虽然实践中认为医疗损害责任案件适用过错原则，由患者承担举证责任。但是医疗损害责任案件由医疗机构承担举证责任更符合客观情况和公平原则。
依法行医是法律对医疗机构和医生的要求，由医疗机构承担举证责任，有法律和理论依据。
《医疗机构管理条例》第二十五条：医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。
《执业医师法》第二十二条：医师在执业活动中履行下列义务：
（一）遵守法律、法规，遵守技术操作规范；
（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；
（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；
（四）努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平；
（五）宣传卫生保健知识，对患者进行健康教育。
法律对于公民和行政机关以及医疗机构的要求是不同的。对于公民来讲，法无明文禁止即可行。对于行政机关来讲，法无明文规定即不可行。对于医疗机构和医生来讲，也是法无明文规定即不可行。对医疗机构而言，上述规定和原则是其应当遵循的标准和依据。法律、法规、技术操作规范与我们前面提到的法律、行政法规、规章以及诊疗护理规范本质是一致的。
法律规定医疗机构和医生如何做出诊断和治疗，以及做出诊断和治疗的依据是什么，医疗机构和医生对此应当是明知的，而且是必须要明知的，这是法律法规对医疗机构和医护人员的强制性要求。
医生的诊疗行为需要遵守法律法规和诊疗规范的规定，医疗机构和医生应当证明其诊疗行为是符合法律和诊疗规范的规定的。所以，由医疗机构和医护人员负责举证其为患者采取的治疗措施符合上述标准，是有法可依的。由医疗机构承担举证责任，无非是让其将怎样为患者诊断和治疗的过程复述一遍，并不会增加举证负担。
并且《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》讲道：“确定由医疗机构对不存在因果关和不存在医疗过错承担证明责任，主要是基于以下三点考虑。首先，患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程。如患者因手术治疗过错造成损害的，其在手术过程中一直处于麻醉的状态，对医疗过程是不可能知道的。因此，依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。其次，按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。再次，对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专门问题，一般都要通过鉴定才能认定。因此，在这样的情形下，医疗机构所需要做的，不过是申请鉴定、启动鉴定程序。这种意义上的‘举证责任倒置’，对医疗机构而言并没有过分加重其负担，也不会出现所谓‘举证责任之所在，即败诉之所在’那样一种证明责任分配的风险。当前在处理尊重人民生命健康、保护患者受到损害后的合法民事权益与促进医疗事业发展、医学科学进步这对矛盾的问题上，我们不应当把重点过多地放到医疗机构应当如何不承担赔偿责任上，而应当立足于如何充分保护人的基本权利，并从相应的法律制度或者机制上分散医疗机构承担的风险，减轻医疗机构承担的赔偿责任上。只有这样，才能实现既在全社会分配了公平与正义，又能够科学的分散医疗机构承担的风险，为我国医疗事业的发展和医学科学进步提供良好法制环境的双重目的。”
虽然上面的《答记者问》是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的解释，而现在已经不再适用举证责任倒置。但是《答记者问》讲述的是一个客观的事实。对患者而言，相比较于医生和医疗机构缺乏医疗知识以及对病历资料掌握的不对等性，患者很难知晓医生实施了何种诊疗行为，以及医生做出诊疗行为的依据，所以将证明医疗机构和医务人员存在过错的责任加在患者身上并不公平。
2015年，医疗纠纷案件有一种风险，就是鉴定机构的退鉴。2016年有过之而无不及。很多的案件被莫名地退回，理由是超出鉴定所的鉴定能力。或许这只是一个借口。有一些案件，不只是退了一次。而这些案件的退回，有些法院直接驳回原告的诉讼请求。有些法院可能选择将案件搁置。这样的后果是，矛盾没有被化解，而是被压制，由一个针对医疗机构的矛盾演化为三个矛盾：针对医疗机构的矛盾，针对鉴定所的矛盾，针对法院的矛盾。纠纷的出现，并不可怕，可怕的是纠纷没有正确处理。而法律规定偏离本质，在客观上是可以造成医院可能因自己的过错而获益，医疗机构存在的过错成为其不承担责任的理由，这是很荒唐的，也是不公平的，但现实可能就是如此。
