第二十五章 知情同意权以及对知情同意权的误解

知情同意权由知情权和同意权两个密切相连的权利组成,知情权是同意权得以存在的前提和基础,同意权又是知情权的价值体现,强调患者的知情同意权,主要目的在于通过赋予医疗机构及其医务人员相应的告知义务,使患者在了解自己将面临的风险、付出的代价和可能取得的收益的基础上自由作出选择,从而维护患者的利益,改变患者相对弱势地位。

现实中对知情同意权一直是存在误解的。不论是患者还是医生,都把书面同意签字当成是医生的“免责金牌”,医生以为签了字就可以高枕无忧。患者以为“签字”就需要自己承担所有不良的后果。所以我们不时看到新闻报道,患者亲属拒不签字,医生无法进行手术。而医生为了救治患者生命,采取积极的救治措施,却是惴惴不安,赌上身家性命。这种对法律的误解,在现实中成了治病救人的障碍,不仅容易引起纠纷,还可能导致患者受到不必要的伤害。

第一节 侵犯患者知情同意权的案件的特点

《侵权责任法》第五十五条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”

侵犯知情同意权的案件,与其他医疗损害责任案件的区别在于,医生实施的医疗行为本身是一种治疗措施,是符合诊疗护理规范的,对患者的生命权、健康权并未造成侵害,只是未经患者同意,侵犯的是患者的知情同意权。如果医疗行为侵犯了患者生命权、健康权,则不是严格意义上的侵犯患者的知情同意权。

1.侵犯患者知情同意权的案例:

这是一个国外的案例。在一起交通事故中,G女士(57岁)的丈夫当场死亡,G女士被急救车送到安大略省的一家医院。当时D医生正在急诊室值班。D医生检查病人面部的伤口很严重,面部多发骨折,并且鼻腔和口腔不停地出血。患者对于医生的问话没有反应,神志不清,处于失血性休克状态。医生马上给病人静脉输葡萄糖液和乳酸林格氏液。当班护士提醒医生,在患者G女士的钱包内发现一张由患者签名但没有注明时间的卡片,卡片上端写着“禁止输血”(警示卡)。这张卡片的内容意味着,患者是耶和华见证会的成员,同时意味着在任何情况下禁止给患者输血或者血液制品。

同时检查病人的还有骨科医生,他与当事D医生的意见一致:根据病人病情,维持血容量防止不可逆的休克非常重要。

患者病情持续恶化,输血成为挽救患者生命的必需的治疗措施,尽管有禁止输血的警示卡,还是给她输了血。

经过一晚上的治疗,患者病情稳定,第二天通过急救飞机转移到多伦多医院。此后,病情恢复未再输血。尽管医生的治疗救了患者的命,但是恢复后她并不感谢医生,反而以医疗行为侵犯了知情同意权为由起诉了医生。

判决结果:一审法院支持了G女士以违反知情同意权为由的侵权诉讼,判决被告赔偿精神损害抚慰金2万美元。被告医生上诉后,安大略省上诉法院维持了一审的判决。

上诉法院判决理由:病人对自己治疗过程的决定权,涉及极为重要的社会公共权利。法院认为,G女士为了保护自己身体完整性不受侵犯这一基本权利,有权利反对或者拒绝(某种诊疗)。

法官认为,在日常社会活动中,公民对自己身体处理的决定权,是一项基本权利,而自我决定权和自主决定权正是基于这种权利。按照这个推理,公民个体自我决定权包含拒绝延长生命的医疗行为。

因为医疗警示卡已经明确表明不能给该卡片持有人输血,法庭可以毫无争议地得出拒绝该项治疗的法律结果,简而言之,在任何情况下都禁止输血。

法院认为,一个医生知道病人拒绝某项诊疗,即使病人的决定是不合理并且与病人最大利益相违背,医生也不享有对病人决定的否决权。因此可以得出,被告即使完全相信治疗是符合诊疗常规的,也不能减轻他有意或者故意的侵权责任。只要精神正常的人(患者)作出的决定,都应该支持。

