由于本罪在本质上是一种诈骗犯罪,只不过是以申请出口退税的名义,欺骗税务机关,骗取国家财产而已。因此,应当以诈骗犯罪的理论来分析本罪的构成要件问题。
一、本罪的客体特征关于本罪的客体,也有多种观点。其中,一客体说认为,本罪侵犯的客体是国家出口退税管理秩序,犯罪对象是出口退税款。[254也有学者认为,本罪侵害的客体是国家出口退税管理制度;有学者认为,本罪所侵犯的客体只是国家的出口退税管理制度,只可能侵犯税收制度中的增值税制度、消费税制度,以及税收征管制度中的出口退税管理制度;[256有学者认为,本罪侵犯的客体是国家的出口退税制度,该制度是指除国家明确规定不予退税的产品外,国家对在国内已征收产品税、增值税、营业税、特别消费税的产品,在其出口时把已征收的税款予以归还的制度,假报出口、骗取出口退税款,必然直接破坏国家出口退税制度,影响我国对外经济贸易的开展。
二客体说认为,本罪所侵犯的客体是复杂客体,不仅侵犯了国家出口退税制度,还侵犯了国家财产所有权。[258有学者认为,“本罪侵犯的客体是国家出口退税的管理制度和国家财产所有权。其犯罪对象具体指的是国家对出口商品所退还的增值税和消费税等两项税种的税款”。[259但也有学者认为:“本罪侵犯的客体是复杂客体,包括国家出口退税管理制度和对外贸易秩序,但主要是对国家特殊税收制度——出口退税管理制度的侵犯。”[260还有学者认为,本罪客体是复杂客体,主要是国家税收征管制度,与此同时也侵犯了我国商品出口的正常秩序。
三客体说认为,本罪客体是国家的出口退税制度、国家财产所有权和国家对外贸易经济秩序。“它不仅侵犯了我国的出口退税制度,还侵犯了国家外贸经济秩序和国家财产所有权。”[263还有学者认为,本罪侵犯的客体是国家的税款管理制度,具体地说,是国家的出口退税管理制度、国家财产所有权和国家外贸经济秩序多重客体。
以上观点的区别在于:其一,本罪侵犯的客体之一是国家出口退税管理制度还是国家出口退税管理秩序?其二,本罪侵犯的客体是否包括国家财产所有权?其三,本罪侵犯的客体是否包括国家对外贸易经济秩序?其四,犯罪客体是一般制度还是管理制度?是一般秩序还是管理秩序?
本书认为,所谓“制度”,只是一种规章制度,可能被人违反或不遵守,但不能说能够被人侵犯,如工作人员遵守或违反规章制度等。所谓犯罪客体,是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系,即社会上人与人之间的关系。这种关系体现在法律上,就是特定的权利和义务关系,具体到本罪中,就是任何人都不得以申请出口退税名义去欺骗税务机关、骗取国家财产,国家则有权利要求任何人尊重国家财产,不得以申请出口退税名义去诈骗。因此,虽然行为人在实施本罪行为时恶意利用了国家出口退税制度中的漏洞,但国家出口退税制度或国家出口退税管理制度与这种针对国家财产的权利和义务本身并非同一事物。
而除了保护权利之外,刑法还有另一重要任务,就是维护社会秩序,包括维护国家出口退税管理秩序、保证国家出口退税制度顺利实施,而行为人利用国家出口退税制度中的漏洞,以申请出口退税的名义去欺骗税务机关,必然会破坏国家出口退税管理秩序,扰乱税务人员对出口退税申请的审批工作秩序,因而,将破坏国家出口退税管理秩序作为本罪客体之一,是比较合理的。而行为人实施本罪的主要目的,是骗取国家财产,事实上其本身并未缴纳过税款,不存在申请退回已缴纳过的税款的问题,因此,国家财产也是本罪客体之一。
此外,本罪行为只是使用虚假的、与真实情况不符的出口退税单据、凭证去欺骗税务机关,骗取出口退税款,并未从事对外贸易业务,从而与对外贸易秩序、对外贸易管理秩序、商品出口秩序没有任何联系,不存在破坏这些秩序的问题。
至于本罪行为所破坏的是出口退税秩序还是出口退税管理秩序的问题,应当是后者,因为,前者指的是申请出口退税的人在出口退税时的秩序,正如排队买票的人在站队时的秩序一样,后者则指税务部门对出口退税申请进行审批时的工作秩序,正如维持站队秩序的保安维持大家站队时的秩序一样。虚假骗税申请所侵犯的,不是不同申请人之间的申请秩序,而是税务部门对出口退税申请进行审批时的工作秩序,干扰、破坏了审批工作的正常进行,干扰的对象是税务人员。
综上,本罪的客体是复杂客体,既侵犯了国家财产所有权,又破坏了国家出口退税管理秩序。
、本罪的客观特征根据《刑法》第204条第1款的规定,本罪在客观方面表现为以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。
(一)骗取出口退税的一般流程由于本罪是以申请出口退税名义,使用虚假的出口退税单据、凭证欺骗税务部门以骗取国家财产,因而在本质上是诈骗犯罪的一种特殊类型,在行为构造方面与其他诈骗犯罪完全相同。尽管各国对诈骗犯罪的具体种类和罪状描述的规定有所不同,但大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为,诈骗罪(既遂)在客观方面必须表现为一个特定的行为发展过程:“行为人在非法占有目的和诈骗故意支配下实施欺骗行为→对方陷入错误认识或者继续维持错误认识→对方基于错误认识而处分(或交付)