我遇到一个案例，鉴定所退了3次。理由都是超出鉴定能力。而问题的本质在于，鉴定机构认为在患者去世前的几天，在患者病情变化的时候，医生没有进行客观检查，鉴定机构认为缺乏客观证据判断患者的死因。
没有鉴定意见，法院陷入进退两难的境地。因为原告负有举证责任，原告的举证责任并未完成。但是原告未能完成举证责任却是因为医院的医疗过错造成。如果判决患者一方败诉，则医疗机构会因为自己的过错获益，免除责任。这显然是不公平的。如果判决医疗机构承担责任，法院认为很难在法律上找到依据。所以陷入僵局，案件一直被搁置。但是搁置并没有把问题搁没了，搁置带来的后果是当事人会对医院、鉴定机构、法院产生更大的质疑，质疑带来的是不理解甚至是愤怒。矛盾没有减少和平息，而是被扩大蔓延和增多。搁置的案件可能成为一个个的火药桶，一触即发。
2013年6月5日患者出现发热，乏力胸闷进行性加重，稍活动即感憋喘。体温38.1℃。2013年6月6日入院治疗。诊断为结节病、高血压病、骨关节炎、骨质疏松。入院后给予激素和免疫抑制剂治疗。2013年6月15日CT检查，肺内结节整体增大。在治疗12天后医生认为患者病情明显改善，可以出院，并让患者出院。在2013年6月20日准备出院时，患者发热38℃，中性粒细胞百分比高，提示细菌感染。2013年6月21日患者仍然发热，体温最高达39.2℃，憋喘。医生听诊可闻及干湿啰音和哮鸣音。2013年6月23日下午14：15左右，患者发生憋闷，听诊双肺呼吸音粗，满布湿啰音、哮鸣音。当天下午患者去世。
《内科学》一书中讲到，“心力衰竭诱因：呼吸道感染是最常见，最重要的诱因。”“患者已入睡后突然憋气而惊醒，被迫采取坐位，呼吸深快，重者可有哮鸣音，称之为心源性哮喘。”“急性肺水肿：是心源性哮喘的进一步发展，是左心衰呼吸困难最严重的形式。”“肺水肿早期可因交感神经激活，血压可一度升高；但随着病情的持续，血管反映减弱，血压下降。肺水肿如不能及时纠正，则最终导致心源性休克。听诊时两肺满布湿性啰音和哮鸣音。”
患者75岁，6月6日因发热入院后，虽然诊断为结节病，应用激素和免疫抑制剂治疗。但是根据6月15日的CT检查可以看到结节整体增大，说明存在诊断错误或者是治疗无效。患者在第14天即6月20日再次出现发热，化验检查中性粒细胞百分比高，医生在病程记录中也认为化验检查提示细菌感染。但是医生却是按照感冒治疗，让患者口服复方氨酚烷胺片、感冒清热颗粒。在6月21日凌晨2点患者再次出现发热，最高39.2℃。病程记录记载医生在21日早晨7：00听诊到患者出现哮鸣音，说明患者在21日已经出早期肺水肿，这是心衰的表现。至少医生应当考虑到患者有心衰或（和）呼衰的可能，应当对心肺功能进行检查和监测，用于确认心肺功能状况，以便采取相应的治疗防范措施。但是医生并未采取任何针对心脏的检查和治疗措施。在22日一整天，23日上午也未采取针对心脏的检查和治疗。由此导致患者在23日下午患者听诊满布哮鸣音，最终发展为心源性休克。
早期肺水肿经过治疗是可以纠正的。至少，患者在21日出现哮鸣音之后，医生应当对患者的心、肺功能进行检查和监测，用于确认或者排除肺功能和心功能的异常，根据结果采取相应的救治措施。但是由于医生未尽到职责，未对肺水肿采取及时有效的措施，未能纠正早期肺水肿，最终才出现23日下午的心源性休克。
所以，患方认为，医生对患者的肺部结节诊断和治疗存在错误，并且在20日患者出现发热并经化验检查提示细菌感染的情况下，没有针对肺部感染采取正确措施，肺部感染引发心力衰竭。虽然医生在21日听诊到哮鸣音，但是没有考虑到是心衰的可能，所以导致患者在23日出现心源性休克，肺部满布哮鸣音。所以，医生的医疗行为是存在过错的，医生未能采取正确的诊断和治疗措施在客观上是丧失了阻抑病程进展的可能，医生的医疗过错行为与患者的死亡之间是存在因果关系的。
这个案件经过法院3次委托，鉴定机构均退回鉴定。退卷函记载的理由是超出鉴定机构鉴定能力。实际的理由为，未经尸检，并且在患者治疗后期20～23日之间没有任何针对心脏的客观检查，鉴定机构认为无法确定死亡原因。
从客观上来讲，我们不否认患者死亡存在其他的可能，但是患者死亡原因最大的可能是心力衰竭。因为虽然患者是死于自身疾病的进展，但是医生未及时采取正确的诊断和治疗措施，丧失了阻抑病程进展，救治患者的可能。而如果一开始医生就对患者采取正确的治疗措施，患者在20日、21日就不会出现发热，如果在21日听到哮鸣音之后考虑到可能是早期心力衰竭，及时治疗也是可以避免发展到严重阶段的，患者可能就不会死亡。所以医生的未及时采取正确的诊疗措施是造成患者死亡的原因，至少是原因之一。
