《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
侵权责任法第五十八条，不论是条文的字面理解还是在实践中的适用均存在一定的争议。
《侵权责任法》第五十八条第一项规定了医生、医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形，推定医疗机构存在过错。根据《侵权责任法》第六条第二款的规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因此，有人认为医疗损害责任的归责原则为过错推定责任。但是在实践中，几乎没有依据侵权责任法第五十八条第一项的规定推定医疗机构存在过错的案例，这一项实际上是废用的。
侵权责任法实施后，在实践中医疗损害责任的归责原则适用过错责任已经不存在争议。法院也是按照过错归责原则，要求患方承担举证责任。患方需要举证的是医疗机构是否存在过错，医疗机构的医疗过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系。
在我国司法实践中，判断过错的标准是侵权行为具有违法性。在实践中，认定医疗机构存在过错的标准就是，医护人员、医疗机构的医疗行为违反法律、行政法规、（部门）规章和诊疗护理规范的规定。
如果医疗机构存在《侵权责任法》第五十一条第一项规定的“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”情形，根本无须推定，而是直接认定医疗机构存在过错。
在实践中，患方一般是通过申请鉴定的方式承担举证义务。在具体案例中，由鉴定机构直接认定医疗机构是否存在过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系，医疗机构是否承担责任。法院则参照鉴定意见进行判决。所以，在实践中，医疗机构、医务人员的医疗行为违反“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，直接认定医疗机构存在过错，无需根据《侵权责任法》第五十八条第一项的规定推定医疗机构存在过错。《侵权责任法》第五十八条第一项在实践中是废用的。
过错推定，是指在因果关系存在的基础上，根据法律规定或者案件的具体需要由审判人员推定加害人具有过失，若加害人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应负侵权责任。
在适用过错推定原则的特殊侵权案件中，受害人首先须就行为人的行为、自己所遭受的损害以及行为人的行为与自己的损害后果之间存在因果关系负举证责任，待上述证明责任完成后，举证责任转由侵权行为人负担，即由行为人就自己无过错以及法律规定的法定免责事由承担举证责任。在受害人未完成侵权责任前三个构成要件的举证之前，不发生举证责任倒置的后果。
《侵权责任法》第五十八条第一项规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”
根据其字面意思，适用该项推定医疗机构存在过错需要两个前提，一是医疗机构存在第一项所规定的“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”情形，二是，“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。
推定过错原则，不等同于举证责任倒置。患者仍然需要举证行为人的行为、自己所遭受的损害以及行为人的行为与自己的损害后果之间存在因果关系负举证责任，待上述证明责任完成后，举证责任转由侵权行为人负担，即由行为人就自己无过错以及法律规定的法定免责事由承担举证责任。
如果认为是否存在《侵权责任法》第五十八条第一项规定的情形以及因果关系的举证责任均由医疗机构承担，这就是举证责任倒置，而不是推定过错原则。
如果认为是否存在《侵权责任法》第五十八条第一项规定的情形以及因果关系的举证责任由患者承担。患者需要举证医疗机构、医生的医疗行为是否违反“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，以及与患者的损害后果之间是否存在因果关系。而这些是按照过错原则由患者承担举证责任的内容。
如果医疗机构、医生的医疗行为存在《侵权责任法》第五十八条第一项规定的情形，并且与患者的损害后果之间存在因果关系，就可以直接认定医疗机构存在过错，承担赔偿责任，无须依据《侵权责任法》第五十八条第一项进行推定。所以《侵权责任法》第五十八条第一项在客观上无法适用，而且在实践中，也没有见到过法院按照该项法律条文推定医疗机构承担赔偿责任的案例。
法律条文虽然有规定，但是在实践中很难贯彻实施，这应该是立法存在的问题。而作为患者来讲，有时会认为医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条第一项规定的情形，应当推定医疗机构承担责任。但是法院还是要求患者承担举证责任，所以患者很难理解。我们诚然知道，理解法律条文，不仅仅是字面的意思，而是其背后所承载的原则和精神，但是立法存在的问题已经在实践中引起争议，所以还是希望对法律条文进行修改，避免产生不必要的争议。
