我不否认，有些鉴定机构和法院严格遵守自己的职权，分工明确，相互配合，达到了好的效果。我见到过有的司法鉴定意见书，明确指出“参与度”应当由法院予以确定。我也见到过有的判决书并不是照搬鉴定意见的结论，而是有自己详细的分析意见。
但是我们也应当看到，很多的时候医疗损害责任案件，实际上是拆分成了两个阶段，一个是鉴定阶段，一个是法院审理阶段。鉴定阶段囊括了过错、因果关系、参与度等除了赔偿数额之外的所有方面；而法院的工作只是计算出赔偿数额，乘以参与度就可以了。有人称为“以鉴代审”。
司法实践中，认定过错的标准是行为的违法性，认定医疗机构、医生是否存在过错的标准是“法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”（简称“法律法规和诊疗规范”）。所以，“医疗机构、医生违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”的医疗过错行为可以成为医疗损害责任的构成要件。
同时《侵权责任法》第五十八条第一项同时规定了，存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，可以推定医疗机构存在过错。这也说明，医疗机构、医生“违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”的医疗过错行为可以成为医疗损害责任的构成要件。
但是实践中除知情同意权的案件之外，鉴定机构和法院均不审查和处理“医疗机构、医生存在的违反法律、行政法规、部门规章的行为”，对此患方并不理解，为什么明明医院存在违法行为，就是没有人管呢？
患者李某因7天前停止排气排便到某妇幼保健院看病，医生诊断为肠梗阻，住院治疗。医生为患者采取灌肠等守保守治疗措施，并未采取禁食、胃肠减压，未及时诊断肠梗阻的原因。在入院3天后，患者出现肠破裂。虽然进行了手术，但是最终因为出现腹腔感染、脓毒血症，造成患者死亡。经过鉴定，医院违反肠梗阻的诊疗原则，存在过错，承担次要责任。
《医疗机构管理条例》第二十七条：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
后来，患者亲属发现，在医院的医疗机构执业许可证上并未记载外科诊疗项目。所以患者亲属认为医院不具备外科手术的资质，超出登记的诊疗项目行医，违反了《医疗机构管理条例》第二十七条：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，应当按照《侵权责任法》第五十八条第一项的规定推定医疗机构存在过错，承担责任。
在法院审理中，患方申请鉴定人出庭作证，鉴定人明确答复，对于是否超出诊疗范围行医，不属于鉴定机构的鉴定范围。之后，原告增加了一项诉讼请求“确认被告超出登记诊疗范围行医的行为违法。”但是法院审理中释明：超出登记的诊疗行为行医不属于法院的审理范围，一审判决驳回了申请人的该项请求，对医疗机构超出诊疗范围行医的违法行为未予审理。患方对一审判决不服，提起上诉，二审法院认为“医疗机构是否超出其医疗机构许可证所确定的范围，应当由行政法律法规调整，不属于本案的审理范围”，并以此为由驳回上诉，维持原判。
虽然理论上“违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”的医疗行为可以作为医疗损害责任的构成要件，但是在实践中我们也发现，除知情同意权的案件之外，法院在审理中并不涉及“医生、医疗机构违反法律、法规、部门规章”的医疗行为，只是涉及“医生、医疗机构违反诊疗护理规范”的医疗行为。在实践中从程序上就否定了医生、医疗机构违反法律、法规、部门规章”的医疗行为作为医疗损害赔偿责任构成要件的可能，这并不符合客观事实。
《医疗机构管理条例》第二十七条：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
医疗机构并没有外科的诊疗科目，违反了《医疗机构管理条例》第二十七条的规定，超出登记的诊疗范围行医，违反行政法规的规定。
在侵权责任的构成四个要件中，有两个要件“违法行为和主观过错”的衡量标准都是法律规定。这里的法律规定指的是法律、行政法规、部门规章的规定。
实践中主观过错的判断标准是行为的违法性。所以只要是侵权责任，必然涉及违法行为的认定，而医疗损害责任也是侵权责任的一种，违法医疗行为的认定应当属于法院审理的范围，法院必须要认定医疗机构、医生是否存在违法医疗行为，才能确定医院是否承担赔偿责任。