这个案例是一个典型的侵犯知情同意权的案例。采取输血是治疗的必需的手段,是符合诊疗常规的。医生的行为并不违反诊疗规范,医生的行为存在过错的依据就是在患者(卡片)明确拒绝输血的情况下仍然输血,侵犯患者的权利也只有知情同意权,除此之外并未对生命权和健康权造成侵害,法院判决的也只有精神损害抚慰金。

2.被误解为知情同意权的案例

下面这个是百度百科上的案例,这个案例中侵犯的不是患者的知情同意权,而是身体权和健康权。虽然案件的结果未必错误,但是这种歪打正着并不利于认识问题的本质,也不利于医疗纠纷案件的处理和医疗过错的防范。

原告王某诉称,1998年1月,原告在被告处(某妇幼保健院)剖腹生产,出院后感腹部疼痛,于当年3月又入住被告处,但未能治愈。原告长期受疼痛折磨,无法从事正常工作。2002年1月,原告因腹痛难忍,前往医院检查,B超显示原告左侧囊肿与包块达9.8厘米。原告此时才想起曾在被告处两次住院的情况,回家找出病历,发现1998年1月被告为原告实施剖宫产手术时,未经原告同意,擅自切除了原告的左侧卵巢,结扎了原告左侧输卵管,导致原告左侧输卵管积水。被告的行为已导致原告残疾,给原告带来巨大的心理压力和精神损失。为此,原告要求被告赔偿医药费、营养费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、依靠受害人实际抚养者的必要生活费等费用共计20万元,精神损失费4万元。

本案争议的焦点是医院未经患者同意切除组织是否侵害了患者的知情权,是否应承担责任。法院经审理后认为,医院接受患者求诊并予以诊治,医患双方即形成医疗合同关系。医院及其医务人员在医疗活动中,应严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。被告对原告施行手术,却在病案中无患者或家属的书面同意意见及签字,违反了《医疗机构管理条例》第三十三条的规定,在医疗行为中存在过错。被告存在的过错医疗行为与原告左输卵管积水之间因果关系不能排除,故被告应对原告患左侧输卵管积水付损害赔偿责任。法院判决被告一次性赔偿医疗费、营养费、误工费合计3.3万元,驳回原告的其他诉讼请求。

虽然这个案件表面上看医生没有取得患者签名,好像是侵犯了知情同意权,但是医生切除卵巢和左侧输卵管的依据不足,医生切除卵巢和左侧输卵管不是治疗疾病所必需的治疗手段。

这个案例本质上不是属于侵犯患者知情同意权的情形,而是错误医疗行为给患者造成人身伤害的案例,侵犯的是患者的身体权和健康权。

侵犯患者的知情同意权的前提是医生实施的是一种符合诊疗规范的医疗行为,但是根据法律规定,需要患者同意,在没有经过患者同意的情况下实施治疗行为。这种医疗行为本身是符合诊疗规范的,错误的原因是没有经过患者的同意。

而该案例,医生擅自切除了原告的左侧卵巢,结扎了原告左侧输卵管,虽然表面上是没有经过患者同意,但是本质是错误的医疗行为,是违反诊疗规范的,是一种错误的医疗措施,侵犯的是患者的身体权和健康权,不是知情同意权。

第二节 对知情同意权和签字制度的误解

签字制度只是医生履行知情同意权的一个证据,取得患者的签字,只能证明医生对于所实施的医疗措施向患者履行了告知义务。医生获得患者的签字并不是医生免责的条件,如果医生的行为违反诊疗规范的规定,还是要承担责任的。