财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失”。英美刑法理论也认为,成立诈骗犯罪,除了主观上必须具有故意或者轻率地实施欺骗行为、不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外,客观上必须存在欺骗行为,欺骗行为必须作用于人的大脑,欺骗结果是行为人或第三人取得财物,欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。
同样,本罪在行为构造方面也必须经历一个完整的诈骗流程才能达到既遂,包括“行为人主观上具有本罪的诈骗故意和非法占有目的→客观上在诈骗故意和非法占有目的支配下实施欺骗行为→使办理出口退税的税务部门陷入错误认识→税务部门因
有目的支配下实施欺骗行为→使办理出口退税的税务部门陷入错误认识→税务部门因错误认识而代表国家做出批准行为人出口退税申请的决定→受骗的税务部门代表国家将出口退税款”划入行为人的银行账户→国家财产遭受损失→行为人取得诈骗财产”。
在以上环节中,只有向税务部门提供虚假的出口退税资料提出出口退税申请时,才属于本罪的着手,之前的准备虚假的申请材料只属于犯罪预备,如果行为人仅准备了虚假的申请材料但是迟迟未向税务部门提出出口退税申请,则只处于犯罪预备阶段。
但是,由于税务部门主要是靠审核行为人提供的材料是否真实、能否反映出行为人确实有商品出口因而应当退税来决定是否批准其出口退税申请的,因而,决定诈骗能否既遂的关键,是行为人准备的虚假材料在形式上是否真实因而难以被税务部门发现,从而,本罪认定中的重点工作,就提前到行为人准备虚假材料的过程,即提前到本罪着手实行之前的预备行为。
骗取出口退税从设计到成功需要经历一个复杂的过程,其间涉及税务、海关、银行、外汇等部门,犯罪分子需要熟知税务、海关、银行、外汇等相关部门的政策,了解各部门之间的衔接漏洞,以便适应出口退税政策的复杂性和多变性,精心设计各个环节,因而,骗税不是仅靠一两个公司或自然人就能完成的,需要不同公司、不同犯罪分子之间周密分工、互相配合、环环相扣。从伪造或者签订虚假买卖合同开始,到获取申请退税所需的发票、单证直至骗税成功,需要经过一系列环节,团伙成员中有的负责虚开增值税专用发票,有的负责提供外汇收汇单证,有的负责办理报关出口手续,有的负责申请出口退税。骗税的单证表面上真实有效、手续齐备,具有很强的迷惑性,给相关部门查办案件带来很大难度,尤其是当案件涉及多个部门、大量真假票据混杂时,调查取证工作显得非常困难。[26出口骗税“业务运作”方式具有“票、货、款”相分离的特点,行为人往往采取假报出口、真假结合、以真掩假、无货虚开、“借货出口,买票退税”等手段,以“出口”企业为平台,与境内外走私犯罪团伙和“地下钱庄”相互勾结,犯罪链条复杂,税务部门日常管理和检查中“就事论事”的核查很难及时发现。
(二)何谓假报出口所谓假报出口,是指行为人事实上没有货物出口,但为了骗取国家出口退税款而向税务部门虚构已税货物出口事实的行为。最高人民法院2002年9月17日颁布、9月23日起施行的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称本罪司法解释)详细规定了本罪的客观特征。其第1条规定:“刑法第二百零四条规定的'假报出口,是指以虚构已税货物出口事实为目的,具有下列情形之一的行为:(一)伪造或者签订虚假的买卖合同;(二)以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;(三)虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于(骗取)出口退税的发票;(四)其他虚构已税货物出口事实的行为。”其中,前三项都是具体列举各种能够证明行为人实际上没有货物出口或者仅有一部分货物出口,但却向税务部门虚构已税货物出口事实的情形,后一项则是兜底式规定。第1项,是指自己伪造货物出口合同,或者与境外不法公司相勾结签订虚假的货物出口合同,相对于行为人自己并未出口货物来讲,这种合同所记载的内容是不真实的;在第2项和第3项中,有些单据、凭证是行为人伪造或者变造的,这些单据、凭证在形式上是假的,在实质上也是假的,而以虚开、购买或者其他非法手段取得的单据、凭证,虽然在形式上是真实的,如是真的增值税专用发票等,但是,相对于行为人自己并未出口相应货物来讲,这些发票所记载的相应内容仍然是不真实的。行为人正是利用这些其记载的内容与真实情况不符合的单据、凭证去欺骗税务部门,企图使税务工作人员陷入错误认识,误以为行为人确实出口了这些单据、凭证所记载的货物,确实应当将行为人已经缴纳的增值税、消费税退还给行为人从而上当受骗。