据中国法院网讯：“医院提供瑕疵病历输官司，被判赔偿40万”：爱女不治身亡，父母怒告医院，医院出具的就诊病历存在瑕疵。近日，某人民法院审结了这起医疗损害赔偿纠纷案件，判决被告医院承担赔偿责任。
2010年8月7日，小慧（化名）因“严重头晕、眼花”经120急救车接诊至某医院处，被诊断为心肌炎，先被安排入住保健科病区，次日下午又转入重症监护室，后在急救室内死亡。小慧父母认为医院在诊疗、护理以及抢救过程中发生严重失误，致其女死亡，并给其带来巨大痛苦，后经多次协商未果，诉至法院要求医院赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计45万元。
医院辩称其诊疗护理行为完全符合医疗操作规范，无过错，不应承担小慧死亡的赔偿责任，并提交了小慧的住院病历予以证明。针对该病历，原告对病历的真实性不认可，认为病历中记载在患者抢救关键的1小时内在医嘱下签名的医生根本就不在抢救现场，病历为虚假病例，不是治疗过程的真实记录，要求医院承担全部责任。
法院经审理认为，病历资料系医院医护人员对患者进行诊断、治疗情况全过程的记录和总结，是认定案件事实、明确责任的最重要依据，客观、真实、准确、及时、完整、规范是其本质要求，医院必须按照相关法律规定真实、全面地记录对患者诊治的整个过程。但被告提交的病历，有部分医生未在医嘱处签名，而病历中医嘱处签名的治疗医生在救治患者的1个小时内却未在治疗现场；有部分病历系治疗医生事后补录，并一次性打印形成，该病历不能保证是对小慧治疗、抢救过程的真实记录。故法院认定医院提供的病历存在瑕疵，其真实性不能确定。最终，人民法院根据侵权责任法的相关规定，推定医院对小慧的诊疗行为存在过错，应对其死亡承担赔偿责任，遂判决某医院赔偿小慧父母各项损失共计40余万元。
作者无意对法院的判决提出异议，仅仅是以此作为引子，来探讨一下《侵权责任法》第五十八条第二、三项规定的适用情形。
《侵权责任法》第五十八条第二、三项虽然规定了隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，推定医疗机构存在过错。但是在实践中，对此有不同的理解。
是存在上述行为就直接推定医疗机构存在过错？还是存在上述行为，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，医疗机构才承担相应不利的法律后果？
最高人民法院认同第二种意见，并且认为病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。
第一项规定的情形是可以成为患者损害的原因。但第二、三项的规定不可能成为患者损害的原因。
能够造成患者损害的原因，是指在对患者实施的诊断和治疗行为以及护理行为。隐匿或者拒绝提供病历资料、伪造、销毁病历资料不是诊断、治疗、护理行为，不可能是患者损害的原因。而医疗机构采取隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料时，一般是损害已经发生，客观上上述行为不可能造成患者损害。
过错推定，也叫过失推定，指受害人若能证明其受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。
但是这个原则不能直接套用《侵权责任法》第五十八条第二、三项，因为上述两项条文规定情形不是患者受损害的原因，不能作为医疗损害责任的构成要件。
医疗机构是否承担医疗损害责任，还是要分析医疗机构的医疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系，医疗机构是否存在医疗过错行为。
侵权责任法实施之后，医疗损害责任纠纷案件，患者承担举证责任。但是医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条第二、三项的行为，客观上可能对因果关系和医疗过错的判断产生影响，有时可能出现医疗过错和因果关系无法判断的情形。如果此时还是由患者承担举证责任，一旦出现因果关系、医疗过错行为无法判断的情形，就要由患者承担不利的后果，这显然对患者不公平。因为这是医疗机构的违法行为导致的这种后果，不利的后果不应让患者承担，而应当由医疗机构承担。所以存在该情形，并因此造成无法确定因果关系和医疗过错时，举证责任转移到医疗机构一方，由医疗机构承担不利后果，这样才是公平的。所以说，《侵权责任法》第五十八条第二、三项，实际上不是过错推定，严格说来是举证责任的有条件的转移。
医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条第二、三项的行为，是将证明的责任转移到医疗机构，医疗机构需要证明自己的医疗行为不存在过错以及医疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系。而如果出现因病历资料的缺失而造成因果关系、医疗过错行为无法判断的情形，应当由医疗机构承担责任。