但是,在现实中,人们往往对签字制度和知情同意权存在误解。患者认为签字就要自己承担所有风险。医生认为不签字,医生就需要承担一切的风险。我们前面讲到的“2007年的拒签事件”就是对知情同意权和签字制度的误解。就如一篇文章的标题《一根管子,一条性命,用行医生涯赌一次冬至团圆》一样,直到现在对于签字制度仍然存在误解。

微信上有一篇文章《一根管子,一条性命,用行医生涯赌一次冬至团圆》。在患者命悬一线的时候,虽然客观上无法得到患者亲属签字,但是为了抢救患者的生命,医生仍然采取了紧急处置措施,并最终挽救了患者的生命。医生用担当诠释了职业良心,践行了医生的职责,无愧为白衣天使。但是我对题目中的“赌”字颇有感触。

事情的经过是这样的。有一急性会厌炎的患者,间接喉镜下看是会厌炎,会厌肿得厉害,造成喉阻塞。患者严重的呼吸困难仍然在加重,吸气时,已快听不到声音了。只有气管切开才能挽救患者生命。但是这个时候患者的亲属在一楼办理入院手续。在手术前无法取得患者亲属的签字。

文章中称“我安排给我打电话求救的那位医生带着手术同意书跑步去一楼找家属谈话,同时和几位同事把处于濒死状态的患者抬上平车,向同一层的手术室奔去。”

文章还写了医生的顾虑。“我心有戚戚,不确定事后能否平安回来,万一患者死亡,在没等到家属签字的情况下就进行手术,如何向家属交代?理智提醒我这样做很危险,可是良心说,不能再等了,那是一条命,每等一分钟,她离阎王爷就更近一步。”当然结果是好的,患者得救。患者及亲属对治疗的过程没有任何异议。但是我们需要考虑的是医生治病救人,争分夺秒地抢救患者的生命,为什么医生却“心有戚戚”,为什么会有“理智提醒我这样做很危险”的顾虑呢?是什么成了医生治病救人的担心和牵绊?

医生所担心的是一旦出现不良后果,可能因为没有取得患者亲属的书面同意(签字),而需要承担责任。是这样吗?

1.危急患者,医生应当采取急救措施

(1)在侵权责任法实施之前,危急患者,医生未取得患者亲属的签字而采取紧急救治措施,是合法的,不应当被认定为过错。

《医疗机构管理条例》(1994年2月26日国务院令第149号发布,自1994年9月1日起施行)第三十三条:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

《执业医师法》第三条:“医师应当具备良好的执业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。

全社会应当尊重医师。医师依法履行职责,受法律保护。”

第二十四条:“对危急患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”

《执业医师法》上述的两条规定明确医师的职责是“履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责”。并且“对危急患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”

首先,执业医师法明确规定危急患者,应当采取紧急措施诊治,不得拒绝急救处置,在该条中并未负有任何的附加条件。

其次,从条文的表述来看,采用了“不得拒绝救治”,是属于命令性规范。命令性规范又称强制性规范,是指权利和义务的规定十分明确,不允许人们以任何方式变更或违反的法律规范。

再次,从内容上来讲,该内容与《医疗机构管理条例》第三十三条并不冲突。甚至可以作为《医疗机构管理条例》第三十三条“或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”的补充和解释,可以将“危急患者”作为“遇到其他特殊情况”的补充和解释。

(2)《侵权责任法》第五十六条可能存在一定歧义,但是同样认为医生有紧急就治权。

《侵权责任法》第五十六条:因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者近亲属意见的,经医疗机构负责人或授权的负责人批准,可以实施相应的医疗措施。

对于《侵权责任法》第五十六条中“不能取得患者的意见”的理解没有歧义,就是患者昏迷等不能表达自己意志的情形。但是对于“不能取得患者亲属意见的情形”可能有不同的理解,一是,患者亲属不在场,法律条文理解没有歧义。二是,如果患者近亲属在场,但是患者亲属拒绝治疗呢?这种情形是否可以理解成不能取得患者近亲属意见,医生可以采取抢救措施?还是不取得患者近亲属的意见,不能采取紧急救治措施?