虽然该条的意思是明确的,但是,在表述上却很容易使人误以为前三项所列举的行为都是本罪的实行行为,但实际上,这些行为都仅属于本罪的预备行为,正如为了着手实行诈骗而伪造公文、证件、印章是诈骗罪的预备行为一样。因此,为了避免引起误解,应当将该条修改为:“刑法第二百零四条规定的'假报出口,是指以虚构已税货物出口事实为直接目的,具有下列情形之一的行为:(一)使用伪造或者签订的虚假的买卖合同假报出口的;(二)使用以伪造、变造或者其他非法手段取得的出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证假报出口的;(三)使用以虚开、伪造、非法购买的增值税专用发票或者其他可以用于骗取出口退税的发票假报出口的;(四)其他向税务部门虚构已税货物出口事实的假报出口行为。”换言之,只有使用这些虚假的、其记载的内容与真实情况不符合的单据、凭证去假报出口欺骗税务部门才是本罪的实行行为,而取得这些虚假单据、凭证的行为则只是本罪的预备行为,司法解释将预备行为表述为实行行为,是错误的,在表述上应当纠正过来。
在“叶某骗取出口退税案”中,法院认定,2011年8~9月,被告人叶某经张某介绍认识了(境外)天亿达公司的詹某、天茂公司的金某。同年10月,叶某与詹某、金某商量后,由叶某经营的赛邦公司从天茂公司购买增值税专用发票并支付5.5%的开票费用,然后根据天茂公司虚开的增值税专用发票以赛邦公司名义虚假出口;由詹某将外汇打入赛邦公司账户,赛邦公司结汇后将款项打入天茂公司账户,天茂公司收到款项后返还到詹某指定的个人账户以完成虚假货款支付,并提供伪造的出口凭证、提单等报关材料骗取出口凭证;由叶某凭借虚假出口凭证和虚开的增值税专用发票以赛邦公司的名义向富阳市国税局骗取出口退税款。从2011年12月至2012年8月,天茂公司虚开65份增值税专用发票到赛邦公司,价税合计43,426,330.8元人民币,税额6,309,808.71元人民币。叶某以赛邦公司的名义向富阳市国税局申报退税款5,567,478.35元人民币,实际骗得出口退税款3,197,399.03元人民币。案发后,叶某向富阳市国税局缴纳出口退税款55万元人民币。法院认为,被告人叶某伙同他人违反税收法规,采取假报出口等欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,其行为构成骗取出口退税罪,遂以叶某犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑10年,并处罚金320万元人民币。
(三)何谓其他欺骗手段所谓其他欺骗手段,是指除假报出口之外的其他虚构事实以骗取出口退税款的手段。本罪司法解释第2条规定:“具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百零四条规定的'其他欺骗手段:(一)骗取出口货物退税资格的;(二)将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;(三)虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的;(四)以其他手段骗取出口退税款的。”该条第1项和第2项所规定的,均只属于本罪的预备行为而非实行行为,如果行为人仅是骗取出口货物退税资格,或者仅是将未纳税货物或免税货物出口给外商,但是事后并未向税务部门申请退税,则也不构成本罪,因此,有必要将该两项修改为:
(1)骗取出口货物退税资格之后再以此骗税的;(2)将未纳税或免税货物作为已税货物出口之后再以此骗税的。第3项则不存在类似问题,因为第3项是行为人使用其记载内容不符合真实情况的单据、凭证去欺骗税务部门,属于已经着手实行了犯罪。
第4项则是一项兜底式规定。
其中,第1项骗取出口货物退税资格,是指没有出口货物退税资格的人,虚构事实、隐瞒真相,欺骗税务部门以取得出口货物退税资格。根据有关规定,对申请人是否具有出口货物退税资格,可以从以下四方面进行判断:一是申请人是否一般纳税人。由于对小规模企业出口货物执行免税政策,故只有一般纳税人出口货物后才需要并可以申请退税。二是申请人有无进出口经营权。由于对不具有进出口经营权的商贸企业的出口执行免税政策,故不具有生产加工能力的商贸企业出口必须具有进出口权者才可以退税。三是申请人是否具有法人资格。商贸性质的分公司、个体工商户及个人委托出口的不能享受退税,只有具有法人资格的企业和具有生产加工、修理修配能力的分公司委托出口货物才能享受退税。四是计税方法。生产企业必须是采用一般计税才可以享受退税,如果采用简易计税则执行免税政策,不能再予退税;商贸企业则一般计税和简易计税都可享受退税。简言之,出口货物享受退税时,必须满足如下条件:(1)生产企业:必须是一般纳税人、必须按一般计税方法计税,但不要求具有进出口经营权和法人资格;(2)商贸企业:必须是一般纳税人、必须具有进出口经营权、必须具有法人资格,但不要求采用一般计税方法。[269如果明知自己没有出口货物退税资格,而通过欺骗手段骗取退税资格的,即属于本项规定中的行为。