但是该条在适用中存在争议。一是，有的法院只要存在《侵权责任法》第五十八条第二、三项的规定的情形就推定医疗机构承担责任。二是，存在该情形，由谁承担举证责任去证明上述情形是否影响医疗过错和因果关系的认定。
1.医疗损害责任的构成要件，一是医疗过错行为，二是损害后果，三是医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系。
《侵权责任法》第五十八条第二、三项规定的行为，是一种过错行为，但不是造成患者损害后果的医疗过错行为，不是医疗损害责任构成的要件。不能将医疗机构存在伪造、篡改、拒绝提供，隐匿病历资料等情形，作为认定医疗机构承担医疗损害责任的依据。
举例来讲，患者在甲状腺手术之后，出现失声，如果医院拒绝提供病历资料，如果查明失声是由喉犯神经损伤造成，那么，造成患者损伤的行为是在手术中损伤喉犯神经的行为，而不是拒绝提供病历资料的行为。拒绝提供病历资料不是认定医疗机构承担责任的依据。
2.医疗机构存在伪造、篡改、拒绝提供，隐匿病历资料等行为，也可能并不影响医疗过错和因果关系的判定，能够明确确定医疗机构承担或者不承担责任。举两个例子。
（1）有些情况下即使没有病历资料，也是能够确定医疗机构应当承担责任。
患者的症状是左侧腿疼，CT检查是腰椎间盘突出（L4/5左侧突出致侧隐窝狭窄），手术后患者的症状毫无改善。术后CT检查显示手术的部位是L5/S1（腰5骶1）椎间盘、腰椎间盘突出（L4/5左侧突出致侧隐窝狭窄）。假设医院隐匿了病历资料或者伪造、篡改了病历，根据患者的症状体征和患者术后现在的情况，一样可以认定医疗机构手术部位错误，错误实施了L5/S1椎间盘手术，存在医疗过错行为，并与患者的损害后果（手术部位错误的创伤）存在因果关系，医疗机构需要承担责任。
（2）有些情况下即使没有病历资料，也是能够确定医疗机构、不应当承担责任。
患者在胃大部切除手术之后出现小胃综合症。但是医院保存不善，将患者的病历丢失了。胃大部切除手术之后出现小胃综合症，属于胃大部切除手术不可避免的并发症。即使病历资料丢失，也可以确定医疗机构的诊疗护理行为不存在过错，患者的损害后果是属于不可避免的并发症，医疗机构不应当承担责任。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（2015）》中指出，“12.对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响病历资料真实性的认定。”
根据该条的规定，病历的问题可以分为三种情况。第一种是瑕疵病历，指的是病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵，这种情况不影响病历资料的真实性。
第二种是存在伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历的情形，但是不影响因果关系和过错的认定。
第三种是存在伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历情形，造成因果关系和过错无法认定由改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果。
确定医疗损害责任的医疗行为是否存在过错以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，均需要病历资料。在病历资料不全或者缺失的情况下，可能会造成过错、因果关系无法判断的情形。而一旦出现过错、因果关系无法判断的情形，如果将过错、因果关系的举证责任让原告承担，则会由患者承担责任。如果是这样的话，因为医疗机构的违法行为，却让患者承担了不利的后果，这显然是对患者不公平的。
而将过错、因果关系的举证责任，有条件地转移到医疗机构，一旦出现因为病历资料的缺失而造成因果关系无法确定的情形，由医疗机构承担不利后果，这个不利后果是因为医疗机构的违法行为（伪造、篡改、隐匿拒不提供病历资料等）造成的，理应由医疗机构承担不利后果。罚当其责，这才是公平的。
医疗损害责任纠纷，根本性的问题就是医疗机构和医务人员的医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错。能否确定医疗机构和医务人员实施了何种医疗行为，是至关重要的。只有确定了医疗行为，才能判断医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与损害后果之间的因果关系。
住院病历是很重要的资料，但并不是唯一的资料。
病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。
确定医疗行为的依据可能是患者治疗前的症状体征、患者治疗后的状况，可以采信的病历资料，用药的明细，甚至是可用的录像资料等。有些情况下，仅仅是根据患者目前的状况就可以确定治疗行为，比如骨折内固定；比如，前面讲到的错误手术部位（L4/5突出，但是手术做的部位是L5/S1）。
所以，不论有没有病历资料或者是病历资料是否齐全，关键是看，在这种情况下是否能够确定诊疗行为，如果可以确定诊疗行为，就可以去判断诊疗行为是否存在过错，就可以去判断医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系。