《执业医师法》第二十二条第一项规定，医生必须遵守法律、法规，遵守技术操作规范。
《医疗机构管理条例》第二十五条规定，医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。
我们需要看到，“违反法律、行政法规、部门规章的医疗行为”是违法医疗行为，“违反诊疗规范”的医疗行为也是违法医疗行为。因为违反诊疗规范（技术规范）之所以可以认定为过错，是因为违反诊疗规范（技术规范）的医疗行为，违反了医生和医疗机构需要遵守的《执业医师法》和《医疗机构管理条例》等法律法规的规定的法定义务，属于违法行为。
所以，“违反法律、行政法规和部门规章的医疗行为”和“违反诊疗规范的医疗行为”都因其违法性而被作为认定医疗机构存在过错和承担责任的依据。因此，法院应当审查医院、医生的医疗行为是否违反法律规定，并以此确认医疗机构存在过错和是否承担赔偿责任。
最高人民法院侵权责任法研究小组的观点认为（《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》）：“关于《侵权责任法》第五十八条第一项的证明责任的问题：“证明到什么程度才可以推定医疗机构有过错呢？该书编者认为：一般分为两种情况，一是医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的事实十分清楚，具有一般医学科学知识的人都可以确信医疗机构存在过错的，人民法院可以直接推定医疗机构存在过错。二是需要鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定。”
对上述观点认为的医疗机构和医生存在《侵权责任法》第五十八条第一项的情形由患者承担举证责任，我是有不同意见的。
如果患者举证证明医疗机构和医生存在违反法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范的行为，就直接认定医疗机构存在过错了，无须再按照《侵权责任法》第五十八条第一项进行推定了。
我认同由法院认定医疗机构是否存在违反法律、行政法规、部门规章行为的观点。但是，我对可由鉴定机构认定“医疗机构违反法律、行政法规、部门规章的行为的观点”持有审慎的不同意见。
临床法医学又称法医临床学，是应用临床医学和法医学的理论和技术，研究和解决与法律有关的人体伤残以及其他生理病理等医学问题的一门学科。医疗纠纷的司法鉴定属于临床法医学的范畴，解决的是医学问题，适用的标准应该是诊疗规范或诊疗护理常规。鉴定机构适用法律、行政法规和部门规范来认定医疗机构存在违法行为的依据不足。所以，鉴定机构在医疗纠纷司法鉴定中，鉴定机构针对医疗机构是否违反法律、行政法规和部门规章进行鉴定的依据不足。事实上，鉴定机构在鉴定中并不涉及医院、医生是否存在“违反法律、行政法规、部门规章”的医疗行为，医疗机构只是鉴定医生、医院是否存在“违反诊疗规范”的医疗行为。
医疗的专业性，需要鉴定机构出具鉴定意见认定医疗机构是否存在过错。而鉴定意见实际的本质应该是对医疗机构、医生存在违反诊疗规范的医疗行为的认定。法院根据或参照鉴定意见认定的医疗机构、医生存在违反诊疗规范的行为，从而依据法律规定，认定医疗行为的违法性，从而确定医疗机构的过错和承担依据的标准。
因为鉴定意见仅是涉及医生、医疗机构“违反诊疗规范的医疗行为”。在鉴定结论的基础上，法院应当还需要审查医疗机构和医生的医疗行为是否违反“法律、行政法规、部门规章”，只有对医生存在的违反法律、行政法规、部门规章的医疗行为和违反诊疗规范的诊疗行为都进行审查，才是全面的，才不会产生遗漏。在此基础上，还需分析哪些医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系，哪些医疗过错与损害后果之间不存在因果关系。
违反法律、行政法规和部门规章的医疗行为，是可以成为患者损害的原因的，比如知情同意权的案件。所以，如果在实践中不考虑医疗机构、医生的医疗行为是否违反法律、行政法规、部门规章，只考虑医疗机构、医生是否违反诊疗规范，就会造成有法不依，遗漏医疗机构和医生的违法行为。既然法律规定了，就得依法认定，有法不依，很容易引起患方的质疑，引发争议。
医疗纠纷案件处理的不尽如人意，在一定程度上是因为在司法鉴定和法院的处理当中，混淆了事实上的因果关系和法律上的因果关系的概念，采用事实上的因果关系的概念替代法律上的因果关系的概念。