比如,将不能退税的货物虚构成可以退税的货物,将从小规模纳税人那里购进并持普通发票的货物,通过虚开或购买增值税专用发票等手段虚构成可以申请退税的货物,没有进行退税登记而通过伪造退税登记证申请退税等。
第2项将未纳税或免税货物作为已税货物出口,包括将未纳税货物作为已税货物出口以便申请退税、将免税货物作为已税货物出口以便申请退税等。2017年11月19日颁布实施的《增值税暂行条例》第15条第1款规定:“下列项目免征增值税:(一)
农业生产者销售的自产农产品;(二)避孕药品和用具;(三)古旧图书;(四)
直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备;(五)外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备;(六)由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品;(七)销售的自己使用过的物品。”除以上法定免税外,经国务院批准,财政部、国家税务总局等部委又陆续发文规定了一些新的减免项目。根据出口退税政策,只有已经在生产或者销售环节缴纳过增值税或消费税的产品,在出口之后,才可以向国家申请退还由行为人实际上缴纳过的增值税或消费税,对于未实际纳税或免税货物,自然不存在向国家申请退回已纳税款的问题。
第3项又称虚报计税依据,是指行为人确实有货物出口,但是通过虚报该出口货物的品名、数量、单价等因素,以骗取未实际纳税部分的出口退税款,包括以少报多(多报出口商品数量)、以低报高(高报出口商品价格)、以低税率产品报高税率产品(以骗取税率差额)等,这也是司法实践中比较常见的行为。
第4项是兜底式规定。例如,重复申请退税,利用税务机关审查把关不严的漏洞,或通过贿赂税务机关工作人员,以一次出口资料进行多次申报,重复退税;一货多用,租用他人的货物,出境后又以走私手段或以较低价报关入境,然后又出口,一批货物往复多次使用。由于并非所有的出口货物都能享受退税优惠,所以有的行为人会将实际出口的不属于国家退税范围内的货物(如出口原油),或属于国家禁止出口(如天然牛黄、麝香、白金等)而依法不能退税的货物,假报为可以享受出口退税政策的货物以骗取出口退税。
在“孙某、李某骗取出口退税案”中,一审法院认定:2013年10月至2015年12月,晶莹公司实际控制人孙某与被告人李某伙同他人,共同利用晶莹公司具有货物进出口经营权的资格,在晶莹公司没有实际采购、出口货物的情况下,采取购买他人无须退税的出口货物信息虚假报关的方式,营造晶莹公司自营出口货物的假象,达到骗取出口退税的目的。孙某参与虚假出口货物金额共计2,010,281.4美元,骗取出口退税金额1,823,679.47元,李某参与虚假出口货物金额共计630,041.4美元,骗取出口退税金额575,811.74元。其中,2013年10月24日,孙某通过晶莹公司在广州埔老海关申报出口毛发制品一批,货物出口集装箱号码为TCKU2675431,申报出口金额38,640美元,按照15%的退税率,晶莹公司收到退税款34,960.01元,经核实,上述集装箱实际发货人为深圳THYRITE贸易有限公司,实际出口商品为电动车配件;2013年10月29日,孙某通过晶莹公司在广州埔老海关申报出口毛发制品一批,货物出口集装箱号码为UACU3585684,申报出口金额280,800美元,按照15%的退税率,晶莹公司收到退税款253,799.96元,经核实,上述集装箱实际发货人为高乔(国际)有限公司广州代表处,实际出口商品为高乔公司协助国外客商从广州批发市场采购的手袋和假发;2015年12月19日,孙某、李某通过晶莹公司在深圳大鹏海关申报出口手袋一批,货物出口集装箱号码为MEDU2162934,申报出口金额49,440美元,按照15%的退税率,晶莹公司收到退税款45,636.91元,经核实,上述集装箱实际发货人为LIANDSUNLTD公司代表方进,实际出口商品为皮具。一审法院以被告人孙某犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑6年,并处罚金人民币200万元,以李某犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑5年,并处罚金人民币60万元。
在“陆某、刘某等人骗取出口退税案”中,法院经审理查明,2011年3月,被告人陆某、刘某与李某等人商定将协力公司生产的“AOI光学检测仪”作为“道具机器”,采用高报价格出口、低报价格进口的手段骗取出口退税。为逃避海关监管、实现道具机器进出口的顺利流转,李某与沈某商定将道具机器从上海海关出关、从南京海关入关,并由沈某负责联系汇鸿进出口公司作为进口代理单位,进出口的货运、订舱、报关业务均由纳泰公司代理,苏舜进出口分公司负责申报退税。具体操作流程是:协力公司将道具机器通过苏舜进出口分公司代理出口至台湾全测电子有限公司(被告人陆某出资)或JOIN公司(协力公司的境外关联公司),以HS编码9031809090、“印刷电路板测量检验仪”等品名申报出口,出口价每台约40万美元。货物出口后,凌航公司再通过汇鸿进出口公司将道具机器从MANI公司(协力公司的境外关联公司)以HS编码9031499090(进口关税税率为0%)、“自动光学检测仪”