最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书中讲道:“在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间,不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权,如果不能取得患者的意见,只能取得其近亲属的意见,医疗机构如何采取紧急救治措施应当有一定的判断余地,在患者的近亲属的意见重大且明显地损害患者的利益时,医疗机构应当拒绝近亲属的意见。”

最高人民法院侵权责任法研究小组认为患者亲属没有拒绝或者放弃为患者治疗的权利。我认同这种观点。所以在患者亲属在场但是拒绝的情况下,医生也有权采取紧急救治措施。虽然《侵权责任法》第五十六条的条文存在一定的歧义,但是根据现在通常的解释,如患者面临紧急情况,患者近亲属在场但是拒绝对患者紧急救治,医疗机构也是应当采取救治措施的。

但是我们也应当客观地看到,法律条文本身毕竟还是存在歧义的。所以,为了消除这种可能的歧义带来不必要的争执和问题,还是需要从立法的层面去修改和规范。

(3)本文的案例中,医生在患者的危急时刻,未经关系人签字,同样不存在过错。

患者严重的呼吸困难仍然在加重,只有气管切开才能挽救患者生命,但是情况紧急,患者亲属正在办理住院手续,如果找到患者亲属,签完字,可能就晚了。所以医生决定为患者紧急实施气管切开,挽救了患者的生命。根据《执业医师法》《侵权责任法》的规定,医生的这种紧急救治行为是合法的不应当认定为过错。既然法律规定医生为了救治危急患者,有权在未取得关系人签字的情况采取紧急措施,所以在这个案件中,医生采取紧急气管切开是合法的,不存在过错,不管是否出现不良后果,医生、医院都不承担责任。

前面讲到,侵犯患者知情同意权,是指治疗行为符合诊疗规范,但是未经患者同意,这种情况下,需要承担的责任只是赔偿精神损害抚慰金。但是如果医疗行为不符合诊疗规范,实施了错误的治疗措施,不论患者是否同意,医疗机构都需要承担侵权责任,取得患者同意并签字不是免责的事由。

我们需要进一步考虑的是,如果患者处于危急时刻,医生不进行手术,导致患者出现不良后果,医院是否承担责任?

2.危急患者,医生不当采取紧急救治措施,存在过错

不作为侵权是指行为人具有作为的义务和能力,但是违反作为的义务给他人造成损害的行为。不作为侵权的构成要件有三:

(1)行为人具有作为的义务,具有积极采取行为防范或者避免他人遭受损害的义务。作为义务的来源主要有以下四点:第一,法律规定。第二,合同约定。第三,当事人间的特殊身份与关系。第四,行为人的先前行为。

(2)行为人具有实施作为义务的能力。

(3)行为人的不作为与损害具有因果关系。

就如本案情形,患者处于生死一线,如果医务人员未实施急救措施,未实施气管切开,造成了患者死亡,构成不作为侵权。理由如下。

(1)医生具有采取急救措施,挽救产妇生命的义务。

在本案中医生具有作为义务的来源是:

①法律规定:包括《执业医师法》、《医疗机构管理条例》。尤其是《执业医师法》第二十四条:“对危急患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”这是一个强制性规范,是必须要遵守的,违反了就要承担责任。

②合同义务。患者与医疗机构之间存在医疗服务合同关系,作为医疗机构以及医务人员负有为患者诊治疾病,防病治病,救死扶伤的合同义务。

(2)采取气管切开可以挽救患者的生命,医生也具备气管切开的能力。如果仅仅是因为未取得患者亲属的签字而没有采取气管切开,造成患者死亡,并不能免责。关系人不签字,并不是医务人员不实施手术的理由。执业医师法对于危急患者的处理有明确的规定,且对医生应当实施急救措施不负有任何条件。医疗机构管理条例对于危急患者的救治也有原则性的规定。关系人不签字,医生也得进行手术,这是医生的法定职责。所以,关系人不签字,不是医疗机构和医生免责的理由。