如果不能确定医疗行为，或者虽可以确定医疗行为，但是由于没有病历资料或者病历资料存在问题，导致无法确认因果关系，则同样是由医疗机构承担不利后果。
如果能够确定医疗行为，但是因为客观的原因（不是病历资料的问题）造成无法认定因果关系，则不能依据《侵权责任法》第五十八条推定医疗机构存在过错，可以根据举证责任，由负有举证责任的一方承担不利的后果。
1.如仅存在个别字的错误等瑕疵，不影响病历真实性的认定，不适用《侵权责任法》第五十八条的规定。
2.如存在《侵权责任法》第五十八条第二、三项的情形需要审查上述行为是否影响对医疗过错以及因果关系的认定。如果因医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条第二、三项的情形，导致过错和因果关系无法认定，由医疗机构承担不利后果。
前面有两个章节分别对《侵权责任法》第五十八条进行了详细的分析，该条规定本身还是存在争议的，所以建议对五十八条进行修改。
《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
因，百度百科释义为：原指事物发生前已具备的条件，也可解释为理由。
其中第（一）项从逻辑推理上来讲不存在问题，但是对于第（二）项和第（三）项就存在逻辑推理上的问题。
《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《侵权责任法》第五十八条第（二）项和第（三）项隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者销毁病历资料，并不是造成患者损害的原因，只是在上述两种情况下，根据举证责任的要求，推定医疗机构存在过错。所以第五十八条第（二）项和第（三）项并不是患者有损害的原因。该法律条文中的“因”字在逻辑上存在错误，建议将“因”修改为“有”。
“有”：百度百科部分释义：（1）存在：～关。～方（得法）。～案可稽。～备无患。～目共睹。（2）表示所属：他～一本书。（3）表示发生、出现：～病。情况～变化。这里取其“存在”的释义。
所以建议将上述条文中的“因”修改为“有”，指存在条文表述的三种情形之一，就可以推定医疗机构存在过错，而不是条文的三种情形是造成患者的损害的原因，才推定医疗机构存在过错。
即：《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
《侵权责任法》第五十八条第（二）项隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和第（三）项中销毁病历资料的后果都是医疗机构主观上拒绝提供病历资料。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定医疗机构存在过错。
但是，对于第（三）项中“伪造、篡改病历资料”和“销毁病历资料”形式上并不一样，前者是提供了病历资料，但是有可能无法作为鉴定的材料，后者是根本就没有提供病历资料，法律后果也不完全一样。
伪造、篡改的程度较轻，不影响鉴定，是可以作为鉴定材料使用的。只有在伪造、篡改的程度较重，无法作为鉴定材料使用，才可以推定医疗机构存在过错。
所以基于以上的理由，建议将第（二）项隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和第（三）项中销毁病历资料合并为一项，统一规定为第（二）项，即修改后的第（二）项“隐匿、销毁料或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，修改后的第（三）项为“伪造、篡改病历，情节严重的”。
对于《侵权责任法》第五十八条第一项的规定，就文字表述来讲是没有问题的。违反法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范规定的行为是损害结果的原因。
但是，第一项的规定实际上是和实践中患者按照过错原则举证的内容一致的，这和第五十八条规定的推定过错是相冲突的。
就像前面讲到的，《侵权责任法》第五十八条第一项的内容在实践中是要求患者承担举证责任的内容，在实践中并没有适用五十八条第一项的规定推定医疗机构存在过错。并且在实践中第五十八条第一项实际上是废用的，名存实亡。所以，有必要厘清医疗损害责任的归责原则以及由谁承担举证责任。
侵权责任法第五十八条第二、三项的行为本身不是医疗行为，也不是损害的原因，只是存在第二、三项规定的情形，举证责任发生转移，举证责任转移到由医疗机构，不是严格意义上的推定过错责任，与第一项的适用原则并不一致，不宜在同一条出现。
如果法律规定由医疗机构承担医疗损害案件的举证责任，整个五十八条都不需要存在。如果法律规定患者承担医疗损害案件的举证责任，《侵权责任法》第五十八条就需要重新修订以解决现实中适用的尴尬和歧义。
鉴于《侵权责任法》第五十八条文字本身以及条文内容存在的歧义，建议对修改《侵权责任法》第五十八条进行修改，以消除条文本身和在实践中适用的歧义。