等品名向南京新生圩海关报关进口,进口价每台约6万美元。道具机器进口回来后被运回协力公司仓库,协力公司将其更换假铭牌和包装箱后用于再次出口,如此循环操作。2011年3月至2013年11月,协力公司通过苏舜进出口分公司代理将道具机器报关出口共计90单,协力公司向苏舜进出口分公司提供增值税专用发票739份,价税合计56,190万余元人民币,税额合计8164万余元人民币。为取得进项增值税专用发票,刘某以3%~5.5%的开票费用相继购得南京和尔润科技有限公司等单位开具的增值税专用发票计5618份,价税合计114,416万余元人民币,税款合计16,624万余元人民币。苏舜进出口分公司取得协力公司开具的上述增值税发票后已向江苏省国税局完成退税81单,骗取出口退税款8164万余元人民币。凌航公司通过汇鸿进出口公司代理道具机器进口90单,已完成88单,共接受海关进口增值税专用缴款书118份,金额合计6843万余元人民币,缴纳税额合计1163万余元人民币。为实现骗取出口退税中资金链的闭合,2012~2013年,刘某以每次2000~6000元人民币不等的手续费向深圳林某、郑某61次购得2778万余元美元。一审判决认为,被告单位协力公司、凌航公司、苏舜进出口分公司、纳泰公司为牟取非法利益,以通过道具机器高报价格出口、低报价格进口的手段,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,被告人陆某系协力公司、凌航公司直接负责的主管人员、被告人刘某系直接责任人员,被告人李某系苏舜进出口分公司直接负责的主管人员,被告人沈某系纳泰公司直接负责的主管人员,上述被告单位、被告人的行为均已构成骗取出口退税罪。
此外,本罪司法解释第6条规定:“有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取国家出口退税款的,依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪处罚。”这是关于“四自三不见”的规定。所谓“四自三不见”,是指“出口企业在不见出口货物、不见供货商、不见外商的情况下,允许或者放任委托人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关”的行为,常见于外贸企业代理生产企业出口的情形中。在代理出口情形中,外商一般是生产企业的客户,但也可能是外贸企业的客户,出口的货物属生产企业所有,货物的所有权并不转移至外贸企业;报关出口后,由代理生产企业出口的外贸企业出具代理证明单,并由生产企业按出口退税政策办理退税业务。“四自三不见”则是代理出口业务中的一种违规操作,主要表现为犯罪分子以委托代理出口的名义,充任中间人,既为外贸企业提供国外客户,又为外贸企业提供货源,并代办一切手续,手续齐全后,交由外贸企业办理出口退税。[273如果这一切业务都是真实发生的,倒也不存在骗取出口退税问题,但是,在“四自三不见”场合大多并无真实的货物出口,所用发票及报关单等出口退税单据、凭证一般都是伪造的或购买来的,其所记载的出口贸易并未实际发生。比如,伪造货物出口合同、伪造货源信息等,因而骗取出口退税的可能性很大。
在“广州市全达公司等人骗取出口退税案”中,法院认定,全达公司成立于2005年3月,是具有进出口经营权的外贸企业,王某任法定代表人或负责人。从2008年开始,同案人苏某利用全达公司的进出口经营资质出口货物。2011~2012年,全达公司伙同苏某假报出口并申请出口退税。其中,苏某负责联系外商、组织货源、组织报关出口;全达公司向苏某提供盖有全达公司印章的整套空白报关单证,之后,根据苏某提供的报关单证及苏某控制的供货商提供的增值税专用发票,向国家税务部门申报退税。全达公司在未见供货商、未见外商、未验收货物、未参加报关的情况下,虚构全达公司向信安公司、鑫源公司采购货物,以全达公司名义出口货物340票,收到信安公司、鑫源公司虚开的增值税专用发票共1506份,并以全达公司名义向国家税务部门申报出口退税,共申报退税额人民币17,966,050.47元,其中已经退税人民币17,907,353.25元。全达公司按照出口金额每美元收取人民币0.055元至0.06元的手续费,余款均汇入苏某控制的相关银行账户。被告人王某在没有验收货物的情况下,伪造了成交确认书、采购合同、送货单等备案单证,且在税务部门稽查期间,谎称多次到信安公司和金源公司实地考察等。法院认为,被告单位全达公司伙同他人以假报出口的手段,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,其行为已构成骗取出口退税罪,被告人王某是直接负责的主管人员,在共同犯罪中,全达公司和王某起次要作用,是从犯,依法予以减轻处罚,遂判决被告单位全达公司犯骗取出口退税罪,判处罚金人民币250万元,被告人王某犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑6年,并处罚金人民币60万元。