鉴定机构退鉴的结果使法院很难处理案件。因为患者承担举证责任，没有鉴定意见，好像是患者的举证责任没有完成。但是死亡原因无法确定，在客观上却可能是因为医院的医疗过错所导致。
尸检可以确定死亡原因。但是在这个案件当中，医疗机构没有告知患方需要进行尸检。而医院负有告知患方尸检意义的义务。
有尸检结论诚然是好的，但是没有尸检结论也不是不可以作出鉴定意见的。即使鉴定机构因为没有尸检无法确定死亡原因，但是，鉴定机构也可以对医院、医生的医疗行为是否存在过错进行鉴定，对无法确定因果关系的原因予以说明，由法院根据案件的证据认定因果关系无法确定的责任在谁，由法院最终认定医院是否承担责任。
在之前遇到的患者死亡的案件中，也很少有尸检结论，鉴定机构也能作出明确意见，也有鉴定机构作出医院存在过错，因果关系无法认定的意见。
在本案中，没有尸检结论，也不是造成死亡原因无法确定的唯一因素。
因为如果在20日患者出现发热后，医生对患者的心脏进行检查和监测，有客观检查的记录，也是能够确定患者的死亡是不是因为心力衰竭。医院在20日到23日之间没有对患者进行心脏的监测和检查，是医院的过错，医院的这个过错客观上造成了患者死亡原因无法确定的后果，至少是因素之一。
如果法院最终因为没有鉴定意见而驳回原告的诉讼请求，这样的后果是，因为医院存在的过错，却造成了医院不承担责任的后果。医疗机构因自己的过错受益，而患方却为医院的过错承担责任，蒙受冤屈，显然是不公平的。
如果举证责任在医疗机构一方，就不会出现这样的问题。医疗机构承担举证责任，如果因为医疗机构的过错造成的退鉴，在没有明确鉴定结论的情况下，是完全可以根据举证责任判决医疗机构承担责任的。罚当其责，是公平的，也是法律正义的体现。
所以，目前的医疗机构的举证责任的分配是和事物的本质背离的，由此带来的后果就是医疗机构因违法、违规行为受益，免于承担责任，违背了公平正义的原则。
很难理解，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经确定由医疗机构承担举证责任的情况下，为什么侵权责任法要改为患者承担举证责任，改为由患者承担举证责任的证据和依据何在？
或者，是我们误解了侵权责任法。因为侵权责任法并没有明确规定由患者承担举证责任。实践中法院认为患者承担举证责任的法律规定是什么呢？
所以，不论是谁承担举证责任，我不认为法律可以因为出于技术或者其他的考虑而对于这个问题含糊不清。法律应该明确谁应当承担举证责任，举证责任的内容和标准是什么，只有规定明确了，现实中才不会产生争议。
生命无高低贵贱之分，每一个生命都值得尊重。而对于逝者而言，悲剧已经发生，不可挽回。而查明真相，对生者而言可能是唯一的安慰，对逝者而言，可能是唯一的尊重。
在有些情况下，医疗机构的过错在客观上是有可能造成患者死亡，但是因为医院未尽到职责造成无法查明事实的情况，推定医疗机构承担责任是对生命尊重的表现。如果我们放纵这种过错，不仅是对逝去生命的不负责任，而且，对于其他的患者也是不负责任的。因为同样的过错如果不吸取教训，同样的悲剧还可能会发生，只不过是会伤害更多的人。
一直以来，我觉得医疗纠纷的案子，与其说是对生者有个说法，不如说是对逝者有个交代。我认为每一个个体生命都应当受到同等的尊重，每一个个体权利都应当受到同等的维护。我们更应当铭记每一个因为医疗过错受害的患者，是这些人，用生命、健康的代价，用以警示世人错误的所在以及改正的契机。而记着他们，你的内心才能触动，你才能去考虑什么是正确的，如何才能不犯那些可以避免的过错。
每一个人都有可能成为患者，而每一个患者都希望自己接受的诊疗行为是安全的。在生命面前，应当慎之又慎，再怎么严格我觉得都不为过，法律不是对谁有利，法律需要的是客观和公正。
法律不会让医学倒退。让医学倒退的是浅尝辄止，不去探究真相的肤浅。当我们不去发现自己的问题，不去改进，不去探寻疾病的本质，寻找到解决问题的办法，医疗技术如何提高？法律应当是公正的，而不是对谁有利。法律的公平公正，就是事物的本质应该是什么样子，而不是被歪曲。当法律偏离了客观和本质，就会引起争议，就有可能造成不公平，这时，法律不仅没有定纷止争，反而成了纠纷的催化剂，甚至引起新的纠纷。这是我们都不希望看到的。
不知道为什么，人们丧失了质疑和反思的能力，人们往往相信一个人的言论而不是证据和推理。人们不去思考那些一击即破的谎言，而是盲目跟从。这将让人们浮于现象看不到问题的本质，而这背后的原因和前面所分析的一样，是一种快速思维，人们凭本能的第一反应，建立了错误的联系，并没有思考。更为可怕的是，很多人竟然把错的当成是对的。我们能相信的，应该是一个有理有据的推理，而不是一家之言和道听途说。我们面对任何一个断言，不管是谁说的，不管他多有名头，多么权威，我们都得有质疑的能力，我们都得去寻找支持或者反驳的理由，而不是盲目的相信。