当医疗机构存在不作为侵权的时候，鉴定机构和法院往往会误判成患者是死于自身疾病，医疗过错行为与患者的损害后果之间不存在因果关系。患者死于自身疾病，这是事实的因果关系，并不能以此得出医院的不作为医疗行为与患者的死亡之间不存在法律上的因果关系的结论。
鉴定机构应当采取事实上的因果关系的概念作为鉴定中认定因果关系的依据。鉴定仅是针对医学专业内容方面，不应当涉及法律层面，鉴定专家也不具备判断法律上因果关系的职权和能力。法院应当根据鉴定意见，结合全案的证据和情况，再去分析法律上的因果关系，然后再确认医疗机构是否存在侵权行为，是否承担侵权责任，而不是直接采取鉴定意见作出判决。以鉴代审是目前医疗损害责任案件处理中存在的一个问题，与“事实的因果关系”和“法律的因果关系”的混淆有关。
鉴定专家对医学专业知识，特别是自己的专科知识娴熟，但大多对法律的熟悉程度不是很高，因此专家们在没有经过法律知识培训的情况下，就可能会作出与法律精神相背离的鉴定结论。很多的鉴定结论混淆了上述两个概念，有些鉴定意见中采用的是法律上的因果关系的概念，却是按照事实的因果关系的标准进行分析，势必造成因果关系的判断错误。所以对于因果关系的判断有必要统一概念、衡量标准和判断的方法，这样才能保证鉴定意见的正确性。
有一个案例，鉴定机构认定了医疗机构存在过错，但是认为过错与患者的死亡之间不存在因果关系。这是因为混淆了因果关系的概念。
2007年5月14日患者在某医院风湿免疫科住院，2007年7月2日出院诊断为原发性干燥综合症、间质性肺炎、肝损害。
2007年10月15日，患者因喘憋不适就诊于被告某医院，入住风湿免疫科。A医生听诊后，告知肺底部有炎症，采用注射抗生素治疗。当时体温36.4℃，血压110/70mmhg。下午1：00护士测体温为37.8℃。医生告知家属用酒精物理降温。下午3：00，由于患者还是发热，憋的厉害，不能活动，一活动就喘得厉害。患者家属在病房没有找到医生，患者家属去门诊楼找C医生C医生答复先做肺部CT。下午4：30分左右B医生到患者病房，检查后让护士注射氨茶碱，上心电监护，当时患者心跳达到168次，血氧浓度为36％。B医生让转入ICU，患者转入ICU后，于当天17时左右去世。
患方认为：患者患有呼吸系统疾患，因喘憋入院，患有肺炎，双肺底有水泡音。由于患者有肺炎，对于肺组织通气和换气存在影响。（这时患者可能属于慢性呼衰代偿期）。患者在下午1：00又出现发烧，说明病情进一步加重。医生应当考虑到可能发生呼吸衰竭，应当进行呼吸衰竭的检查和治疗。但是只是让患者家属对患者进行了物理降温。由于没有进行有效的治疗，患者病情进一步加重，发生呼吸衰竭。下午B医生回到病房，而此时，由于呼吸衰竭造成机体的缺氧，患者机体严重缺氧、酸中毒引起心肌损害，出现周围循环衰竭，血压下降，心律失常，心脏停搏。而这种损害的发生，一开始是可逆的，而最终发展为不可逆。患者的死亡是由于医务人员极度的不负责任造成的。
鉴定意见认为：医院存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。即便治疗得当，也难以避免死亡的发生，患者因自身疾病难以治疗而死亡。医方存在上述临床处理缺陷，丧失了阻抑其病情转归的可能。但是由于病程具有突发、严重、进展迅速，不可逆转，医方的医疗缺陷与患者的死亡之间不存在实质上的因果关系。
鉴定意见作出后，患方对于鉴定意见中的不存在实质的因果关系提出异议。
患者是由于自身疾病而死亡，但是，并非是因为自身疾病难以治疗死亡。因为对于患者的病情，诊疗规范有相应的诊断治疗措施，医院也有能力采取及时有效的诊断治疗错误，并且鉴定机构也认定了医生存在“对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时”的医疗过错行为。虽然鉴定意见表述的是医疗缺陷，但是只要是违反诊疗规范的，就是属于过错。在客观上，如果医生采取积极的诊断和治疗措施，是有可能挽救患者生命的。医生未采取积极诊断和治疗行为，是患者疾病进展直至死亡的原因，与患者的死亡之间存在法律上的因果关系。
医疗损害责任所要分析的是法律上的因果关系，是指根据法律规定能够成为要求加害人承担赔偿责任根据的因果关系。患者由于自身疾病而死亡，是属于事实上的因果关系，并不能以此作为否定医疗过错行为与死亡之间存在法律上因果关系的理由。