综上所述,本罪的本质,是在自己没有实际缴纳过增值税和消费税等税款的情况下,却以申请出口退税(退还增值税和消费税)名义,诈骗国家财产。凡是以非法占有为目的,客观上没有出口商品或者仅出口过一部分商品,却使用各种其记载内容与真实情况不符的单据、凭证向税务部门虚构已经出口已税商品的事实的行为,都属于本罪的客观行为。无论行为人在客观上采取何种欺骗手段,只需要把握行为人是否实际出口过货物、是否实际缴纳过税款、出口后应否退还已缴纳的税款等关键事实,即不难判断行为人实施的行为是否骗取出口退税行为。
三、本罪的主体特征法》
本罪的主体是一般主体,凡年满16周岁,具有刑事责任能力的自然人,以及《刑第30条规定的单位,都能成为本罪主体。不过,也有一些不同观点。
有学者认为,“骗取出口退税的主体是纳税人,包括自然人和法人”。有学者认为,“本罪的主体为负有纳税义务的单位或者个人”。“行为人是负有纳税义务的单位或者个人。”[278这种观点认为本罪主体是负有纳税义务的特殊主体,既与刑法的规定不符,又与本罪的诈骗犯罪本质不符。前者,《刑法》第204条第1款没有规定犯罪主体、第2款特意规定犯罪主体为“纳税人”,说明第1款中的主体不限于纳税人,否则这两款之间就有矛盾了。后者,本罪是以申请出口退税名义诈骗国家财产的犯罪,而任何主体都可以实施这种犯罪,将本罪主体限于负有纳税义务的人缺乏依据。况且,从实质上看,纳税人一旦缴纳完毕应缴税款,就不再对国家负有纳税义务,也就不再是纳税人,正如债务人一旦债务履行完毕就不再是债务人一样。这与逃税罪、抗税罪和逃避追缴欠税罪不一样,因为后三种罪的行为人都是拒不缴纳税款,因而始终对国家负有纳税义务,行为人始终可以称为纳税人和扣缴义务人。
还有学者根据行为主体是否具有出口经营权来区分本罪和“诈骗出口退税罪”,认为“根据全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第5条和《刑法》
第204条第1款的精神及当前的办案实践,骗取出口退税罪是指从事商品出口的企业事业单位、出于非法占有国家出口退税款的目的,利用各种虚假退税凭证,虚构已税商品出口的事实,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。诈骗出口退税罪是指除有出口经营权的企业以外的单位或者个人,出于非法谋利的目的,利用各种虚假退税凭证骗取国家出口退税款的行为”。[279在该作者看来,本罪主体只能是纳税人单位,不包括自然人,并且只能是具有商品出口经营权的企业事业单位,不包括没有商品出口经营权的单位;如果没有商品出口经营权的单位或者个人从事本罪行为,则应构成“诈骗出口退税罪”而不构成本罪。可见,此作者主要是根据已经失效的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第5条得出其结论,而不是根据《刑法》第204条第1款得出其结论的,并且似乎没有完全根据《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第5条,因为该条第2款中明文规定“按照诈骗罪追究刑事责任”而没有提及“诈骗出口退税罪”罪名。作者主观上没有新法优于旧法的意识,也忽略了《刑法》第452条的规定,并且要么忘记了最高人民法院1997年12月颁布的《关于执行《中华人民共和国刑法>;确定罪名的规定》,要么对该规定不以为然而独创出“诈骗出口退税罪”这一罪名。
根据国家税务总局2005年3月16日颁布的《出口货物退(免)税管理办法(试行)》第2条的规定,出口商自营或委托出口的货物,除另有规定者外,可以在货物报关出口并在财务上做销售核算后,凭有关凭证报送所在地国家税务局批准退还或免征其增值税、消费税。所谓出口商,包括对外贸易经营者、没有出口经营资格而委托外贸企业代其出口的生产企业、特定退(免)税的企业和人员。其中,对外贸易经营者是指依法办理工商登记或者其他执业手续,经商务部及其授权单位赋予出口经营资格的从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人,其中的“个人”(包括外国人)是指注册登记的个体工商户、个人独资企业和合伙企业;特定退(免)税的企业和人员是指按国家有关规定可以申请出口货物退(免)税的企业和人员。从这一规定来看,自己不具有出口经营资格的生产企业,也可以委托对外贸易经营者代为出口,也可以成为本罪主体。更主要的是,几乎任何个人都可以为了骗取出口退税而注册成立公司,再申请出口经营资格,然后从事出口退税诈骗活动,显然不能说任何个人都是特殊主体,因此,本罪主体只能是一般主体。