(3)如果医生没有实施气管切开,未能阻抑病程进展,从而造成患者死亡。那么,医生的不作为行为与患者的死亡之间存在因果关系。当然有可能存在多因一果的情形,但是至少是原因之一。所以如果医生没有紧急气管切开,造成患者死亡,医疗机构是存在过错,需要承担责任的。

但是我们需要看到的是,患者处于危急状态,医生认为应当立即气管切开,也进行了手术,但是医生是有很大担心和顾虑的,是什么造成了医生的顾虑呢?

3.医生的担心和顾虑是因为法律还是误解法律

是什么让医生在治病救人的时候产生了担心和顾虑?我认为是对法律的误解和浅尝辄止的态度。

我们并没有穷尽对患者的知情同意权的法律条文,并不清楚法律条文的规定,也不清楚法律条文存在的问题以及如何解决这些问题。所以在遇到这种情况的时候就显得毫无办法,只能是靠“赌”作出一个决定,而不是靠理性的分析。

法律是不完美的,可能每个人站的角度不同,理解有所不同。所以,理解法律条文,不仅是理解文字的表述,更要理解其背后承载的公平与正义。不是利用规则的漏洞,而是尽量贴近其立法本意。而对法律条文的理解和对可能问题的分析不是等到面临问题的时候再去考虑,而是需要提前预判和分析。

遗憾的是,虽然2007年的“拒签事件”路人皆知,但是存在的问题至今没有解决。当人们遇到类似的问题,仍然是无所适从。我们并没有分析“拒签事件”的原因和解决的方法,对待问题我们只是浅尝辄止,不求甚解。这与我们自身缺乏思考和理性分析有关。这也与法律的错误适用有关。

培根说过:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为,犯罪虽然触犯了法律,但只是污染了水流;而不公正的裁判毁坏法律,就好比污染了水源。”2007年拒签事件发生时,当时的法律规定,医生是有紧急救治权的。在只有剖腹产才有可能救治孕妇和胎儿的情况下,医生已经决定为产妇采取剖腹产,但是限于关系人不签字而没有手术。原因在于《医疗机构管理条例》的规定。但是我们也应当看到《执业医师法》赋予了医生紧急救治权,并不需要患者亲属签字作为前提。遗憾的是法律并没有得到正确适用,法院判决当事医院没有责任。而2007年拒签事件的判决,我个人认为实际上是污染了水源,因为至今,医生再次遇到类似的情形,仍然是纠结和胆战心惊。

2007年的拒签事件,引起了很大的争议,但是相关的法律并没有对这个问题进一步明确,相反,紧急救治权和知情同意权之间的关系变得更为模糊。侵权责任法的相关条文仍然会产生争议。法律条文的歧义和对争议问题未能进一步明确也可能是直到现在人们对于签字制度和紧急救治权之间无从选择的一部分原因。

令人欣慰的是,在拒签时间发生9年之后,虽然法律规定还是存在些许的不完美,但是对于签字问题的理解逐渐回归本质。就如上面的这个案例一样,医生虽然有所担心,但还是进行了手术。

而我们还需要看到的是,面对孕妇和胎儿的生死危急时刻,医生不是无动于衷的,医生认为是应当为孕妇进行剖腹产的。但是并未得到相关部门的准许。我认为在2007年的拒签事件中,医生已经尽力了。但是换一个角度来考虑,如果采取剖腹产,孕妇和胎儿,是本来有生存的机会的。但是,什么挡住了她们生的希望?是对法律的误解。但法律条文本身的歧义也是造成这种问题的原因之一。这需要法律修改或者对法律进行解释,消除这种歧义和误解,让医生遇到类似的情形能够毫无顾虑地采取积极的救治措施,不再担心和顾虑。