患者有自身疾病，医生负有治病救人的职责，医生应该采取积极的救治行为，也有能力采取积极的救治行为，但是医生并没有采取积极的救治措施，违反了法定义务，存在过错。而医生违反法定义务，未履行积极救治义务的不作为行为，在客观上丧失了阻抑病程进展的机会，医生的不作为行为是造成患者死于自身疾病的原因或者是原因之一。如果医生采取积极的诊断和治疗措施，是有可能阻抑病程进展和挽救患者生命的。鉴定意见也是认为医生“在患者病情变化时，发现和救治不及时”丧失了阻抑病情转归的可能。所以，医生的不作为行为（未采取积极诊疗措施）是造成患者疾病恶化、死亡的原因或者是原因之一，因此，医生未采取积极诊疗措施的不作为行为与患者的死亡之间存在法律上的因果关系。
鉴定意见实际上是混淆了事实上的因果关系和法律上的因果关系。鉴定机构认定患者死于自身疾病，这是事实上的因果关系，这是属于鉴定机构鉴定的内容。但是并不能以此得出医院的医疗缺陷（医疗过错）与患者死亡之间不存在法律上的因果关系的结论。
司法鉴定鉴定的就是事实上的因果关系，而法律上的因果关系是需要法院根据整个案件的情况进行确定的，两者分别属于鉴定和审判阶断，涉及的内容有明显的区别。
事实上的因果关系和法律上的因果关系存在较大差异，有一些情况下可能是一致的。比如，颈部手术中的损伤喉返神经。事实上的因果关系是医生的医疗行为损伤了喉返神经。法律上的因果关系也是医生的行为损伤了喉返神经。但是两者所代表的含义和认定的机关是不同的，不能因为两者一致而混淆。或许是这种类型下的一致，让人们误解了事实上的因果关系和法律上的因果关系。透过现象，才能看到事物的本质。本质是需要用心去看的。在医院因延误诊疗造成损害的案件中，事实上的因果关系损害后果的原因力是疾病本身，而法律上因果关系损害后果的原因力是医疗机构和医务人员的不作为行为，这两者是截然不同的。遗憾的是，在这种情况下，往往会错误地认为医疗机构的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系。
《医疗过失技术鉴定研究》讲道：“因果关系分析一般需要分两步进行：第一步，探究事实因果关系，这一部分需要司法鉴定解决的；第二步，法律上因果关系的认定。这一部分与司法鉴定无关。两者并不相同。”
目前医疗纠纷鉴定和法院审理很大的问题在于以鉴代审。而以鉴代审的实质是鉴定机构混淆了事实上的因果关系和法律上的因果关系。鉴定机构应当分析的是事实上的因果关系，法院分析的应当是法律上的因果关系，两者得出的结论可能一致，也可能不一致。既然法律上的因果关系不是鉴定机构鉴定的范围，参与度作为法律上因果关系的组成部分，应当是法院审理后根据情况具体确定的，而不能由鉴定机构越俎代庖。
表面上看，是鉴定机构越权，从本质上看，这实际上是对因果关系混淆所造成的。将医疗损害责任的认定交给鉴定机构，以鉴代审，本身就是错误的。鉴定机构的人员是医学专家，不是法律专家，鉴定机构仅仅是依据病历资料而不是全部的证据材料。在这种情况下，在客观上，鉴定机构也很难作出一个正确的结论。所以医疗纠纷案件备受质疑也是必然的。我们不否认有些鉴定意见是正确的，但是，那个最终“正确的结论”也不应当由鉴定机构作出。所以明晰医疗损害责任的构成要件的本质，厘清法院审理与鉴定机构的范围和分工，才能保证医疗纠纷案件处理的公正。
在这个案件中，患者死于自身疾病是毫无疑问的，这是事实上的因果关系，这是鉴定机构鉴定的范围。但是，患者死于自身疾病在一定程度上是由于医生的不作为造成的，医生未及时救治，未能阻抑疾病的进展，是造成患者死亡的原因之一，这是这个案件的法律上的因果关系，这是需要法院进行判断和确定的。
幸运的是，虽然在实践中大多数情况是依据鉴定意见进行判决。但是这个案件，法院采纳了我们的意见，认定医院的医疗过错行为是造成患者的死亡原因之一，医院承担10%的责任。虽然10%从数字上看很低，但这是一个质的改变，承认医院是有责任的。
法院判决医院承担责任的依据在于明确区分了鉴定机构鉴定的是事实上的因果关系，法院审理的是法律上的因果关系，两者的内涵和外延是不一致的。患者死于自身疾病，并不能以此得出医院的不作为行为与死亡之间不存在因果关系的结论。医院的不作为行为与患者死亡之间是否存在因果关系，还是要按照法律上因果关系的衡量标准进行确定的。而客观上，医院不作为医疗行为丧失了阻抑病程进展的可能，与患者的死亡之间存在法律上的因果关系。所以法院认定医疗机构承担责任是正确的。
但是我们同时也应该看到，医疗纠纷案件处理中存在种种的疑问，是与这种鉴定机构与法院职权混淆有关，与法律上因果关系和事实的因果关系的混淆有关。而这种混淆所导致的后果是，出现错误是普遍的，而正确却可能是个别的。我们应当意识到，方法的错误，很难出现正确的结果，歪打正着只是例外。