四、本罪的主观特征本罪在主观方面表现为直接故意,明知自己并不符合出口退税条件,而通过假报出口或者其他欺骗手段欺骗税务机关,诱使税务机关陷入错误认识并作出错误的财产处分,从而非法骗取国家财产。换言之,行为人的故意是以申请出口退税款的名义去诈骗税务部门,希望税务部门作出错误的财产处分,从而骗取国家财产,行为人的目的则是非法占有国家财产,其犯罪故意和非法占有目的与其他诈骗犯罪是一样的。
有学者认为,“本罪在主观方面表现为故意,行为人明知自己的行为违反有关税收法规,并且可以造成国家税收的损失,而积极追求这一结果的发生”。[280这种观点有避重就轻之嫌,因为,行为人明知的,不是其行为可以造成国家税收损失,而是通过积极实施诈骗行为去诈骗国家财产,与此同时,不可避免地造成国家财产损失,而不是造成国家税收损失。
有学者认为,“本罪的主观方面是故意,并且行为人具有骗取国家出口退税款的目的,过失行为不构成本罪”。[2811另有学者认为,“本罪在主观方面是出于故意,并具有骗取国家出口退税款、牟取非法利益的目的”。[282这种观点比较正确,只是将非法占有目的表述为牟取非法利益目的不够精确,因为后者的范围远比非前者的大。
五、本罪的定罪量刑标准本罪司法解释详细规定了本罪的定罪量刑标准。其第3条中规定,骗取国家出口退税款数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别为5万元以上、50万元以上、250万元以上。其中,骗取国家出口退税款,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金。
与诈骗罪相比,本罪的定罪量刑标准无疑过高。根据“两高”2011年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的,应当分别认定为《刑法》
第266条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”,各省级高级人民法院一般规定为5000元以上、5万元以上、50万元以上三个标准。根据“两高”2009年颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5~6条的规定,使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动的,其数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别为5000元以上不满5万元、5万元以上不满50万元、50万元以上,恶意透支三档次的标准则分别是前一标准的2倍。当然,本罪的定罪量刑标准不是最高的。根据最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第5条的规定,个人进行集资诈骗的,其数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别为10万元以上、30万元以上、100万元以上,单位进行集资诈骗的,其标准是个人标准的5倍,即50万元以上、150万元以上、500万元以上。并且,该司法解释规定:
“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。”
换言之,如果行为人集资诈骗之后全部归还了所骗财物,或者仅保留了低于定罪标准的数额,则不构成犯罪。比如,单位集资诈骗500万元,之后归还了450,500元,将不构成犯罪,可见这种司法解释把犯罪既遂理论完全推翻了。
根据本罪司法解释第4条的规定,具有下列情形之一的,属于《刑法》第204条规定的“其他严重情节”:(1)造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的。(2)因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的。(3)情节严重的其他情形。骗取出口退税数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金。由于“其他严重情节”是与“数额巨大”相并列规定的补充标准,在已经达到数额巨大标准时,应优先适用数额巨大标准,只有在未达到数额巨大标准时,才考虑情节标准,所以,第1项中的“造成国家税款损失三十万元以上”,是指诈骗既遂的数额在30万元以上不满50万元(仅达到数额较大标准),并且在一审判决宣告之前无法追回的数额在30万元以上不满50万元的情形。所谓“无法追回”,是指客观上行为人未退还赃款,至于行为人主观上是否愿意退还、客观上是否有能力退还,在所不论。第2项是指诈骗既遂数额在30万元以上不满50万元(仅达到数额较大标准),并且在2年内曾因骗取国家出口退税受过行政处罚的情形,至于行为人是否退还赃款在所不论,相当于受过行政处罚可以折抵20万元的既遂数额。如果诈骗既遂数额已达50万元以上,则无论行为人是否退还赃款,无论行为人是否曾因骗取出口退税受过行政处罚,都应直接适用“数额巨大”标准,退还赃款或受过行政处罚只是酌定量刑情节。
