞合犯中必然有一个罪名是能评价完全的。

例如,在重婚罪与破坏军婚罪之间,就可能存在法条竞合关系,而非想象竞合关系。比如,已有配偶的甲,明知乙是现役军人的配偶,而与乙以夫妻名义同居并生下一小孩,形成事实上的婚姻关系。此例中,若仅评价甲的行为是否符合重婚罪的构成要件,就会认为还有破坏军婚罪中的“现役军人的配偶”这一条件没有评价完全,从而得出甲的行为构成重婚罪和破坏军婚罪之想象竞合犯的结论,但是,若从破坏军婚罪开始评价,则一旦评价完毕,甲与乙重婚的所有事实,就都评价完全了,而根本无法得出仅用破坏军婚罪评价不完全、必须同时并用重婚罪来评价的结论,所以这两个罪之间,是法条竞合关系,而非想象竟合关系。

总之,如果某个行为所符合的犯罪成立条件能够用一个罪名来评价完全,则是单纯的一罪或法条竞合犯;如果某个行为所符合的犯罪成立条件不能够用一个罪名来完全评价,必须同时并用几个罪名来评价,则是想象竞合犯。

综上,如果上述家机关工作人员明知本罪行为人将要实施或正在实施骗取出口退税行为,而实施以上帮助行为,将构成以上渎职罪与本罪的想象竞合犯,应当按其中实际量刑更重的罪名定罪量刑。当然,如果由于未达到定罪标准而不构成其中某罪,则不存在想象竞合问题,按所能成立的罪名论处即可。在此基础上,如果上述国家机关工作人员是因为索取或者收受贿赂而徇私舞弊,则还应当与受贿罪数罪并罚,因为刑法中并未明文规定对这种情形可以从一重罪论处。

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