根据本罪司法解释第5条的规定,具有下列情形之一的,属于《刑法》第204条规定的“其他特别严重情节”:(1)造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;(2)因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,2年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的;(3)情节特别严重的其他情形。骗取出口退税数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。其中,第1项中“造成国家税款损失一百五十万元以上”,是指诈骗既遂的数额在150万元以上不满250万元(仅达到数额巨大标准),并且在一审判决宣告前无法追回的数额在150万元以上的情形。
第2项是指诈骗既遂数额在150万元以上不满250万元(仅达到数额巨大标准),并且行为人在2年内曾因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,相当于受过行政处罚可以折抵100万元的既遂数额。如果诈骗既遂数额已达250万元以上,则无论行为人是否退赃,无论行为人之前是否曾因骗取出口退税受到行政处罚,都应直接适用“数额特别巨大”的标准,退还赃款或受过行政处罚均只是酌定量刑情节。所谓受过行政处罚,根据《税收征收管理法》第66条的规定,是指“由税务机关追缴其骗取的退税款,并处骗取税款一倍以上五倍以下的罚款”。
除了规定数额和情节标准之外,本罪司法解释还规定了处罚本罪的未遂犯。其第7条规定:“实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税款的,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”根据这条规定,行为人着手实行了本罪行为,即已经向税务部门提出出口退税申请的,即使最终被税务机关发现而没有骗取到财产,也应当作为本罪的未遂进行定罪处罚。需要注意的是,虽然仅从字面含义来讲,本罪预备犯也属于此第7条规定的“没有实际取得出口退税款”的情形,但由于诈骗犯罪以及其他财产犯罪都不处罚预备犯,只处罚达到一定数额标准或情节标准的未遂犯和既遂犯,因此,本罪也只处罚未遂犯和既遂犯而不处罚预备犯,故应当严格根据犯罪停止形态理论来区分本罪的未遂与预备,不应误把预备犯当作未遂犯来处罚。详言之,当行为人仅仅实施了司法解释规定的:(1)伪造或者签订虚假的买卖合同;(2)以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;(3)虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于(骗取)出口退税的发票;(4)骗取出口货物退税资格;(5)将未纳税或者免税货物作为已税货物出口等行为,但是尚未向税务机关提出出口退税申请的,不应当以本罪论处,构成其他犯罪的,则可以其他犯罪论处。这条规定与盗窃罪、诈骗罪、生产销售假冒伪劣产品罪等类似规定的区别在于:后三者都不处罚刚刚达到定罪数额标准的未遂行为,而只处罚第二档次以上的未遂行为,即只处罚以数额巨大的财物为盗窃目标或者诈骗目标而未遂的行为,只处罚货值金额达到15万元以上的生产销售假冒伪劣产品而未遂的行为。有学者认为,如果诈骗5万元未遂的案件要定罪,而诈骗4.5万元未遂的案件则不定罪,无疑夸大了主观恶性在定罪中的作用,但实际上,主观上想诈骗4.5万元与想诈骗5万元几乎没有任何区别,客观上两者都是没有给国家造成财产损失,因此,应当将本罪未遂的定罪标准规定为诈骗目标15万元。[2831这种观点是有道理的。
此外,本罪司法解释第8条规定:“国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的,依照刑法第二百零四条第一款的规定从重处罚。”即国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的,应当从重处罚,这是规定所谓不真正身份犯、量刑身份犯。
第9条规定:“实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”即无论属于何种罪数形态,都应以“处罚较重”“实际量刑较重”的罪名论处。
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